De ‘onaanvaardbare ongeschikte inschrijving’

Volgens artikel 26 lid 4 sub b Richtlijn 2014/24/EU geldt in verband met onaanvaardbare inschrijvingen onder meer:

[…] inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, worden als onaanvaardbaar beschouwd.

Zie ook artikel 2.28 lid 4 Aanbestedingswet 2012.

Voor ongeschikte inschrijvingen is het bepaalde in artikel 32 lid 2 sub a Richtlijn 2014/24/EU relevant:

De inschrijving wordt ongeschikt bevonden als zij niet relevant is voor de opdracht, omdat zij, zonder ingrijpende wijzigingen, kennelijk niet voorziet in de in de aanbestedingsstukken omschreven behoeften en eisen van de aanbestedende dienst.

Zie ook artikel 2.32 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012.

Volgens HvJEU 16 juni 2022 in zaak C‑376/21 (Obshtina Razlog) is er in vorenbedoeld verband geen verschil tussen ‘ongeschikt’ en ‘onaanvaardbaar’:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=260994&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=7976272

58           Volgens artikel 32, lid 2, onder a), eerste alinea, van richtlijn 2014/24 kan deze procedure met name worden gevolgd voor overheidsopdrachten voor leveringen indien in het kader van een openbare of niet-openbare procedure geen of geen geschikte inschrijvingen zijn ingediend, mits de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd en de Commissie op haar verzoek een verslag wordt overgelegd.

59           Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt dus duidelijk dat een aanbestedende dienst gebruik kan maken van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet hij aantonen dat hij geen of althans geen geschikte inschrijving heeft ontvangen in het kader van een eerdere openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure die hij om die reden heeft beëindigd. Ten tweede mogen de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht, zoals die waren opgenomen in de aankondiging van opdracht die in het kader van de eerdere openbare of niet-openbare procedure is gepubliceerd, niet wezenlijk worden gewijzigd in de daaropvolgende onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Ten derde moet de aanbestedende dienst de Commissie desgevraagd een verslag betreffende de stand van zaken kunnen overleggen.

[…]

61           Wat de eerste voorwaarde betreft, volgt uit artikel 32, lid 2, onder a), tweede alinea, van deze richtlijn dat een inschrijving ongeschikt wordt bevonden als zij niet relevant is voor de opdracht omdat zij, zonder ingrijpende wijzigingen, kennelijk niet voorziet in de in de aanbestedingsstukken omschreven behoeften en eisen van de aanbestedende dienst.

62           Een inschrijving moet immers als ongeschikt worden beschouwd wanneer zij „onaanvaardbaar” is in de zin van artikel 26, lid 4, onder b), tweede alinea, van die richtlijn, dat onder meer ziet op de mededingingsprocedures met onderhandeling. Volgens laatstgenoemde bepaling worden met name inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, als onaanvaardbaar beschouwd.

63           Dit is duidelijk het geval bij een inschrijving - zoals die bedoeld in punt 25 van het onderhavige arrest - waarbij een bedrag was voorgesteld dat meer dan twee keer hoger was dan de door de aanbestedende dienst geraamde waarde van de opdracht.

Dat lijkt mij ‘nieuw’.

Het arrest bevestigt verder, dat de aanbestedende dienst bij toepassing van de ‘Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking’, de ‘Onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ volgens artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012, in beginsel mag onderhandelen met een ondernemer naar eigen keuze:

67           Wanneer een aanbestedende dienst besluit om zich slechts tot één ondernemer te wenden in het kader van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking die wordt georganiseerd na het mislukken van een openbare of niet-openbare procedure en waarin de voorwaarden die aanvankelijk waren opgenomen in de aankondiging van opdracht die in het kader van de eerdere openbare of niet-openbare procedure was gepubliceerd, zonder wezenlijke wijzigingen worden overgenomen, blijft een dergelijke handelwijze bovendien verenigbaar met de in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 neergelegde aanbestedingsbeginselen, ook al vereist het voorwerp van de betrokken opdracht objectief gezien niet dat juist die ondernemer wordt aangesproken. In een dergelijke situatie vormen de eerdere openbare of niet-openbare procedure, enerzijds, en de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, anderzijds, immers een onlosmakelijk geheel, zodat geen abstractie kan worden gemaakt van de omstandigheid dat de ondernemers die mogelijks belangstelling hadden voor deze opdracht, de gelegenheid hebben gehad zich kenbaar te maken en mee te dingen.

68           In die omstandigheden kunnen ondernemers die onzorgvuldig zijn geweest door tijdens een openbare of niet-openbare procedure geen geschikte inschrijving in te dienen, in het kader van de daaropvolgende onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking de aanbestedende dienst niet dwingen om met hen onderhandelingen aan te gaan. In het kader van de eerdere openbare of niet-openbare procedure konden zij immers een inschrijving indienen en ten volle de beginselen van gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en evenredigheid genieten.

Echter, onder strikte voorwaarden:

 

69           Teneinde aan te tonen dat de betrokken opdracht niet is opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van richtlijn 2014/24 of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken, zoals artikel 18, lid 1, tweede alinea, vereist, moet de aanbestedende dienst niettemin kunnen bewijzen dat de met de inschrijver overeengekomen prijs overeenkomt met de marktprijs en niet hoger is dan de geraamde waarde van de opdracht, berekend overeenkomstig de voorschriften van artikel 5 van deze richtlijn. Zodoende handelt de aanbestedende dienst in overeenstemming met het beginsel dat degene die zich wil beroepen op een in artikel 32 van deze richtlijn bedoelde afwijking, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die deze afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan (zie in die zin arresten van 10 maart 1987, Commissie/Italië, 199/85, EU:C:1987:115, punt 14, en 8 april 2008, Commissie/Italië, C‑337/05, EU:C:2008:203, punt 58).

70           Door het bewijs te leveren dat de prijs van de overeenkomst tot uitvoering van een opdracht die is gesloten na afloop van de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking overeenkomt met de marktprijs, toont de aanbestedende dienst bovendien aan dat hij de overheidsmiddelen optimaal heeft besteed zoals overweging 2 van die richtlijn vooropstelt, en bijgevolg dat geen enkele onregelmatigheid in de zin van de Unieregeling inzake Europese structuur- en investeringsfondsen is begaan (zie naar analogie arresten van 26 mei 2016, Județul Neamț en Județul Bacău, C‑260/14 en C‑261/14, EU:C:2016:360, punt 46, en 1 oktober 2020, Elme Messer Metalurgs, C‑743/18, EU:C:2020:767, punt 51).

En dat is ook ‘nieuw’.

Praktisch zal het doorgaans dus een hele uitdaging zijn, om bij een ‘onaanvaardbare ongeschikte inschrijving’ in onderhandeling tot een rechtmatige gunning te komen. Er zal doorgaans immers niet zo maar ‘te duur’ zijn ingeschreven.

Zorgvuldigheidsbeginsel, SROI-percentage en aanbod en aanvaarding

Artikel 3: 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt als volgt:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

Het gaat om een gedeeltelijke codificatie van het ‘zorgvuldigheidsbeginsel’ (een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur) en betreft (dus) ‘de zorgvuldige voorbereiding’ van een besluit, waaronder te rekenen een in beginsel ‘actieve kennisvergaring’ door het bestuursorgaan.

Andere aspecten van het zorgvuldigheidsbeginsel liggen bijvoorbeeld besloten in artikel 3: 4 Awb (‘zorgvuldige belangenafweging’) en artikel 2: 4 Awb (‘fair play’).

Ik kan niet goed duiden, op welk (e) aspect (-en) van het zorgvuldigheidsbeginsel Rechtbank Den Haag 9 juni 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:5570 concreet betrekking heeft met:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:5570

4.4.         In het licht van het voorgaande is de voorzieningenrechter met [eiseres] van oordeel dat de Gemeente de inschrijvingen van de twee inschrijvers die de bij Nota van Inlichtingen doorgevoerde wijziging van het gunningscriterium SROI anders hebben begrepen dan kennelijk door de Gemeente werd beoogd, niet onmiddellijk ongeldig had mogen verklaren. Op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel rustte naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de Gemeente een verplichting om deze inschrijvers de mogelijkheid te bieden om het door hen aangeboden SROI-percentage te verlagen tot het kennelijk door de Gemeente beoogde percentage van 5% van de loonsom. Daartoe is van belang dat het door deze twee inschrijvers aanbieden van een te hoog SROI-percentage onder de gegeven omstandigheden is aan te merken als een eenvoudig voor herstel vatbare vergissing. [eiseres] heeft immers onweersproken gesteld dat de Gemeente er zonder meer van uit kon gaan dat een inschrijver die inschrijft met een SROI-percentage van 10% ook in staat en bereid is om in te schrijven met een SROI-percentage van 5%, nu in confesso is dat een hoger SROI-percentage moeilijker realiseerbaar is dan een lager. Bovendien wordt de eerlijke mededinging als gevolg van het bieden van die herstelmogelijkheid op geen enkele wijze geschaad. Alle inschrijvers die het verlangde SROI-percentage van 5% aanbieden, worden immers gelijkelijk beloond met het maximale aantal van 20 punten. [eiseres] geniet dan ook geen oneigenlijk concurrentievoordeel doordat die 20 punten (opnieuw) aan haar worden toegekend en haar inschrijving alsnog geldig wordt verklaard. Hetzelfde geldt voor de andere inschrijver wiens inschrijving op gelijke gronden ongeldig is verklaard.

In mijn beleving is ter zake ook geen sprake van een door de voorzieningenrechter aangenomen ‘eenvoudig voor herstel vatbare vergissing’. Eiseres had namelijk bewust, zonder zich te vergissen, en met een bepaalde bedoeling, namelijk om het hoogste aantal punten te scoren, met een SROI-percentage van 10% van de loonsom ingeschreven (aangeboden).

Zie daartoe bijvoorbeeld (immers) rechtsoverweging 3.2 (gedeeltelijk) van het vonnis:

Ter onderbouwing van haar primaire vordering stelt [eiseres] - kort gezegd - dat door haar een rechtsgeldige inschrijving is gedaan. Het standpunt van de Gemeente dat het SROI-percentage bij de Nota van Inlichtingen is vastgesteld op 5% van de loonsom is volgens [eiseres] onjuist. De enige wijziging die met het antwoord op de vragen 6 en 7 in de Nota van Inlichtingen is doorgevoerd is volgens [eiseres] dat het minimum SROI-percentage van 5% niet langer aan de inschrijfsom maar aan de loonsom is gekoppeld. De vragen 6 en 7 zagen volgens [eiseres] immers op de wens om het minimumpercentage van 5% te koppelen aan de loonsom en aan die wens is de Gemeente tegemoet gekomen. Het toe te passen minimumpercentage van 5% is daarbij volgens [eiseres] ongewijzigd gebleven en dit is het percentage dat staat vermeld in de aangepaste Verklaring Social Return. Het standpunt van de Gemeente betekent dat het gunningscriterium SROI, zoals beschreven in de paragrafen 1.4 en 4.1 van de Inschrijvingsleidraad, bij gebrek aan enig onderscheidend vermogen geheel is losgelaten en is verworden tot een geschiktheidseis. Hiervoor ontbreekt naar de mening van [eiseres] echter ieder aanknopingspunt. Daarbij wijst [eiseres] erop dat de in de Inschrijvingsleidraad beschreven gunningssystematiek en het SROI-protocol op dit punt niet door de Gemeente zijn aangepast. […]

Artikel 6: 217 lid 1 BW luidt als volgt:

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan.

De voorzieningenrechter:

[…]

5.2.         bepaalt dat wanneer de Gemeente nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan, door haar een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing dient te worden genomen, waarbij de Opdracht aan geen ander dan [eiseres] mag worden gegund;

[…]

Wat is dan het SROI-percentage dat in de (aannemings-) overeenkomst moet worden opgenomen?

Staan ‘de eerlijke mededinging’ en het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel toe, dat het (overeen te komen) SROI-percentage anders is, dan het aanbod (de inschrijving) van eiseres ter hoogte van 10% van de loonsom?

In kort geding is toch niet om een wijziging van de inschrijving van eiseres verzocht, en dus ook niet toegewezen?

Een door eiseres ook (meer subsidiair) gevorderde ‘heraanbesteding’ was misschien (toch) duidelijker en, in meerdere opzichten, principiëler geweest? 

Het beoordelingsteam bestaat uit vier personen

Waarom (eigenlijk) ‘spelregels’ in jouw aanbestedingsprocedure?

Alle echt nodig?

Immers, als ze er (eenmaal) zijn, dan moet je er (ook) aan vasthouden volgens het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel.

Wat dat beginsel inhoudt, volgt uit Rechtbank Amsterdam 31 mei 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:3056:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:3056

4.2.         In de aanbestedingsstukken staat dat een door het GVB samengesteld beoordelingsteam de inschrijvingen inhoudelijk beoordeelt (paragraaf 3.6.3 Leidraad) en dat het beoordelingsteam bestaat uit vier personen, te weten de coördinator beheer en onderhoud, de teamleider bedrijfsbureau, de operationeel manager en een extern adviseur (materiedeskundige) (1e NvI antwoord op vraag 21). In de Leidraad in paragraaf 5.4 staat verder dat de beoordeling van de kwalitatieve criteria eerst individueel door ieder lid afzonderlijk plaatsvindt en vervolgens in een plenaire sessie de definitieve cijfers worden vastgesteld. GVB heeft niet conform deze aanbestedingsstukken gehandeld. Zij heeft immers de inschrijvingen laten beoordelen door drie in plaats van vier personen, omdat de coördinator beheer en onderhoud ziek, dan wel wegens privéomstandigheden verhinderd was.

4.3.         De omstandigheid dat, zoals GVB stelt, [eiseres] niet degene is geweest die vraag 21 in de NvI heeft gesteld, neemt niet weg dat deze wijze van beoordeling ook voor haar geldt. Het door GVB in de NvI gegeven antwoord geldt immers voor alle inschrijvers en behoort tot de inhoud van de aanbestedingsstukken.

4.4.         GVB heeft aangevoerd dat zij een vergissing heeft begaan door zonder voorbehoud de samenstelling van het beoordelingsteam in een antwoord op een vraag in de NvI te vermelden. Deze vergissing komt echter voor haar rekening en rechtvaardigt niet dat van de beschreven samenstelling van het beoordelingsteam mag worden afgeweken. Dat, zoals GVB stelt, de rol van de coördinator beheer en onderhoud bij de voorbereiding van de aanbesteding beperkt was (hetgeen [eiseres] overigens betwist), maakt ook niet dat van de voorgeschreven beoordelingsprocedure kon worden afgeweken. In die procedure was zijn rol immers gelijk aan die van de andere leden. Doordat de beoordeling door slechts drie personen is uitgevoerd heeft uiteindelijk een andere weging plaatsgevonden.

4.5.         Conclusie is dan ook dat GVB is afgeweken van de in de aanbestedingsstukken beschreven beoordelingsprocedure zonder dat zij de andere inschrijvers daarover van tevoren heeft ingelicht. Met het niet naleven van de voorgeschreven procedure is het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel geschonden.

[…]

4.9.         Rest de vraag wat de consequentie moet zijn van het gebrek in de beoordeling. Vaststaat dat het gebrek alle inschrijvers treft. Ter zitting is aan de orde geweest of met een herbeoordeling zou kunnen worden volstaan. Een herbeoordeling is niet expliciet gevorderd, maar zou wellicht als “een andere voorlopige voorziening die passend wordt geacht” kunnen worden beschouwd of aan de vordering tot heraanbesteding kunnen worden gekoppeld. Gelet op de wijze waarop deze aanbestedingsprocedure is verlopen, acht de voorzieningenrechter echter een herbeoordeling niet meer mogelijk. Het gebrek is daarvoor te wezenlijk is (het betreft immers niet een gebrek in de wijze van beoordelen van een gunningscriterium, maar in de procedure zoals hiervoor omschreven) en bovendien kan door de gehele gang van zaken (en al de onder 4.8 bedoelde contacten die hebben plaatsgevonden) een onpartijdige en onafhankelijke beoordeling door de oorspronkelijke beoordelingscommissie niet worden gegarandeerd. Het opnieuw samenstellen van een beoordelingsteam, zoals door GVB voorgesteld, stuit echter ook op bezwaren. GVB heeft ter zitting aangevoerd dat de coördinator beheer en onderhoud alsnog als “nieuw gezicht” in het beoordelingsteam kan deelnemen en een nieuw extern adviseur kan worden aangezocht. Daarnaast kunnen de teamleider bedrijfsbureau en de operationeel manager van de dienst Veren worden vervangen door dezelfde functionarissen bij andere onderdelen van GVB (zoals busvervoer). Aldus GVB. Daarmee voldoet echter de samenstelling van het beoordelingsteam niet aan hetgeen daarover in de NvI is vermeld. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht er immers vanuit gaan dat deze functionarissen afkomstig zijn van de dienst Veren en daar kan niet meer aan worden voldaan. Slotsom is dat de beoordeling niet meer conform de aanbestedingstukken kan plaatsvinden. GVB zal dus indien zij de opdracht nog wenst te gunnen tot een heraanbesteding moeten overgaan.

4.10.       Dat tot slot, zoals GVB stelt, [eiseres] geen belang heeft bij heraanbesteding, omdat zij in dat geval in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument moet verklaren dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot onrechtmatige beïnvloeding van besluitvormingsproces wordt niet gevolgd. Dit argument kan er niet bij voorbaat ertoe leiden dat een heraanbesteding voor [eiseres] geen zin heeft. Het is immers GVB geweest die niet transparant gehandeld heeft. Om dan het gedrag van [eiseres] (zonder te kijken naar het eigen handelen) nu al te kwalificeren als een onrechtmatige beïnvloeding van het besluitvormingsproces, gaat te ver. Hoewel GVB belang heeft bij voortzetting van deze aanbesteding, weegt dat niet op tegen het belang van een transparante procedure.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/04/uit-geslagen-positie-terugkomen.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/consensus.html 

Gunnen op laagste prijs

Artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 gedeeltelijk luidt als volgt:

1.            De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.

2.            De economisch meest voordelige inschrijving wordt door de aanbestedende dienst vastgesteld op basis van de:

a.             beste prijs-kwaliteitverhouding,

b.            laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, bedoeld in artikel 2.115a, of

c.             laagste prijs.

3.            Bij de toepassing van het eerste lid geschiedt de gunning op grond van onderdeel a van het tweede lid.

4.            Een aanbestedende dienst kan, in afwijking van het derde lid, gunnen op grond van onderdeel b of onderdeel c van het tweede lid. In dat geval motiveert de aanbestedende dienst de toepassing van dat criterium in de aanbestedingsstukken.

Een motiveringsgebrek in verband met voornoemd wetsartikel leidt er toe, dat de aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt, totdat er een nieuwe, voldoende gemotiveerde, beslissing over het te hanteren gunningscriterium is genomen in Rechtbank Noord-Nederland 24 mei 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:1711:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2022:1711

4.4.         De aanbestedende dienst dient zijn keuze voor gunning op basis van het criterium van de laagste prijs in de aanbestedingsstukken deugdelijk te motiveren en tegelijk met de aankondiging van de (gewijzigde) opdracht bekend te maken. Deze motivering kan ook nader in een Nota van Inlichtingen worden uitgewerkt.3 De motivering moet de keuze voor de laagste prijs kunnen dragen. Dat betekent dat de motivering logisch en begrijpelijk moet zijn en moet steunen op de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Uit de motivering moet blijken dat met alle omstandigheden van het geval rekening is gehouden. Deze motiveringsplicht veronderstelt een specifieke beoordeling per aanbesteding.4 Er is overigens, anders dan [eiseres] heeft gesuggereerd, géén rechtsregel waaruit volgt dat op basis van het criterium van de laagste prijs slechts in uitzonderingssituaties of onder bijzondere omstandigheden is toegestaan. Wanneer de aanbestedende dienst deugdelijk kan motiveren waarom hij in de gegeven omstandigheden voor het gunningscriterium van de laagste prijs kiest, is dat geoorloofd.

[…]

4.12.       Het voorgaande overziende, is de voorzieningenrechter van oordeel dat Aanbesteders onvoldoende hebben gemotiveerd dat er ten aanzien van kwalitatieve aspecten (en dan met name de extra CO2 reductie) onvoldoende onderscheidend vermogen tussen de aanbieders mogelijk is. Dat het niet goed mogelijk is om in deze aanbestedingsprocedure kwalitatieve gunningscriteria te gebruiken, is bij die stand van zaken voorshands niet aannemelijk.

4.13.       Omdat de motivering van de keuze van Aanbesteders voor gunning op basis van de laagste prijs tekortschiet, kan de thans voorliggende beslissing van Aanbesteders om de opdracht (uiteindelijk) op basis van de laagste prijs te gunnen geen stand houden. Dat betekent dat Aanbesteders de lopende aanbestedingsprocedure dienen te staken, totdat zij een nieuwe, voldoende gemotiveerde, beslissing over het te hanteren gunningscriterium hebben genomen. De vordering van [eiseres] onder (a) om de lopende aanbesteding stop te zetten is dan ook (in zoverre) toewijsbaar.

4.14.       Het is krachtens artikel 2:114 Aw 2012 aan Aanbesteders om een gunningscriterium voor de aanbestedingsprocedure vast te stellen. De voorzieningenrechter kan Aanbesteders dan ook niet, zoals [eiseres] verlangt, verplichten om nieuwe gunningscriteria vast te stellen op basis van gunning op beste prijs-kwaliteitsverhouding. De daartoe strekkende vordering onder (b) wordt bijgevolg afgewezen. De vordering onder (c) is in zoverre toewijsbaar dat Aanbesteders gehouden zijn om een rectificatie te publiceren wanneer zij een nieuwe, voldoende gemotiveerde, beslissing over het te hanteren gunningscriterium hebben genomen.

In mijn optiek (toch) wel een specifieke casus met ‘een geschiedenis’.

Wanneer men echter op ‘laagste prijs’ wil gunnen, is het praktisch aangewezen om tijdig, dat wil zeggen voorafgaande aan de aanbestedingsprocedure, een zodanige motivering op te stellen, dat er geen reden en/of mogelijkheid is om ‘op de stoel van de aanbesteder te (gaan) zitten’ en/of ‘er met de portemonnee van de aanbesteder vandoor te (kunnen) gaan’.

Een zorgvuldige raming van de opdracht en kostendeskundigheid hoort daar (dus) tenminste bij.

Lees daarnaast ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/een-ccr-momentje.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/03/de-waarde-van-de-opdracht.html 

Toezicht (-criterium)

Om wat voor reden dan ook lijkt gemeente Lerici het in het arrest HvJEU 12 mei 2022 in zaak C‑719/20 (Comune di Lerici) ,zie deze Blog, niet eens te zijn (geweest) met de fusie tussen ACAM en IREN. Zie r.o. 14 van het arrest:

Na op 21 februari 2017 het voornemen te hebben geuit om de combinatie van ACAM en IREN af te keuren, heeft de gemeente Lerici op 19 januari 2018 besloten om de investeringsovereenkomst slechts te accepteren wat betreft de overdracht van haar aandelen ACAM aan IREN. Lerici heeft deze aandelen op 11 april 2018 daadwerkelijk overgedragen.

Maar kon daar (dus) blijkbaar toentertijd niks tegen doen.

En de gemeente was blijkbaar ook niet gelukkig met het daarop volgende besluit van de provincie La Spezia om via een inhousegunning ACAM Ambiente, een dochter van IREN, aan te wijzen om tot en met 31 december 2028 het geïntegreerde beheer van het stedelijk afval voor de gemeente te verrichten.

De gemeente heeft immers tegen dat besluit (hoger) beroep ingesteld, zie r.o. 16 en r.o. 17 van het arrest, met het argument dat niet was voldaan aan de voorwaarden voor de inhouse-uitzondering. Dat beroep ligt ten grondslag aan het arrest van het Hof in zaak C‑719/20 voornoemd.

Het arrest van het Hof kan wel eens nadelige gevolgen hebben voor alle andere gemeenten in de provincie La Spezia.

IREN is immers in heel Italië actief en beursgenoteerd volgens r.o. 12 van het arrest.

Ik zie de betreffende gemeenten dan ook niet (snel) ‘vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van IREN’, noch ‘in staat (zijn) gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van IREN’ als voorwaarde voor ‘inhousegunning’ volgens artikel 12 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU en r.o. 46 van het arrest:

Voorts volgt uit de laatste alinea van artikel 12, lid 3, dat een gezamenlijk toezicht in de zin van die bepaling met name veronderstelt dat alle aanbestedende diensten zijn vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon en in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van die rechtspersoon.

Alsdan frustreert gemeente Lerici de fusie tussen ACAM en IREN praktisch en feitelijk alsnog.

Lees over het ‘toezicht-criterium’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/02/vertegenwoordigers.html 

De vervanging van een inhouse-entiteit

Artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:

[…]

b.            rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de opdracht meebrengt en dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van deze wet.

Het betreft de implementatie van artikel 72 lid 1 sub d onder ii Richtlijn 2014/24/EU.

De artikelen kunnen alleen worden toegepast, wanneer eerder een Europese openbare aanbestedingsprocedure heeft plaatsgevonden.

Dat blijkt uit HvJEU 12 mei 2022 in zaak C‑719/20 (Comune di Lerici):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=259147&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=6280834

43           Anders dan de Oostenrijkse regering betoogt valt een vervanging van de aannemer zoals in het hoofdgeding dan ook niet binnen de werkingssfeer van artikel 72 van richtlijn 2014/24, aangezien de aanbesteding in het hoofdgeding immers aanvankelijk zonder oproep tot mededinging is gegund aan een inhouse-entiteit.

Een en ander volgt (eigenlijk) ook al uit artikel 72 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen: […]

Het ‘zonder nieuwe aanbestedingsprocedure’ veronderstelt immers ook (al) een ‘eerdere (oude) aanbestedingsprocedure’.

Zie ook de (aanhef van de) artikelen 2.163a t/m 163g Aanbestedingswet 2012.

Een eerdere openbare aanbestedingsprocedure als gevolg waarvan de (aandelen van de) betreffende ‘inhouse-entiteit’ (indirect) werd (werden) verworven, doet daar niks aan af:

50           Onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter te verrichten verificaties moet derhalve worden geoordeeld dat de voortzetting van de uitvoering van de overheidsopdracht in het hoofdgeding door IREN volgde op de wijziging van een wezenlijke voorwaarde in de opdracht, zodat IREN volgens richtlijn 2014/24 die opdracht enkel verder had kunnen uitvoeren indien zij na een volgens de eisen van deze richtlijn gevoerde aanbestedingsprocedure als opdrachtneemster was aangewezen.

51           Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het feit dat IREN door ACAM, en daarmee door de gemeenten waarvan deze vennootschap in handen is, is gekozen na een openbare aanbesteding.

[…]

55           Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat richtlijn 2014/24 zich ertegen verzet dat de uitvoering van een overheidsopdracht die zonder openbare aanbesteding inhouse is gegund, wordt voortgezet wanneer de aanbestedende dienst geen deelneming, zelfs niet middellijk, in de opdrachtnemer meer bezit en er geen toezicht meer op uitoefent.

Vervangen van een inhouse-entiteit mag dus zonder aanbesteding, mits (vervolgens) opnieuw rechtsgeldig een beroep kan worden gedaan op het bepaalde in artikel 12 lid 1 of lid 3 Richtlijn 2014/24/EU c.q. artikel 2.24a of artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012. 

Oorzakelijk verband

Artikel 6: 162 Burgerlijk Wetboek (BW) luidt als volgt:

1.            Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.

2.            Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

3.            Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

In artikel 6: 163 BW is opgenomen:

Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

En volgens artikel 6: 98 BW geldt:

Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

In vorengenoemd verband, Rechtbank Den Haag 4 mei 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:4332:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:4332

4.8.         Anders dan CTS tot uitgangspunt neemt, leidt het voorgaande echter niet tot de conclusie dat VWS de opdracht aan CTS had moeten gunnen. De Hoge Raad en het HvJEU hebben dat ook niet overwogen noch daarop gezinspeeld. Er is alleen geoordeeld dat niet aan de Combinatie mocht worden gegund. Uit de hiervoor samengevatte overwegingen van de Hoge Raad en het HvJEU volgt dat ook als gunning aan de Combinatie achterwege was gebleven, nog steeds een intransparante aanbestedingsprocedure resteerde waarbij VWS, enerzijds, op grond van het Bao verplicht was om aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te toetsen of bij een gebleken ernstige beroepsfout daadwerkelijk uitsluiting moest volgen, maar VWS tegelijkertijd in de formulering van de aanbestedingsvoorwaarden de verwachting had gewekt dat inschrijvers die een ernstige beroepsfout hadden begaan zonder toetsing aan het evenredigheidsbeginsel zouden worden uitgesloten. VWS zat hierdoor in een klempositie. Bovendien volgt uit de overwegingen van het HvJEU dat de betreffende intransparantie in de aanbestedingsprocedure tot verstoring van de mededinging kan hebben geleid, aangezien verschillende (in het bijzonder: buitenlandse) ondernemers in vergelijkbare posities bij hun keuze om zich wel of niet in te schrijven mogelijk van verschillende veronderstellingen kunnen zijn uitgegaan. Een gunning aan CTS had dit gebrek in de aanbestedingsprocedure niet hersteld. Gelet op de geconstateerde intransparantie had onder de gegeven aanbestedingsprocedure, zoals deze was vormgegeven, geen rechtmatige gunning kunnen plaatsvinden, ook niet aan CTS. De rechtbank is daarom met VWS van oordeel dat als uitgangspunt moet worden genomen dat VWS, als zij rechtmatig zou hebben gehandeld - en daarvan moet worden uitgegaan - tot heraanbesteding zou zijn overgegaan.

4.9.         De rechtbank volgt CTS niet in haar verweer dat heraanbesteding niet geoorloofd zou zijn geweest omdat VWS daarmee één partij (de Combinatie) ongerechtvaardigd zou hebben bevoordeeld ten opzichte van de andere deelnemers. In dit geval zou VWS hebben moeten heraanbesteden, omdat het HvJEU had geoordeeld dat de huidige procedure een intransparantie bevatte, waardoor (bijvoorbeeld: buitenlandse) partijen in dezelfde positie mogelijk van verschillende veronderstellingen zijn uitgegaan. Dit is een rechtsgeldige reden om de procedure in te trekken en opnieuw aan te besteden. Het beroep van CTS op de uitspraken Gerechtshof Den Haag 28 april 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AU4277 en Rechtbank Midden-Nederland 30 december 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5672, gaat niet op omdat die zaken, gezien het voorgaande, niet vergelijkbaar zijn met dit geschil.

4.10.       Vervolgens moet de vraag worden gesteld of in het hypothetische geval dat VWS rechtmatig zou hebben gehandeld en de opdracht destijds opnieuw zou hebben aanbesteed, de opdracht aan CTS zou zijn gegund.

4.11.       VWS heeft gemotiveerd betwist dat dit zou zijn gebeurd. VWS heeft daartoe het volgende aangevoerd. Bij een heraanbesteding (die in 2013 of in de eerste helft zou hebben plaatsgevonden) zouden naar alle waarschijnlijkheid ten minste dezelfde zes deelnemers hebben deelgenomen als aan de originele aanbesteding, waarin de Combinatie eerste werd en CTS tweede. Mogelijk zouden ook nog andere buitenlandse partijen hebben meegedaan. In die hypothetische heraanbesteding zou de op grond van het nationale recht verplichte evenredigheidstoets in de aanbestedingsvoorwaarden tot uitdrukking zijn gebracht. Ten aanzien van de Combinatie staat de uitkomst van die proportionaliteitstoets al vast. Die toets is namelijk al uitgevoerd. Daarbij is VWS volgens het arrest van het arrest van het hof Den Haag zeer zorgvuldig te werk is gegaan. Het is dan ook zeer aannemelijk dat de uitkomst in de hypothetische heraanbesteding hetzelfde zou zijn geweest. Dit is te meer aannemelijk, nu de nieuwe aanbesteding in 2017 min of meer vergelijkbaar was met de aanbesteding in kwestie. De nieuwe aanbesteding heeft de Combinatie, en niet CTS, gewonnen, aldus - telkens - VWS.

4.12.       De rechtbank stelt vast dat er aldus door VWS twee concrete omstandigheden zijn aangedragen die een contra-indicatie geven dat CTS bij een (hypothetische) heraanbesteding de opdracht wel gegund zou hebben gekregen. CTS is tot twee keer toe achter de Combinatie geëindigd. CTS draagt op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de stelplicht en de bewijslast van het causaal verband tussen haar schade en het onrechtmatig handelen van VWS. Het is daarmee aan CTS om tegenover het vaststaande gegeven dat CTS in werkelijkheid twee keer als tweede achter de Combinatie is geëindigd, voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat zij bij een hypothetische heraanbesteding in 2013 of begin 2014 de opdracht wél gegund zou hebben gekregen, of die in elk geval aannemelijk maken dat CTS daartoe alsdan een reële kans zou hebben gehad.

4.13.       CTS is daar niet in geslaagd. CTS heeft ter onderbouwing van een (voor haar) gunstige uitkomst bij een hypothetische heraanbesteding slechts gesteld dat:

- de Combinatie destijds op een klein kwaliteitsverschil had gewonnen (zo leverde Combinatie kleine schermpjes waarop reizigers reisinformatie konden zien);

- die marktinformatie bij een hypothetische heraanbesteding op straat zou hebben gelegen;

- CTS bij haar nieuwe aanbieding op die informatie zou hebben kunnen inspelen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft CTS met deze enkele stellingen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij bij heraanbesteding een reële kans op een gunning zou hebben gehad. Het lag op de weg van CTS om met meer concrete feiten en omstandigheden uit te werken en te onderbouwen dat en waarom zij in dat hypothetische geval wel voor de Combinatie zou zijn geëindigd. De rechtbank betrekt bij dit oordeel dat CTS ook in 2017, toen de marktinformatie uit de vorige aanbesteding kennelijk bekend was, de opdracht niet gegund heeft gekregen, maar opnieuw als tweede achter de Combinatie is geëindigd. CTS heeft daarover ter zitting nog als verweer aangevoerd dat dit een volstrekt andere situatie was dan in 2013, omdat de nieuwe aanbesteding op relatief korte termijn werd afgekondigd en geïmplementeerd, CTS anders dan in 2013 niet de zittende partij was (die altijd in een betere positie verkeert) en CTS in 2017 door het mislopen van de eerdere opdracht was gedecimeerd. Voor zover CTS daarmee heeft willen betogen dat de uitkomst van de nieuwe aanbesteding niet representatief kan worden geacht voor de beantwoording van de vraag wat er bij een hypothetische heraanbesteding in 2013 of 2014 zou zijn gebeurd, wordt dat niet gevolgd. CTS is een grote marktpartij met ruime ervaring met de aanbestede vervoersopdracht, die bovendien het grootste taxivervoercontract van Nederland is. Daarnaast is de nieuwe aanbesteding al begin 2017 aangekondigd en kende de nieuwe aanbesteding een voldoende ruime aanlooptijd tot het sluiten van de vervoersovereenkomst en de daadwerkelijke start van het vervoer (er was een implementatieperiode van zes maanden gerekend). Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt tegen deze achtergrond niet in te zien dat CTS bij de nieuwe aanbesteding niet in staat is geweest om een serieuze en goed afgewogen aanbieding te doen en, in het verlengde daarvan, dat de uitkomst van de nieuwe aanbesteding dus niet als relevante factor kan worden meegewogen bij het inschatten van de uitkomst bij een hypothetische heraanbesteding in 2013 of begin 2014.

4.14.       De rechtbank komt aldus tot de conclusie dat CTS onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de opdracht zou hebben verworven, als VWS de opdracht destijds niet (in strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel) aan de Combinatie had gegund. Het is daarmee niet komen vast te staan dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van VWS en de schade waarvan CTS vergoeding vordert. VWS is reeds daarom niet jegens CTS aansprakelijk voor deze schade. De overige vereisten voor aansprakelijkheid kunnen bij die uitkomst onbesproken blijven. Omdat de rechtbank aan de behandeling van de omvang van de schade niet toekomt, hoeft VWS ook niet meer in de gelegenheid te worden gesteld om nader te reageren op het nieuwe rapport van SEO, dat CTS op 18 maart 2021 als productie 21 in het geding heeft gebracht.

Lees over deze (oude) zaak ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/12/uitsluitingsgronden-2.html

En over schadevergoeding:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/onrechtmatig-handelen.html