Eenmalige korting en procentuele korting

Rechtbank Limburg 29 september 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:7381:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2022:7381

2.3.         In de Inschrijvingsleidraad ‘Regiecontracten Klein Civieltechnisch Onderhoud’ van 25 mei 2022 (hierna: de Inschrijvingsleidraad) staat onder het kopje 2 ‘Voorwaarden tot inschrijven’ onder paragraaf 2.2 ‘Financiële voorwaarden’ (tweede bulletpoint) onder meer, voor zover hier van belang, het navolgende:

Ten aanzien van de op de Inschrijfformulieren te vermelden eenheidsprijzen en uurtarieven geldt het navolgende:

(..)

Negatieve bedragen of bedragen van nul (0) Euro mogen niet worden vermeld;

bestekposten waar geen bedragen zijn vermeld, worden gelezen als bedrag van 0 (nul) Euro;

(..)

het opnemen van een eenmalige korting is niet toegestaan. (...).

[…]

4.2.         Partijen twisten over de vraag of de inschrijving van RR Civiel B.V. terecht terzijde is gesteld. Partijen twisten in dat kader meer in het bijzonder over de vraag of de door RR Civiel B.V. op de inschrijvingsstaat onder bestekpost 919990 ingevulde procentuele korting (ad 25,20%) was toegestaan.

[…]

4.6.         Zoals hiervoor is overwogen ziet het verbod in de Inschrijvingsleidraad dus op het opnemen van een korting in de staartposten, meer in het bijzonder op het opnemen van een eenmalige korting. Zoals gezegd (zie rov. 2.4) heeft de raamovereenkomst een initiële duur van 11 maanden en kan deze door de gemeente drie keer met één jaar worden verlengd. Nu in 01.21.04 sub 01 van de Standaard RAW Bepalingen 2020 is neergelegd dat het in de ontleding van de inschrijvingssom vermelde percentage voor korting niet van toepassing is op de in de RAW-raamovereenkomst vermelde mogelijke verlengingen, dient de door RR Civiel B.V. opgenomen korting als een eenmalige korting te worden aangemerkt. Nu dit op grond van meergenoemde Inschrijvingsleidraad niet is toegestaan op straffe van uitsluiting, heeft de gemeente RR Civiel B.V. terecht uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

Is anders, dan Rechtbank Den Haag 29 juli 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:7765:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:7765

4.2.         In de voorlopige gunningsbeslissing hebben de Gemeenten Kumpen uitgesloten vanwege het in strijd met het Bestek aanbieden van een eenmalige korting. Kumpen heeft met juistheid betoogd dat door haar geen eenmalige korting is aangeboden en dat om die reden het in artikel 01.01.06 lid 01 van deel 3 van het Bestek neergelegde verbod niet is overtreden. Op grond van de hiervoor geciteerde Standaard RAW Bepalingen mag in beginsel door inschrijvers in een prijsaanbieding voor een te sluiten raamovereenkomst een korting worden aangeboden. Deze korting dient te worden opgenomen in de inschrijvingsstaat na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal en met vermelding van het daaruit volgend bedrag. In deze aanbestedingsprocedure hebben de Gemeenten het opstellen van de aanbestedingsstukken uitbesteed aan Tauw B.V. Tauw B.V. heeft daarbij de meest recente versie van de standaard RAW-systematiek toegepast. Deze standaard RAW-systematiek behelst onder meer een standaardmodel voor de inschrijvingsstaat met daarin een specifieke bestekspost, te weten bestekpost 919990 voor het aanbieden van korting. Kumpen heeft in haar inschrijvingsstaten onder bestekspost 919990 een kortingspercentage van 2% aangeboden, hetgeen overeenkomt met een bedrag van € 13.810,44. Dit is - zoals Kumpen terecht stelt - geen eenmalige korting (lees: een vast bedrag aan korting) aangezien bij een raamovereenkomst de omvang van het werk niet op voorhand vaststaat en de hoogte van de korting dus meebeweegt met de omvang van het aanbestede werk.

4.3.         In deze procedure hebben de Gemeenten het standpunt ingenomen dat door inschrijvers geen enkele vorm van korting mocht worden aangeboden en dat dit duidelijk uit de aanbestedingsstukken volgt. De Gemeenten verwijzen in dat kader naar de op 7 april 2022 door hen gepubliceerde inschrijvingsstaten, waarin de besteksposten 91 en 919990 met rood zijn doorgestreept. In dit standpunt kunnen de Gemeenten naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gevolgd. Indien de Gemeenten in afwijking van de standaard RAW-systematiek daadwerkelijk iedere vorm van korting hadden willen verbieden, had het op hun weg gelegen om dit expliciet in het Bestek tot uitdrukking te brengen. Dit is niet gebeurd, aangezien in het Bestek uitsluitend het aanbieden van eenmalige kortingen is verboden. Zoals hiervoor overwogen, is een procentuele korting iets wezenlijk anders dan een eenmalige korting en strekt het verbod zich dus niet mede uit tot procentuele kortingen. Het op 7 april 2022 zonder enige toelichting toezenden aan inschrijvers van inschrijvingsstaten waarin de besteksposten 91 en 919990 zijn doorgestreept, is onvoldoende om de gelding van een dergelijk verbod voor deze aanbestedingsprocedure te kunnen aannemen. Dit klemt temeer nu de Gemeenten op 18 mei 2022 gewijzigde inschrijvingsstaten aan de inschrijvers hebben toegezonden, waarin bedoelde besteksposten niet zijn doorgestreept. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoefde er daardoor naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op bedacht te zijn dat het aanbieden van een in het kader van een te sluiten raamovereenkomst gebruikelijke procentuele korting in deze aanbestedingsprocedure niet zou zijn toegestaan. Dat in de Nota van Inlichtingen geen vragen zijn gesteld over de in de eerste inschrijvingsstaten doorgestreepte besteksposten en de overige twee inschrijvers niet met een korting hebben ingeschreven, is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen.

Ik denk, dat rechtsoverweging 4.6 van rechtbank Limburg niet juist is.

Ik denk immers, dat (het bestaan van) een ‘eenmalige korting’ niets van doen heeft met de duur van de RAW-raamovereenkomst, daartoe bestaan ook geen concrete aanwijzingen in de Standaard RAW Bepalingen 2020, maar met het onderscheid tussen een ‘RAW-bestek’ en een ‘RAW-raamovereenkomst’.

De inhoud van artikel 01.01.03.03 Standaard RAW Bepalingen 2020 verschilt (ook) niet voor niks met de inhoud van artikel 01.01.06.03 Standaard RAW Bepalingen 2020.

En het bepaalde in artikel 01.02.03.03 sub b Standaard RAW Bepalingen 2020 inzake de ‘grootte van de betalingstermijn’ is bijvoorbeeld ook anders dan het bepaalde in artikel 01.02.04.02 sub b Standaard RAW Bepalingen 2020.

Overigens denk ik, dat in de Limburgse casus sprake is van een in de praktijk veel voorkomende onhandigheid.

Namelijk, dat het algemene format ‘aanbestedingsdocument’ (‘aanbestedingsleidraad’ / ‘inschrijvingsleidraad’), dat geschikt is voor een divers aantal aankopen op het gebied van (ook) leveringen en diensten onvoldoende ‘synchroon’ loopt, of afgestemd is, met de (specifieke) aanbesteding van een ‘RAW-bestek’ of ‘RAW-raamovereenkomst’.

De aanbesteding van een ‘RAW-bestek’ of ‘RAW-raamovereenkomst’ kent zo haar eigen (aanvullende) voorschriften en gebruiken. In de RAW-systematiek wordt bijvoorbeeld gesproken over ‘inschrijvingsbiljet’, ‘inschrijvingsstaat’ en ‘prijzen per eenheid’. En niet over ‘inschrijfformulieren’ en ‘eenheidsprijzen’.

Die onhandigheid, en daaruit voortvloeiende ‘intransparantie’, is (dus) te vermijden door op maat gemaakte formats. 

Niet louter MKB-recht

Wat mij betreft terecht, dat Rechtbank Oost-Brabant 26 juli 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:3593 thans wordt bevestigd in Rechtbank Limburg 4 oktober 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:7529:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2022:7529

4.5.         Zoals de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant in de uitspraak van 26 juli 2018 (ECLI:NL:RBOBR:2018:3593) reeds overwoog, is vanuit het perspectief van de rechter bezien toepassing van artikel 1.5 Aw lastig. Rekbare begrippen in de wetstekst als “niet onnodig samenvoegen” en “acht slaan op” bieden geen stellig antwoord op de vraag tot welke uitkomst de feiten en omstandigheden van het geval moeten leiden. De rechter behoort vanzelfsprekend de wet te volgen en zich daarbij veel gelegen te laten liggen aan de strekking van artikel 1.5 Aw (het bevorderen van de kansen van MKB-bedrijven in aanbestedingen), maar artikel 1.5 Aw blijft ook onderdeel van een groter geheel. In de considerans (overweging 78) van de Richtlijn 2014/24/EU (betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten) staat hierover:

Aanbestedingen moeten worden aangepast aan de behoeften van het mkb. De aanbestedende diensten moeten worden aangemoedigd gebruik te maken van de code van beste praktijken die is gedefinieerd in het werkdocument van de diensten van de Commissie van 25 juni 2008 met als titel „Europese Code voor beste praktijken bij het faciliteren van toegang tot overheidsaanbestedingen voor het mkb”. Daarin is aangegeven hoe de wet- en regelgeving op het gebied van aanbestedingen op zodanige wijze kan worden toegepast dat het mkb makkelijker aan aanbestedingen kan deelnemen. Met het oog daarop en om de concurrentie te vergroten, moeten aanbestedende diensten er met name toe worden aangezet grote opdrachten in percelen te verdelen. […]

De omvang en inhoud van de percelen dient vrijelijk te worden bepaald door de aanbestedende dienst, die, conform de desbetreffende voorschriften inzake de berekening van de geraamde waarde van de opdracht, ook een gedeelte van de percelen moet kunnen plaatsen zonder toepassing van de procedures van deze richtlijn. De aanbestedende dienst zou de plicht moeten hebben te overwegen of het zinvol is opdrachten in percelen te verdelen, maar moet autonoom iedere door hem relevant geachte reden kunnen laten gelden, zonder administratief of gerechtelijk toezicht.

Het is dus ook een uitgangspunt van aanbestedingsrecht dat de aanbestedende dienst in beginsel het recht heeft om haar opdracht zo in te richten, dat hiermee maximaal aan haar behoeften wordt tegemoetgekomen, mits zij overweegt of het zinvol is opdrachten in percelen te verdelen. Aanbestedingsrecht is dus niet louter MKB-recht. Kijkend naar de onderhavige zaak heeft de gemeente dus de vrijheid, een discretionaire bevoegdheid, in het inkoopproces van de jeugdhulp keuzes te maken waarvan zij meent dat deze de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg verbetert.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/klant-is-niet-volledig-koning.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/05/clusterverbod.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/02/de-inkoopbehoefte-van-de-aanbestedende.html 

Het essentiële doel van de procedure

Is de selectie en contractering van een medeaandeelhouder in een nog op te richten gezamenlijke vennootschap door een gemeente onderworpen aan een Europese aanbestedingsplicht?

In beginsel niet.

Echter, wanneer het ook de bedoeling is om (vervolgens) aan die gezamenlijke vennootschap een overheidsopdracht te verlenen, dan kan dat, afhankelijk van het essentiële doel van de (selectie-) procedure, anders liggen.

Zie daartoe immers HvJEU 1 augustus 2022 in zaak C-332/20 (Roma Multiservizi en Rekeep):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=6AC80F1C5984F39523ECCA49CF604AF2?text=&docid=263724&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1040140

29           De stad Rome heeft op 4 september 2018 een aanbesteding uitgeschreven voor de aanwijzing van een partner om samen een vennootschap met gemengd kapitaal op te richten en voor het toevertrouwen aan die vennootschap van het beheer van de „geïntegreerde schooldienst”, met een geschatte waarde van 277 479 616,21 EUR. Volgens de aanbestedingsdocumenten moest de stad Rome 51% van de aandelen in die vennootschap verwerven en zou de overige 49% worden verworven door haar partner, die ook het volledige operationele risico zou dragen.

30           Er werd één inschrijving ingediend, namelijk door een groepering die in oprichting was en die bestond uit Roma Multiservizi en Rekeep. Het was de bedoeling dat deze groepering voor 10% eigendom zou zijn van Rekeep, als mandant, en voor 90% van Roma Multiservizi, als leidinggevende gevolmachtigde, en dat deze twee vennootschappen hun aandeel in het kapitaal van de met de stad Rome op te richten gemengde vennootschap zouden storten naar rato van hun belang in deze groepering.

31           Roma Multiservizi is in 1994 opgericht door de stad Rome en is voor 51% in handen van AMA SpA. De rest van haar kapitaal is in eigendom van Rekeep en La Veneta Servizi SpA. Het kapitaal van AMA is op haar beurt volledig in handen van de stad Rome.

32           Op 1 maart 2019 is de uit Roma Multiservizi en Rekeep bestaande groepering in oprichting uitgesloten van de lopende procedure, omdat AMA deelneemt in het kapitaal van Roma Multiservizi en de stad Rome op die manier in de praktijk een deelneming van 73,5% zou hebben in de gemengde vennootschap die met deze groepering zou worden opgericht, waardoor de in de aanbesteding vastgestelde grens van 51% zou worden overschreden en het aandeel durfkapitaal in deze door particuliere ondernemers gehouden vennootschap minder dan 49% zou bedragen.

[…]

53           In de eerste plaats zij er om te beginnen aan herinnerd dat de oprichting door een aanbestedende dienst en een private onderneming van een gezamenlijke onderneming als zodanig niet binnen de werkingssfeer van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten of dienstenconcessies valt. Niettemin dient ervoor te worden gezorgd dat achter een kapitaalverrichting niet in feite de gunning van een als „overheidsopdracht” dan wel als „concessieovereenkomst” te kwalificeren contract aan een private partner schuilgaat. Het feit dat een private entiteit en een aanbestedende dienst samenwerken in het kader van een entiteit met gemengd kapitaal, is geen reden om die regels niet na te leven wanneer aan die private entiteit of de entiteit met gemengd kapitaal een overheidsopdracht of dienstenconcessie wordt gegund (zie in die zin arrest van 22 december 2010, Mehiläinen en Terveystalo Healthcare, C‑215/09, EU:C:2010:807, punten 33 en 34).

54           Vervolgens blijkt uit de verwijzingsbeslissing en de antwoorden op de vragen van het Hof dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 57 tot en met 59 van zijn conclusie in wezen heeft benadrukt, de specifieke kenmerken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gemengde overeenkomst vereisten dat de twee onderdelen ervan werden gesloten met één enkele partner die, zoals de aanbestedingsdocumenten vereisten, zowel de financiële draagkracht had die nodig was om 49% van het kapitaal van de op te richten gemengde vennootschap te verwerven als de nodige financiële en technische capaciteit om in de praktijk alle diensten te kunnen verrichten die samenhingen met de schoolactiviteiten van de stad Rome. Bijgevolg lijken de twee onderdelen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, onlosmakelijk met elkaar te zijn verbonden en een ondeelbaar geheel te vormen (zie in die zin arrest van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C‑145/08 en C‑149/08, EU:C:2010:247, punten 53 en 54).

55           In dat geval moet de betrokken transactie voor de juridische kwalificatie ervan in haar geheel als een eenheid worden onderzocht en moet zij worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt (arresten van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C‑145/08 en C‑149/08, EU:C:2010:247, punt 48, en 22 december 2010, Mehiläinen en Terveystalo Healthcare, C‑215/09, EU:C:2010:807, punt 36).

56           In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing en de antwoorden op de vragen van het Hof dat het essentiële doel van de procedure in het hoofdgeding niet was om een gemengde vennootschap op te richten maar om de partner van de stad Rome binnen die vennootschap het volledige operationele risico van de verrichting van de met de schoolactiviteit van die stad samenhangende diensten te laten dragen, en dat die vennootschap louter was opgevat als het medium waarmee de kwaliteit van de diensten volgens die stad het best zou worden verzekerd.

57           Bovendien blijkt nergens uit dat het enkele bezit van een deel van het kapitaal van dezelfde gemengde vennootschap voor de partner van de stad Rome een belangrijke bron van inkomsten kon vormen.

58           Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter lijkt het onderdeel over de verrichting van de met de eigenlijke schoolactiviteit samenhangende diensten dus het hoofdvoorwerp en het overwegende element van de overeenkomst in het hoofdgeding te zijn.

59           In die omstandigheden moet er bij de beantwoording van de prejudiciële vragen van worden uitgegaan dat de twee onderdelen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst een ondeelbaar geheel vormen en dat het overwegende onderdeel het onderdeel is waarbij de verlening van de met de schoolactiviteiten van de stad Rome samenhangende diensten wordt toegekend aan de gemengde vennootschap. Bijgevolg is de wettelijke regeling die van toepassing is op de overeenkomst in het hoofdgeding, in haar geheel beschouwd, de regeling die voor dit onderdeel geldt.

Verder blijkt ‘kapitaaldeelname’ in beginsel een rechtsgeldig selectiecriterium met betrekking tot de economische en financiële draagkracht in de zin van artikel 58 Richtlijn 2014/24/EU (zie ook artikel 2.90 lid 2 sub a en artikel 2.91 Aanbestedingswet 2012):

93           Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat artikel 58 van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten van de procedure die ertoe strekt een gemengde vennootschap op te richten en vervolgens een overheidsopdracht voor diensten aan deze vennootschap te gunnen, wanneer die uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat de maximumdeelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze vennootschap, zoals die in de aanbestedingsdocumenten is vastgesteld, wegens de indirecte deelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze ondernemer in de praktijk zou worden overschreden indien hij deze ondernemer als partner zou kiezen, voor zover die overschrijding ertoe zou leiden dat het economische risico voor die aanbestedende dienst toeneemt.

Uit het arrest (zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 53 voornoemd) kan tenslotte ook worden afgeleid, dat de ‘mededingingsnorm’ (‘gelijke kansen’) en de ‘transparantienorm’ (‘passende mate van openbaarheid’) van de Hoge Raad in het ‘Didam-arrest’ en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet zijn/worden ingegeven door het Europese aanbestedingsrecht.

Het contracteren van een (toekomstig) medeaandeelhouder in een nog op te richten vennootschap door een gemeente betreft privaatrechtelijk handelen waar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op van toepassing zijn.

Het Europese aanbestedingsrecht neemt (echter) het bestaan van een overheidsopdracht of concessieopdracht met een bepaalde waarde of een duidelijk grensoverschrijdend belang als basis en voorwaarde voor het (moeten) ‘openstellen voor mededinging’. En dus niet een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur als het 'formele gelijkheidsbeginsel'.

Zie overigens ook artikel 1 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/politiek-bedrijven.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/mededinging.html

  

De ‘formele eisen’

Artikel 2.28 Aanbestedingswet 2012, dat volgens artikel 2.30 Aanbestedingswet 2012 ook van toepassing is op de ‘Mededingingsprocedure met onderhandeling’, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1.            De aanbestedende dienst kan in de volgende gevallen de procedure van de concurrentiegerichte dialoog toepassen:

[…]

b.            met betrekking tot werken, leveringen of diensten waarvoor in het kader van een openbare of niet-openbare procedure uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend.

2.            In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, hoeft de aanbestedende dienst geen aankondiging van de overheidsopdracht bekend te maken, indien de aanbestedende dienst tot de procedure uitsluitend alle inschrijvers toelaat die:

a.             niet met toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87 zijn uitgesloten en aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen en die

b.            gedurende de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed,

mits de oorspronkelijke voorwaarden voor de overheidsopdracht niet wezenlijk worden gewijzigd.

3.            Onregelmatige inschrijvingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, zijn in ieder geval inschrijvingen:

a.             die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken,

b.            die te laat zijn binnengekomen,

c.             waarbij aantoonbaar sprake is van ongeoorloofde afspraken of corruptie, of

d.            die door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn beoordeeld.

4.            Onaanvaardbare inschrijvingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, zijn in ieder geval inschrijvingen:

a.             van inschrijvers die niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen of

b.            waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt.

Zie ook artikel 26 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU.

Rechtbank Gelderland 20 september 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5331 legt uit, wat onder de ‘formele eisen’ als genoemd in artikel 2.28 lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012 voornoemd moet worden verstaan:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2022:5331

4.9.         Hiervoor is reeds vastgesteld dat ScreenCheck een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Omnicard heeft onvoldoende gescoord op de gunningscriteria (zij heeft geen besteksconforme inschrijving gedaan) en is om die reden uitgesloten. Artikel 2.30 Aw bepaalt dat een aanbestedende dienst in de in artikel 2.28, eerste lid, onderdelen a en b Aw bedoelde gevallen een mededingingsprocedure met onderhandeling kan toepassen. Dat kan onder meer als er bij een openbare aanbesteding uitsluitend onregelmatige of onaanvaardbare inschrijvingen zijn ingediend. Onregelmatige inschrijvingen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b van artikel 2.28 Aw zijn in ieder geval inschrijvingen die niet voldoen aan de vereisten in de aanbestedingsstukken of die door de aanbestedende dienst als abnormaal laag zijn beoordeeld, zo bepaalt artikel 2.28 lid 3 Aw. Er hoeft geen aankondiging van de mededingingsprocedure plaats te vinden als de aanbestedende dienst uitsluitend alle inschrijvers toelaat die niet met toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87 Aw zijn uitgesloten, aan de gestelde geschiktheidseisen voldoen en die gedurende de voorafgaande procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed, zo is in artikel 2.28 lid 2 Aw bepaald. Volgens ScreenCheck heeft Omnicard een onregelmatige inschrijving gedaan, nu zij de HAN-card niet volledig cloud-based kan aanbieden, zonder gebruik van lokaal geïnstalleerde software, zoals is vereist in paragraaf 52 van het Programma van Eisen. Hiermee voldoet Omnicard niet aan de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. De HAN heeft dit weersproken en daartoe aangevoerd dat Omnicard de uitwerking op dit punt te weinig “smart” heeft beschreven, hetgeen nog kan worden aangepast, en dat Omnicard de HAN heeft bevestigd dat zij wel voldoet aan de gestelde eisen in paragraaf 48 (alle servers die worden gebruikt staan in Nederland) en 52 (toegang tot het systeem via een https-verbinding, via han.nl zonder dat daarvoor een plug-in of lokaal geïnstalleerde software voor nodig is). Partijen zijn het er over eens dat de in paragraaf 48 en 52 gestelde eisen materiële eisen betreffen.

4.10.       Het debat ter zitting heeft zich vervolgens toegespitst op de vraag welke uitleg moet worden gegeven aan de in artikel 2.28 lid 2 Aw opgenomen zinsnede “die gedurende de voorafgaande procedure een inschrijving hebben ingediend die aan de formele eisen van die aanbestedingsprocedure voldeed”. Met de HAN is de voorzieningenrechter van oordeel dat voornoemd artikellid strikt dient te worden uitgelegd3 en dat hieronder niet ook materiële eisen kunnen worden gevat. Naast dat immers enkel wordt gesproken over formele en dus niet over materiële eisen, geldt dat het bestaan van de hiervoor genoemde procedure anders zinledig zou zijn. De uitleg die ScreenCheck geeft, leidt er toe dat een aanbestedende dienst door middel van een aankondiging opnieuw de markt op moet in een geval waarin geheel of grotendeels onregelmatige inschrijvingen zijn ingediend. Dit terwijl met voornoemde procedure (kennelijk) is beoogd een evenwicht tot stand te brengen tussen het belang van aanbestedende diensten om de ruimte te krijgen om op een efficiënte wijze in hun behoeften te voorzien en het belang van de markt dat ook in de genoemde gevallen van overheidsaanbesteding zoveel mogelijk eerlijke mededinging plaatsvindt. Het compromiskarakter is uitgewerkt voor gevallen waarin de gewone mededinging niet heeft geleid tot een of meer aanbiedingen die aan de behoeften van de aanbestedende dienst voldoen. Het gaat hier dan vooral om onregelmatige inschrijvingen, die wel voldoen aan de formele eisen, maar die niet besteksconform waren (in die zin dat niet aan de materiële eisen werd voldaan). De wet biedt de aanbestedende dienst in die gevallen de mogelijkheid om terug te vallen op een procedure waarin de inhoud van de opdracht door het voeren van onderhandelingen met daartoe toegelaten marktpartijen wordt vastgesteld zonder dat opnieuw een aankondiging hoeft plaats te vinden. Dat in aanmerking genomen brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van voornoemde zinsnede mee dat ook niet-besteksconforme inschrijvingen, zoals in dit geval de inschrijving van Omnicard, dienen te worden opgevat als inschrijvingen die in overeenstemming zijn met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure. De omstandigheid dat in het onderhavige geval alleen Omnicard is overgebleven, en daarmee dus de enige deelnemer is van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, leidt niet tot een ander oordeel. Dat de HAN niet het juiste pad heeft bewandeld met de door haar gekozen onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is dus niet aannemelijk geworden. Overigens is het belang van ScreenCheck bij dit punt onvoldoende duidelijk geworden. ScreenCheck voldoet niet aan de gestelde geschiktheidseisen, en daarmee niet aan de formele eisen, zodat zij niet kon deelnemen aan de onderhandelingsprocedure. Dat haar offerte wordt gebruikt om de oplossing van Omnicard “smarter” te maken, is onvoldoende aannemelijk geworden.

Hoewel het noemen (zie r.o. 4.10 van het vonnis onderaan) van ‘onderhandelingsprocedure zonder aankondiging’ niet correct is, bij zo’n procedure gaat het immers om artikel 2.32 e.v. Aanbestedingswet 2012, en ‘voldoet niet aan de gestelde geschiktheidseisen, en daarmee niet aan de formele eisen’ mij in kwestie verwarrend overkomt, aangezien de geschiktheidseisen separaat in artikel 2.28 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012 worden genoemd, denk ik, dat een en ander verder wel aannemelijk is.

Met name het eventueel (anders) zinledige karakter van artikel 2.28 lid 2 Aanbestedingswet 2012 spreekt mij aan.

Het had, denk ik, thans naar analogie, ook anders gekund, er, zoals het vonnis, van uitgaande, dat ‘een voldoende score op de gunningscriteria’ (zie r.o. 4.9 van het vonnis bovenaan) een ‘materiële eis’ in de zin van artikel 2.28 lid 3 sub a Aanbestedingswet 2012 is.

Ooit leerden we immers (ook) uit het Handboek (Pijnacker Hordijk, Van der Bend, Van Nouhuys, 2009), pag. 196:

Onduidelijk is wat onder “formele” eisen dient te worden verstaan. Volgens de Commissie in haar Handleidingen gaat het om “offertes die zijn ingediend volgens de procedurevoorschriften die in de bij de aanbesteding behorende bescheiden zijn vastgelegd.

En dat is juist. Zie namelijk paragraaf 3.3.1 van de ‘HANDLEIDING: VOORSCHRIFTEN VAN DE GEMEENSCHAP INZAKE OVERHEIDSOPDRACHTEN VOOR DE UITVOERING VAN WERKEN BUITEN DE SECTOREN WATER- EN ENERGIEVOORZIENING,VERVOER EN TELECOMMUNICATIE RICHTLIJN 93/37/EEG’:

“De aanbestedende diensten behoeven geen bericht van aanbesteding bekend te maken wanneer zij in de onderhandelingsprocedure alle aannemers betrekken die aan de kwalitatieve selectiecriteria van de artikelen 24 tot en met 29 van de richtlijn voldoen en bij de voorafgaande openbare of niet-openbare procedure offertes hebben gedaan die in overeenstemming zijn met de formele eisen van de aanbestedingsprocedure, d.w.z. offertes die zijn ingediend volgens de procedurevoorschriften die in de bij de aanbesteding behorende bescheiden zijn vastgelegd”.

Ik denk bij die ‘formele eisen’ c.q. ‘procedurevoorschriften’ dan in ieder geval aan ‘de inschrijving moet vóór aanbestedingsdatum en -tijdstip ingediend worden’ en ‘de inschrijving moet ingediend worden middels het voorgeschreven aanbestedingsplatform’.

Een ‘individuele vraag’

Artikel 2.53 lid 3 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

Een ondernemer kan de aanbestedende dienst verzoeken om bepaalde informatie niet in de nota van inlichtingen op te nemen indien openbaarmaking van deze informatie schade zou toebrengen aan de gerechtvaardigde economische belangen van de onderneming.

De Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 68 vermeldt ter zake onder meer:

[…] Een ondernemer kan een gerechtvaardigd belang hebben om het verzoek om nadere inlichtingen en het antwoord daarop niet aan zijn concurrenten te openbaren. In dat geval kan een aanbestedende dienst aan de ondernemer individuele inlichtingen verstrekken (artikel 2.53, derde lid). Het verstrekken van dergelijke inlichtingen mag geen betrekking hebben op onderhandelingen met gegadigden of inschrijvers over fundamentele punten van de opdrachten waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen of betrekking hebben op onderhandelingen over de prijzen. De aanbestedende dienst mag alleen inlichtingen verstrekken die dienen ter verduidelijking van de eisen die de aanbestedende dienst in de aankondiging of het bestek heeft gesteld. De opdracht mag erdoor niet van aard veranderen. […]

Artikel 2.23.1 ARW 2016 (‘Nadere inlichtingen in geval van een gerechtvaardigd economisch belang’) luidt dan bijvoorbeeld ook als volgt:

Een ondernemer die voornemens is in te schrijven kan de aanbesteder gemotiveerd verzoeken om nadere inlichtingen die niet worden opgenomen in de nota van inlichtingen inschrijvingsfase. De aanbesteder kan dergelijke inlichtingen verstrekken voor zover het opnemen daarvan, naar het oordeel van de aanbesteder, in deze nota schade kan toebrengen aan de gerechtvaardigde economische belangen van de ondernemer. De aanbesteder mag deze inlichtingen alleen geven indien deze dienen ter verduidelijking van de eisen die de aanbesteder in de aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken heeft gesteld. Het verstrekken van dergelijke inlichtingen mag niet leiden tot discriminatie van andere ondernemers die voornemens zijn in te schrijven.

De artikelsgewijze toelichting bij het ARW 2016 vermeldt daarbij:

Een gerechtvaardigd economisch belang kan zich onder meer voordoen bij het aanbesteden van geïntegreerde contracten, zoals Design and Construct, en in het geval de gegadigde van plan is om een variant in te dienen. In zulke gevallen zullen vragen om verduidelijking vaak gerelateerd zijn aan de oplossing of het ontwerp dat de gegadigde voor ogen staat en diens vragen kunnen zijn oplossing of ontwerp voortijdig onthullen. Het bekend worden van zijn vraag tijdens de aanbesteding bij zijn concurrenten zou daardoor kunnen leiden tot schade voor de gegadigde en vervalsing van de mededinging. De mogelijkheid om vertrouwelijk nadere inlichtingen te vragen bevordert innovatie, omdat de gegadigde nadere inlichtingen kan vragen over zijn oplossing zonder het risico te lopen dat zijn concurrenten daar ten onrechte van profiteren.

Het is risicovol, wanneer in de inlichtingenronde lichtzinnig met ‘individuele’ of ‘vertrouwelijke’ vragen wordt omgegaan.

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Midden-Nederland 12 september 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:3776:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2022:3776

3.16.       […] Overigens heeft ook SoftwareONE, één van de gegadigden, het antwoord op de hiervoor genoemde manier begrepen, wat de uitleg van het antwoord zoals hiervoor vermeld, onderstreept. Dat SoftwareONE dit zo heeft begrepen, blijkt uit de individuele vraag die zij vervolgens naar aanleiding van het door het Waterschapshuis gegeven antwoord heeft gesteld. Deze individuele vraag van SoftwareONE luidde als volgt: “De Aanbestedende Dienst geeft in haar antwoord aan dat indien Opdrachtnemer Persoonsgegevens doorgeeft aan een land of een internationale organisatie buiten de EER, voor dit land een adequaatheidsbesluit moet zijn afgegeven danwel dat deze doorgifte niet repetitief (dus eenmalig) is en een beperkt aantal gegevens betreft. De Aanbestedende Dienst vraagt in deze Aanbesteding bij Gegadigde een webportaal uit voor het creëren van een eenduidig inkoop/bestelproces. Gegadigde maakt deel uit van een internationale organisatie, positioneert haar diensten wereldwijde en maakt daardoor dus gebruik van sub-verwerkers buiten de EER. Het gebruik van sub-verwerkers buiten de EER is noodzakelijk voor Gegadigde om een schaalbare en goed geprijsde dienst te kunnen leveren, waar de Aanbestedende Dienst op haar beurt van kan profiteren. Gegadigde wenst daarnaast te benadrukken dat veel Software Vendoren tevens ook gebruik maken van sub-verwerkers buiten de EER. Deze verwerkingen zijn veelal repetitief en niet eenmalig. De Aanbestedende Dienst beperkt zichzelf dus onnodig met deze eis, nu de AVG juist de mogelijkheid biedt om gegevens buiten de EER te verwerken volgens de doorgifte-instrumenten zoals deze benoemd staan in artikel 45 t/m 57 AVG. Gegadigde verzoekt de Aanbestedende Dienst om deze eis aan te passen in lijn met voorgaande, indien de Aanbestedende Dienst hier niet akkoord mee gaat, dan verzoekt Gegadigde om een gemotiveerde uitleg.”

[…]

3.22.       […] Het Waterschapshuis heeft een duidelijk niet voor uitleg vatbaar antwoord gegeven in de NvI en daarmee de inschrijver zoals bedoeld in 3.5. op een bepaald spoor gezet. Zij heeft vervolgens, toen zij door de individuele vraag er achter kwam dat zij de gegadigden op een verkeerd spoor had gezet niets ondernomen om dit te corrigeren. Sterker nog, zij heeft alleen aan de individuele vraagsteller laten weten dat dit niet de bedoeling was. Er had niets aan in de weg gestaan als zij dit ook aan de andere gegadigden had laten weten. Zij had dit eenvoudig kunnen doen zonder daarbij de bedrijfsvertrouwelijkheid van de individuele vraagsteller (SoftwareONE) te schenden. Zij had dat ook moeten doen. Het Waterschapshuis heeft dus stilgezeten, waar zij tot actie had moeten overgaan.

[…]

3.25.       SoftwareONE heeft naar aanleiding van het antwoord op vraag 19 van de NvI de in 3.16. weergegeven individuele vraag gesteld.

3.26.       Het Waterschapshuis heeft deze vraag als volgt aan SoftwareONE beantwoord: “Het gaat dus niet om een eenmalige verwerking en er is geen adequaatheidsbesluit voor alle landen aan wie opdrachtnemer persoonsgegevens doorgeeft, zo begrijp ik. Opdrachtnemer verwijst naar de artikelen 45 t/m 47 AVG. Dat is correct en dan is m.n. van belang artikel 46. Dat biedt namelijk de mogelijkheid dat opdrachtnemer aantoont passende waarborgen te hebben te hebben getroffen. Dat kan op één van de wijzen die in artikel 46, tweede lid AVG worden genoemd. Als opdrachtnemer dus kan aantonen dat zij passende waarborgen met verwerkers buiten de EER heeft getroffen op de wijze zoals vermeld in artikel 46, tweede lid AVG, kan dit punt worden opgelost. In de verwerkersovereenkomst kan op dit punt worden opgenomen dat opdrachtnemer passende waarborgen heeft getroffen ter beveiliging van de persoonsgegevens die worden gedeeld met verwerkers buiten de EER, welke waarborgen zijn beschreven in een bijlage die gevoegd wordt bij de verwerkersovereenkomst.”

3.27.       SoftwareONE kon er gelet op dit aan haar gegeven individuele antwoord ervan uitgaan dat de gegevensverwerking buiten de EER is toegestaan als voldaan is aan één van de waarborgen zoals vermeld in (vooral artikel 46 lid 2 van) de AVG. Dit wordt nog eens ondersteund door het feit dat in 2.8 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat een individueel antwoord de (juridische) status heeft van een nota van inlichtingen. Het individuele antwoord had dus voor SoftwareONE de status van een nota van inlichting en maakt daardoor voor SoftwareONE deel uit van de aanbestedings-documenten.

3.28.       Protinus heeft vóór haar inschrijving geen kennis genomen van het aan SoftwareONE gegeven individuele antwoord. Zij wist dus niet beter of er gold de eis/voorwaarde zoals die is vermeld in het hiervoor besproken antwoord op vraag 19 van de eerste NvI.

3.29.       Het Waterschapshuis voert nog aan dat ook Protinus gebonden is aan het individuele antwoord, omdat het individuele antwoord op grond van artikel 2.8. van de Aanbestedingsleidraad de status van een nota van inlichtingen heeft. Dit standpunt gaat niet op. Het antwoord heeft voor de vragensteller de status van een nota van inlichtingen en de vragensteller is daaraan gebonden. Maar dat betekent niet dat de gegadigden die het antwoord niet kennen, kunnen worden geacht het antwoord wel te kennen.

Conclusie

3.30.       De conclusie is dat de ene gegadigde (Protinus) mocht uitgaan van de eisen/voorwaarden zoals kenbaar uit het antwoord op vraag 19 van de eerste NvI en de andere gegadigde (SoftwareONE) mocht uitgaan van het eis/voorwaarde zoals kenbaar uit het aan hem gegeven individuele antwoord. Dit betekent dat sprake is van strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Ook is er hierdoor door het Waterschapshuis een ongelijk speelveld gecreëerd.

[…]

3.35.       De meer subsidiaire vordering strekkende tot een verbod om uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing, een gebod om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en een gebod om de opdracht voor perceel 2 opnieuw aan te besteden, als het Waterschapshuis die opdracht nog in de markt wil zetten, zal echter wel worden toegewezen. […]

Neem dus niet zomaar aan, dat een in de inlichtingenronde gestelde ‘individuele vraag’ ook daadwerkelijk, aanbestedingsrechtelijk gerechtvaardigd, een ‘individuele vraag’ is. 

Geen juiste “klik”

Aanleiding:

“[…] De beoordelingscommissie heeft tijdens de presentatie vastgesteld dat er geen juiste “klik” met het team werd ervaren, noch bij het overgrote deel van de beoordelingscommissie zelf, noch bij de aanwezige leden van de Raad van Bestuur. De beoordelingscommissie betwijfelt of Bravis als ziekenhuisorganisatie van het betreffende bureau voldoende mogelijkheden tot inspraak en inbreng krijgt in het ontwerp. (…) De Raad van Bestuur heeft besloten om, op basis van dezelfde argumentatie als door de beoordelingscommissie aangedragen, de opdracht niet te gunnen aan de aanbieder met de hoogste behaalde eindscore. (…)”

 “EGM begrijpt dat er een bepaalde chemie moet zijn tussen partijen, maar wijst erop dat de leden van het projectteam vanwege de omvang van haar bedrijf vervangen kunnen worden indien noodzakelijk, aldus EGM in haar brief.”

Vonnis:

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 8 september 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:5349:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2022:5349

4.3.         De voorzieningenrechter neemt bij de beoordeling als uitgangspunt dat Bravis als private partij niet gebonden is aan de Nederlandse of Europese regelgeving voor overheidsaanbestedingen. De tussen EGM en Bravis bestaande precontractuele verhouding in het kader van de selectieprocedure wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Bij de beantwoording van de vraag of de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook een private aanbesteder, zoals Bravis, de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie in acht dient te nemen, staat centraal of de (potentiële) aanbieders aan de aanbesteding redelijkerwijs de verwachting kunnen ontlenen dat de aanbesteder die beginselen in acht zal nemen, zodat hij hen daarin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag teleurstellen. Of in een concreet geval een dergelijke verwachting is gewekt, is afhankelijk van het bij de aanbesteding gehanteerde programma, de daarin neergelegde (rand)voorwaarden en de overige omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van betrokken partijen. Daarbij heeft te gelden dat uit het beginsel van contractsvrijheid tussen private partijen voortvloeit dat het partijen in een aanbesteding in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten, zij het dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (zie o.a. Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900).

4.4.         Vast staat dat Bravis in de selectieleidraad expliciet heeft opgenomen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet van toepassing zijn. De argumenten die EGM aanvoert ter onderbouwing van haar stelling dat deze beginselen ondanks de expliciete uitsluiting daarvan toch van toepassing zijn op de selectieprocedure, komen er in de kern op neer dat Bravis volgens EGM een procedure heeft voorgeschreven die zodanige kenmerken heeft van een aanbestedingsprocedure, dat het onaanvaardbaar is de voor een aanbesteding geldende fundamentele beginselen niet óók na te leven. Immers, aldus EGM, als Bravis de handen vrij had willen hebben, dan was het logischer geweest om met een aantal architecten een ‘koffietafelgesprek’ te houden, in plaats van de uitgebreide offerteprocedure te doorlopen. Het is op zichzelf juist dat de door Bravis voorgeschreven procedure een aantal elementen bevat die als typisch voor (overheids)aanbestedingen kunnen worden beschouwd. De gekozen terminologie, de te doorlopen stappen in de procedure, de verstrekte documenten en nota’s van inlichtingen passen ook in een formele aanbestedingsprocedure. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dat echter onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat de uitsluiting van de toepasselijkheid van aanbestedingsrechtelijke beginselen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is te meer onvoldoende omdat in de selectieleidraad in artikel 1.7 duidelijk wordt vermeld dat na beoordeling van de aanbiedingen en presentaties interne besluitvorming plaatsvindt. Dit maakt duidelijk dat de behaalde score op de verschillende onderdelen niet al de gunning bepaalt. Het artikel behoudt de finale besluitvorming over de gunning voor aan de Raad van Bestuur van Bravis. Daarbij wordt vermeld dat de Raad van Bestuur vrij is in haar besluitvorming, en zich niet hoeft te laten leiden door het gunningsadvies van de beoordelingscommissie. Dat Bravis naar aanleiding van gestelde vragen geen expliciete aandacht heeft gegeven aan deze vrijheid van besluitvorming door de Raad van Bestuur brengt geen verandering in het oordeel van de voorzieningenrechter. Er zijn geen specifieke vragen gesteld over de inhoud van artikel 1.7. Uit het niet betrekken van de inhoud van artikel 1.7. bij de vragen over de beoordelingssystematiek, in het bijzonder de weging van het honorarium op het totaal, kan niet worden afgeleid dat de hoogst behaalde score automatisch tot gunning zou leiden.

4.5.         Het voorgaande betekent dat Bravis gebruik mocht maken van de vrijheid om in de selectieprocedure op te nemen dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie niet van toepassing zijn. Ook volgt uit het voorgaande dat EGM aan de inhoud van de selectieprocedure en de wijze waarop Bravis die heeft uitgevoerd, niet op gerechtvaardigde gronden het vertrouwen kon ontlenen dat Bravis de opdracht zou gunnen aan de aanbieder met de hoogste score. EGM heeft ter zitting toegelicht dat een bepaling zoals opgenomen in artikel 1.7. vaker in procedures voorkomt, maar dat er dan veelal een minder uitgebreide procedure volgt. Omdat Bravis een uitgebreide procedure heeft opgezet, heeft EGM de inhoud van artikel 1.7 opgevat als een soort ‘noodrem’, waar alleen aan getrokken zou worden in geval van uitzonderlijke omstandigheden. Deze verwachtingen zijn daarmee gebaseerd op eerdere ervaringen van EGM, en zijn niet aan Bravis toe te rekenen. Niet gesteld of gebleken is dat Bravis artikel 1.7 als zodanig heeft gepresenteerd. Er is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake van schending door Bravis van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Wat resteert is de contractsvrijheid; het staat Bravis vrij met aan andere aanbieder een overeenkomst te sluiten. Voor toewijzing van de primaire vorderingen van EGM is geen grond.

“In de private sector wordt ook aanbesteed.”

Ja, dat zal (dan) wel.

Maar niet zoals een gemeente dat hoort te doen. 

Mededingingsverstorende overeenkomsten

Artikel 57 lid 4 sub d Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

[…]

d)            wanneer de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging

Zie artikel 2.87 lid 1 sub d Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

d.            de aanbestedende dienst beschikt over voldoende plausibele aanwijzingen om te concluderen dat de inschrijver of gegadigde met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging

En in artikel 101 lid 1 VWEU is bepaald:

Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

a.             het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b.            het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c.             het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d.            het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e.            het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Heeft de facultatieve uitsluitingsgrond genoemd in artikel 57 lid 4 sub d Richtlijn 2014/24/EU enkel betrekking op gevallen waarin er voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat ondernemers inbreuk hebben gemaakt op artikel 101 VWEU?

HvJEU 15 september 2022 in zaak C‑416/21 (J. Sch. Omnibusunternehmen en K. Reisen) legt uit:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=265551&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=133646

48           Bijgevolg moet worden geoordeeld dat een overeenkomst in de zin van artikel 101 VWEU weliswaar moet worden geacht onder de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 te vallen, maar dat dit niet wegneemt dat laatstgenoemde bepaling qua draagwijdte ruimer is en tevens doelt op mededingingsverstorende overeenkomsten tussen ondernemers die niet onder artikel 101 VWEU vallen. Het enkele feit dat een dergelijke overeenkomst tussen twee ondernemers niet onder dit artikel valt, verhindert dus niet dat die facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing kan zijn.

49           Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te kunnen geven moet evenwel worden benadrukt dat voormelde bepaling van richtlijn 2014/24 de situatie beoogt waarin een aanbestedende dienst voldoende elementen heeft om te oordelen dat twee of meer ondernemers een overeenkomst hebben gesloten met de bedoeling de mededinging te vervalsen, wat noodzakelijkerwijs veronderstelt dat minstens twee verschillende ondernemers dezelfde intentie hebben.

50           In casu moet samen met de Europese Commissie worden opgemerkt dat in een geval zoals dat in het hoofdgeding niet kan worden aangenomen dat twee ondernemers die voor hun beslissingen voornamelijk afhangen van een en dezelfde natuurlijke persoon, „overeenkomsten” met elkaar kunnen sluiten, aangezien er geen sprake lijkt te zijn van twee onderscheiden wilsintenties die kunnen samenvallen. Het staat echter aan de verwijzende rechter om na te gaan of het, gezien de band tussen J en K. Reisen, mogelijk is dat zij dergelijke overeenkomsten sluiten om de mededinging te vervalsen. Indien dat niet zo is, kan de facultatieve uitsluitingsgrond van artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24 niet worden toegepast op hun situatie.

51           Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 80, lid 1, derde alinea, van richtlijn 2014/25, aldus moet worden uitgelegd dat de facultatieve uitsluitingsgrond die in dat artikel 57, lid 4, eerste alinea, onder d), wordt genoemd, ziet op gevallen waarin er voldoende plausibele aanwijzingen zijn dat ondernemers een door artikel 101 VWEU verboden overeenkomst hebben gesloten, maar niet tot de in laatstgenoemd artikel bedoelde overeenkomsten beperkt is.

Het kan dus ook gaan om (de) gevallen genoemd in artikel 6 lid 1 Mededingingswet:

Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Lees over uitsluitingsgronden ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/09/marginale-toetsing.html