De ‘objectieve raming’

Het begrip ‘zorgvuldige raming’ is afkomstig van het Aanbestedingsreglement Werken (ARW). Zie daartoe onder meer artikel 2.34.7 ARW 2004:

In het geval de meest gerede aanbieding hoger is dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder, kan de aanbesteder deze aanbieding als onaanvaardbaar aanmerken en de procedure vervolgen met de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking.

Zie ook, het iets gewijzigde, artikel 2.29.4 ARW 2005:

In het geval de prijs van de meest gerede inschrijving hoger is dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder, kan de aanbesteder deze inschrijving als onaanvaardbaar aanmerken en de procedure vervolgen met de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging.

En artikel 2.26.4 ARW 2012.

Artikel 24 lid 9 UAR 2001 noemde eerder ‘een zorgvuldige begroting van kosten’.

In 2016 heeft het ARW in de hoofdstukken en artikelen (‘voorschriften’ in de zin van artikel 1.22 Aanbestedingswet 2012) afscheid genomen van ‘de zorgvuldige raming’.

Thans luidt artikel 2.36.4 ARW 2016 namelijk als volgt:

Indien de prijs van de meest gerede inschrijving hoger is dan het door de aanbesteder begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd voor de aanvang van de aanbestedingsprocedure, kan de aanbesteder deze inschrijving als onaanvaardbaar aanmerken en de procedure vervolgen met de mededingingsprocedure met onderhandeling of de procedure van de concurrentiegerichte dialoog.

Zie bijvoorbeeld ook artikel 3.39.3 ARW 2016.

Alleen de toelichtingen bij de artikelen 4.1.2 en 5.1.2 ARW 2016 noemen nog ‘de zorgvuldige raming’. De toelichting bij artikel 5.1.2 ARW 2016 vermeldt:

[…] Dit reglement bepaalt met betrekking tot alle procedures dat een aanbesteder de meeste gerede aanbieding als ‘onaanvaardbaar’ kan bestempelen indien de prijs van deze aanbieding hoger is dan de zorgvuldige raming van de aanbesteder. Overigens zal de aanbesteder op verzoek van de meest gerede inschrijver gegevens moeten kunnen overleggen die deze inschrijver in staat stellen de zorgvuldigheid van de raming van de aanbesteder te toetsen.

De Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn 2014/24/EU maken (ook) geen melding van een ‘zorgvuldige raming’. Richtlijn 2004/18/EG en de voorlopers daarvan ook niet.

De ‘zorgvuldige raming’ voornoemd werd en wordt aldus slechts beschreven in verband met de (eventuele) afwijzing van een inschrijver wegens een onaanvaardbare inschrijving.

En dus niet in verband met de, minstens zo belangrijke, raming van een overheidsopdracht die plaats moet vinden om vast te stellen, of de waarde van de overheidsopdracht gelijk aan of hoger dan het Europese drempelbedrag in kwestie is. Dus om vast te stellen, of Europees aanbesteed moet worden.

Misschien moeten we dan ook thans in de praktijk, voor de volledigheid, ‘objectieve raming’ gaan gebruiken?

Ook wellicht, naar analogie, in verband met het bepaalde in artikel 2a.11 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf raamt waarde van de concessieopdracht volgens een objectieve methode die wordt gespecificeerd in de aanbestedingsstukken.

En HvJEU 10 november 2022 in zaak C-486/21 (SHARENGO):

80           […] De inaanmerkingneming van deze investeringen en kosten draagt er overigens toe bij dat de raming van de waarde van een concessie die de aanbestedende dienst moet maken, een objectief karakter krijgt, zoals artikel 8, lid 3, van richtlijn 2014/23 vereist.

Of vanwege artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:

De keuze van de methode voor de berekening van de geraamde waarde van een aanbesteding mag niet bedoeld zijn om de opdracht buiten het toepassingsgebied van de richtlijn te houden. Eén aanbesteding mag derhalve niet worden gesplitst om deze buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te laten, tenzij objectieve redenen dit rechtvaardigen.

Overweging 20 van Richtlijn 2014/24/EU:

Duidelijk moet worden dat een perceel van een aanbesteding alleen als uitgangspunt bij het ramen van de waarde van een bepaalde aanbesteding mag dienen indien dit objectief gerechtvaardigd is. […]

En, daarmee verband houdend, artikel 2.14 lid 2 Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de geraamde waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te onttrekken.

Laten we alsdan ‘zorgvuldigheid’ los?

Nee, ‘objectiviteit’ vereist namelijk (een bepaalde mate van) ‘zorgvuldigheid’.

Als al niet in het voorkomend geval vanwege de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ‘zorgvuldig’ gehandeld moet worden.

Lees over ‘objectief’ en ‘objectiviteit’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/10/vereiste-objectiviteit.html

En over ‘de raming’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/03/de-raming-van-een-overheidsopdracht.html 

De raming van een overheidsopdracht

Ingevolge artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt:

overheidsopdracht: een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst

Daarbij gaat het volgens artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU om:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

De Aanbestedingswet 2012 verplicht tot de raming van een overheidsopdracht. Zie artikel 2.13 Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst raamt de waarde van de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap overeenkomstig de artikelen 2.14 tot en met 2.22.

De artikelen 2.14 tot en met 2.22 Aanbestedingswet 2012 voornoemd hebben enerzijds betrekking op algemene ramingsmethoden. Zie daartoe artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst splitst de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap niet met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deze wet.

2.            De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de geraamde waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te onttrekken.

En artikel 2.15 Aanbestedingswet 2012:

1.            De waarde van een overheidsopdracht wordt geraamd naar de waarde op het tijdstip van verzending van de aankondiging van die overheidsopdracht of, indien niet in een aankondiging is voorzien, naar de waarde op het tijdstip waarop de procedure voor de gunning door de aanbestedende dienst wordt ingeleid.

2.            De aanbestedende dienst baseert de berekening van de geraamde waarde van een overheidsopdracht op het totale bedrag, exclusief omzetbelasting, met inbegrip van opties en verlengingen van het contract zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken.

3.            De aanbestedende dienst gaat bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst uit van de geraamde waarde van alle voor de duur van de raamovereenkomst voorgenomen overheidsopdrachten.

En anderzijds op specifieke ramingsmethoden. Zie bijvoorbeeld artikel 2.16 Aanbestedingswet 2012 in verband met ‘werken’:

Bij de raming van de waarde van een overheidsopdracht voor werken houdt de aanbestedende dienst rekening met de waarde van de werken en met de geraamde totale waarde van de voor de uitvoering van die werken noodzakelijke leveringen en diensten die door de aanbestedende dienst ter beschikking van de aannemer worden gesteld.

De artikelen 2.17, 2.18 en 2.21 Aanbestedingswet 2012 bevatten specifieke bepalingen met betrekking tot ‘diensten’. En de specifieke bepalingen inzake ‘leveringen’ zijn vermeld in de artikelen 2.19, 2.20 en 2.21 Aanbestedingswet 2012.

Uit de jurisprudentie volgt (daarnaast) hoe en door wie er geraamd kan en moet worden.

In dat verband het volgende.

Het gaat bij de aanbestedingsrechtelijke raming niet alleen om ‘betalingen door de aanbestedende dienst’ (do ut des), maar ook om (mogelijke) ‘inkomsten van derden’. Dus praktisch om ‘de omzet’ die met de overheidsopdracht behaald kan worden door de opdrachtnemer. Zie daartoe HvJEG 18 januari 2007 in zaak C-220/05 (Auroux e.a.):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=65122&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=13093249

57           Gelet op het voorgaande, moet op de tweede vraag worden geantwoord dat ter bepaling van de waarde van een opdracht in de zin van artikel 6 van de richtlijn rekening moet worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de uitvoering van werken vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver, wat niet alleen alle bedragen omvat die de aanbestedende dienst zal moeten betalen, maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen.

En Rechtbank Midden-Nederland 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299, waar verder ook een ‘onderzoekplicht’ voor de aanbestedende dienst wordt aangenomen:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2019:1299

3.12.       Voor de berekening van die waarde moet niet alleen rekening worden gehouden met de door de aanbestedende dienst betaalde bedragen, maar ook met de inkomsten die de opdrachtnemer (de winnende inschrijver) van derden ontvangt. Dat kan worden afgeleid uit het Auroux-arrest (HvJEG, C-220/05). Dat dit arrest, zoals ParkeerService aanvoert, betrekking heeft op levering van werken, maakt niet dat deze regel ook niet zou gelden voor levering van diensten. […] Vaststaat dat de opdrachtnemer alle heffingen en incassokosten bovenop de parkeerboete mag houden. Met deze inkomsten moet dan ook rekening worden gehouden bij de raming van de waarde van de opdracht. Dat ParkeerService, zoals zij aanvoert, geen idee had wat de omvang van deze inkomsten zou zijn, ontslaat haar niet van de verplichting om daarmee bij de raming van de opdracht rekening te houden. Zij zal deze informatie dan moeten zien te krijgen door bijvoorbeeld in de branche daarnaar te informeren.

De raming kan rechtsgeldig tot stand komen op basis van ‘(contact-) onderzoek en ervaring uit het verleden’ volgens Rechtbank Amsterdam 15 mei 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2903:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:2903

4.6.         Voldoende aannemelijk is dat sprake is geweest van een zorgvuldige raming. Er is immers een spendanalyse uitgevoerd […]. Verder heeft de Gemeente een marktconsultatie gehouden. […] Tot slot heeft de rondvraag bij andere Gemeenten, al lijkt die beperkt te zijn geweest, ook nog informatie opgeleverd. Het gaat om contact met de Gemeente Den Haag en de Gemeente Rotterdam. […] Al met al heeft de Gemeente met deze informatie, in onderlinge samenhang bezien, voldoende aannemelijk gemaakt dat de geschatte opdrachtwaarde is gebaseerd op onderzoek en ervaring uit het verleden. […]

En/of op basis van ‘uitgaven in het verleden’ volgens Rechtbank Oost-Brabant 25 juni 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:3135:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2021:3135

4.4.         […] Nu het budget is gebaseerd op de voor 2021 vastgestelde begroting, die, zoals hierboven vastgesteld, voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure tot stand is gekomen op basis van ervaringen en uitgaven in verband met leerlingenvervoer in het verleden en waarbij rekening is gehouden met de kwaliteitseisen die in het kader van deze aanbesteding voor 2021 en volgende jaren gesteld worden, geldt het budget als een zorgvuldige raming die als uitgangspunt kan dienen voor de vraag of [eiseres] heeft ingeschreven met een onaanvaardbare prijs. […]

Bij de raming moet ook rekening worden gehouden met ‘algemeen bekend zijnde feiten en omstandigheden’, ‘reële en actuele (markt-) prijzen en tarieven’, ‘kwaliteitsaspecten’ en (eventuele) ‘kosten verhogende omstandigheden’ in de zin van Rechtbank Zeeland-West-Brabant 5 november 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:7113:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBZWB:2015:7113

4.11.       Als algemeen bekend mag worden verondersteld, zeker bij de door de gemeente ingehuurde deskundigen die de berekeningen hebben uitgevoerd, dat de normbedragen van VNG sinds enkele jaren lager liggen dan de BDB tarieven en dat derhalve een budget dat op basis van die VNG-tarieven is berekend, slechts kostendekkend zal zijn voor een sober schoolgebouw. De VNG-tarieven gaan uit van vergoedingen door het ministerie aan de gemeente. De BDB-tarieven gaan uit van minimale wettelijke en functionele eisen voor onderwijsgebouwen (zoals het bouwbesluit). Bekend verondersteld wordt ook dat de normbedragen van de VNG afwijken van de marktconforme bedragen voor de bouw van een schoolgebouw. Door ondanks die wetenschap toch te kiezen voor een ontwerp van meer dan gemiddelde kwaliteit had de gemeente zich dienen te realiseren dat de kosten van een dergelijk schoolgebouw, in de woorden van Moonen “met toeters en bellen” (veel) hoger zouden uitvallen dan de gemeente zou kunnen financieren vanuit het budget dat daarvoor was bestemd en dat is gebaseerd op VNG-tarieven. […] De gemeente heeft daar bovenop nog kwaliteitseisen gesteld, waaronder ‘Social return’, die kostenverhogend werken. De raming van de kosten door de gemeente wordt dan ook aangemerkt als onvoldoende zorgvuldig. […]

In het voorkomend geval moet de raming uitgaan van ‘een reële inschatting van de verwachte kosten per cliënt’ volgens Rechtbank Den Haag 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11869:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:11869

5.10.       […] Daarbij komt dat de gemeenten hebben volstaan met de enkele opmerking dat de plafondbudgetten zijn vastgesteld na een “zorgvuldige afweging”. Gesteld noch gebleken is dat de gemeenten het plafondbudget hebben vastgesteld op basis van een reële inschatting van de verwachte kosten per cliënt. […]

En er moet door de aanbestedende dienst met ‘voldoende kennis en ervaring’ en ‘naar eer en geweten’ worden geraamd volgens Raad van Arbitrage voor de Bouw 9 juli 2003, nr. 25.593:

https://raadvanarbitrage.info/portal/document.aspx?hitnr=0&t=638135160134049280&url=rn%3aroin%5e%5efile%3a%2f%2fF%7c%2f010%2fzzz%2f065Raad+van+Arbitrage%2fRaad+van+Arbitrage+PDF%2f2003%2f07juli%2f777240.xml&ref=hitlist_hl&db=results

9.            […] Of er sprake is van een zorgvuldig (tot stand gekomen) begroting is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zal sprake moeten zijn van een begroting die is opgesteld door iemand die bekend is met de in het bestek omschreven werkzaamheden en de geldende marktprijzen, die over voldoende kennis en ervaring beschikt om te komen tot een berekening van de kosten daarvan en die zijn taak ter zake naar eer en geweten vervult.

De vereiste ‘deskundigheid’ volgt eveneens uit Rechtbank Gelderland 13 oktober 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7592:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBGEL:2015:7592

4.3          […] Tussen de partijen is niet in geschil dat Bongers/Jansen over de deskundigheid beschikt die nodig is voor het maken van een kostenraming van de aanleg van elektrotechnische en werktuigbouwkundige installaties. […]

En het ‘naar eer en geweten’ ramen verhoudt zich ook goed tot het ‘objectief karakter’ als genoemd in HvJEU 10 november 2022 in zaak C-486/21 (SHARENGO):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=267937&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=5804046

80           […] De inaanmerkingneming van deze investeringen en kosten draagt er overigens toe bij dat de raming van de waarde van een concessie die de aanbestedende dienst moet maken, een objectief karakter krijgt, zoals artikel 8, lid 3, van richtlijn 2014/23 vereist.

Het arrest gaat weliswaar over de raming van de waarde van een concessieopdracht, maar het is aannemelijk, dat de raming van de waarde van een overheidsopdracht ook een ‘objectief karakter’ moet hebben. Zie daartoe immers ook het bepaalde in artikel 2.14 lid 2 Aanbestedingswet 2012.

Eerder over ‘de raming’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/03/de-waarde-van-de-opdracht.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/02/winstnormering.html

  

Meerkosten in verband met de poelkikker

De inlichtingenronde en/of het (niet) stellen van vragen in een aanbestedingsprocedure is niet zomaar een procedureel ‘dingetje’.

Het kan immers gevolgen hebben voor de inschrijving op de aanbestedingsprocedure. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Oost-Brabant 22 januari 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:1170:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2020:1170

4.5.         […] De eis van [gedaagde] met betrekking tot de door haar gehanteerde onderhoudsinterval voor periodiek onderhoud was echter al in het beschrijvend document opgenomen en daarmee ook voor alle inschrijvers kenbaar. Het was voor de inschrijvers vervolgens mogelijk - en ook geboden - hieromtrent vragen te stellen in de Nota van Inlichtingen, zo zij (zoals in casu [eiseres] ) mochten menen dat deze door [gedaagde] gehanteerde onderhoudsinterval voor het periodiek onderhoud van het redgereedschap op gespannen voet staat met de op dit punt geldende Nederlandse arbeidsomstandighedenwetgeving. Vast staat evenwel dat [eiseres] van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. En dat terwijl [eiseres] , door in te schrijven voor de opdracht, uitdrukkelijk de verplichting op zich heeft genomen om eventuele onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten tijdig te melden. Van de zijde van [eiseres] zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd die haar verzuim om tijdig vragen te stellen omtrent de door haar gesignaleerde onvolkomenheden verschoonbaar maken. Dergelijke feiten en omstandigheden zijn de voorzieningenrechter ook overigens niet gebleken.

4.6.         Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die met zich brengen dat [eiseres] haar recht om te klagen heeft verwerkt. Reeds op grond daarvan liggen de vorderingen voor afwijzing gereed.

En het kan ook gevolgen hebben voor de uitvoering van de gegunde opdracht. Zie daartoe het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 21 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1608:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2023:1608

6.2          Het hof gaat ervan uit dat de gemeente, anders dan zij zelf in de procedure aanvoert, in 2016 wel degelijk over een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet had moeten beschikken. Dit was ook het standpunt van de gemeentelijke ecoloog. Het standpunt dat destijds bij het treffen van voldoende compenserende maatregelen een ontheffing niet nodig was en een aanvraag daartoe is - die de gemeente dus niet heeft gedaan - zou hebben geleid tot een ‘positieve afwijzing’ (dit een niet op de wet zelf gebaseerd bestuursjargon voor een beslissing dat een ontheffing niet nodig zou zijn), lijkt niet in overeenstemming met de jurisprudentie die de Afdeling bestuursrechtsspraak van de Raad van State had ontwikkeld. Deze jurisprudentie kwam erop neer dat wel degelijk een ontheffing nodig was als de te treffen maatregelen de verstoring en beschadiging van de vaste rust- en verblijfplaatsen van de bedreigde diersoort niet voorkomen, maar alleen beperken.[…] Door het dempen van de watergangen door de gemeente is het leefgebied van de poelkikker in 2016 daadwerkelijk aangetast.

6.3          Dit leidt er echter niet toe dat Arcadis ervan uit had mogen gaan dat de gemeente over een ontheffing beschikte die ook werkzaamheden dekte die vanaf december 2017 in Reitdiep 3 moesten worden verricht en die een verdere aantasting van het leefgebied van de poelkikker betekenden. De gemeente heeft dit tegenover Arcadis niet verklaard en heeft juist, op een vraag van die partij, in de tweede nota van inlichtingen expliciet aangegeven dat de opdrachtnemer alle ontheffingen voor aan te treffen flora en fauna diende aan te vragen (zie hiervoor onder 3.7). Daarmee in overeenstemming is in de annex I (bijlage) bij de basisovereenkomst ook opgenomen dat Arcadis moest zorgen voor alle benodigde vergunningen, ontheffingen en toestemmingen die nodig waren voor de realisatie van de werkzaamheden.

Als bij Arcadis na lezing van het ecologisch werkprotocol de gedachte leefde dat dit uitgangspunt niet gold voor de poelkikker en dat de gemeente zelf het bevoegd gezag voor ontheffingen voor de poelkikker zou zijn, dan had het op haar weg gelegen om dit bij de gemeente te verifiëren voordat zij haar inschrijving uitbracht. Dat heeft zij niet gedaan. […]

6.4          Het risico dat na de gunning en het tekenen van de basisovereenkomst alsnog een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming nodig was, rustte op grond van de overeenkomst daarom bij Arcadis.

Lees, deels terzijde, over de nota van inlichtingen ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/09/een-individuele-vraag.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/03/onvolledige-inschrijving.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/ook-voor-de-andere-inschrijvers-relevant.html

  

De drempelwaarde als prijsplafond

Terecht vonnis in Rechtbank Zeeland-West-Brabant 17 februari 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:1154:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2023:1154

- Op 1 december 2022 heeft de Provincie aan [eiseres] een e-mail gestuurd waarin onder andere het volgende staat:

“(…) bij het openen van uw prijsdocument constateerden wij dat u heeft ingeschreven voor een totaalprijs van € 253.746,-. Conform de Aanbestedingswet 2012 en de Europese drempelwaarde kan een (decentrale) overheidsorganisatie een opdracht niet middels een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gunnen als deze de Europese drempelwaarde voor leveringen en diensten van € 215.000,- overschrijdt. Op dat moment zal de opdracht onrechtmatig worden gegund.

Wij vinden het dan ook spijtig u te moeten mededelen dat uw offerte niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Zeker omdat uw inschrijving op de kwalitatieve onderdelen de hoogste scores heeft behaald.

(…) De opdracht zal voorlopig worden gegund aan SODAQ Engineering BV.”

- [eiseres] heeft tegen dit gunningsvoornemen bezwaar gemaakt. De Provincie heeft in reactie hierop het gunningsvoornemen gehandhaafd en onder andere het volgende geschreven:

“In onze offerteaanvraag is geen plafondbedrag opgenomen omdat het voor alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers duidelijk is dat het conform de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit niet toelaatbaar is om een opdracht middels een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure in de markt te zetten als er verwacht wordt dat er een inschrijving gedaan zou worden boven deze Europese drempel. De vooraf gemaakte raming van de opdracht gaf geen aanleiding om een andere procedure te volgen dan nu is uitgevoerd.”

[…]

4.1.         Tussen partijen is in geschil of de offerte van [eiseres] door de Provincie terecht is uitgesloten, omdat zij in een meervoudig onderhandse aanbesteding een inschrijving heeft ingediend die de van toepassing zijnde Europese drempelwaarde voor leveringen en diensten van € 215.000 te boven gaat. Dit is volgens de Provincie niet toegestaan en is de grondslag voor de terzijdelegging van de inschrijving door de Provincie. Daarmee is het geschil afgebakend. De geraamde waarde is voor dit geschil niet van belang omdat deze niet in de aanbestedingsstukken staat genoemd. Voor het overige is de inschrijving van [eiseres] geldig en zou deze volgens de Provincie kwalificeren als de economisch meest voordelige inschrijving.

4.2.         Er is geen wettelijke regel waaruit volgt dat in een nationale aanbesteding inschrijvingen met een prijs boven de Europese drempelwaarde om die reden ongeldig zijn. Voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver behoort duidelijk te zijn, dat de Provincie na raming van de waarde van de opdracht heeft gekozen voor deze aanbestedingsprocedure en daarmee de verwachting heeft, dat er in de markt ondernemers zijn die de opdracht kunnen uitvoeren voor een prijs onder de drempelwaarde.

Dat gaat niet zo ver dat ook duidelijk behoort te zijn, dat het drempelbedrag tevens een prijsplafond is waardoor inschrijvingen boven de drempelwaarde als ongeldig terzijde worden gelegd. Uit het transparantie- en gelijkheidsbeginsel volgt immers dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een deugdelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. De Provincie had daarom de drempelwaarde als prijsplafond moeten opnemen in de aanbestedingsstukken. Dat heeft zij niet gedaan, zodat inschrijvers hierop niet bedacht hoefden te zijn. Door toch de inschrijving van [eiseres] terzijde te leggen, heeft de Provincie de inschrijving van [eiseres] uitgesloten op basis van een nieuw, niet vooraf bekendgemaakt knock-out criterium. Dat is in strijd met het gelijkheids- en tranparantiebeginsel en om die reden jegens [eiseres] onrechtmatig.

En, wat mij betreft, juist géén vertrouwen in haar eigen raming door de provincie (aanbestedende dienst).

Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 2.3 Aanbestedingswet 2012:

Het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet is van toepassing op het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en diensten door aanbestedende diensten, anders dan de staat, waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan het in artikel 4, onderdeel c, van richtlijn 2014/24/EU genoemde bedrag, exclusief omzetbelasting.

En artikel 2.13 Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst raamt de waarde van de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap overeenkomstig de artikelen 2.14 tot en met 2.22.

Met een zorgvuldige raming zijn de uiteindelijke inschrijvingssommen immers (dus) niet relevant.

En is ‘de drempelwaarde als prijsplafond’ (dus) ook onzin.

Mogelijk volgt uit een en ander (echter) ook, dat middels de gunningscriteria uitgevraagde ‘kwaliteit’ geld kost, en (dus) ook de raming bepaalt.

Lees terzijde ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/07/onaanvaardbare-inschrijving.html 

Daadwerkelijk bijdraagt tot het sociale doel

In mijn vorige Blog (zie hier) schreef ik onder meer:

“De uitvoeringsvoorwaarde ‘je mag geen / max. 8% winst maken met de opdracht’ betekent volgens een definitie van het begrip ‘winst’ praktisch en feitelijk: ‘Maak kosten’.

 Huur een pand.’ ‘Neem een leaseauto.’ ‘Betaal het personeel meer’. En dergelijke.

En dan wordt het betreffende geld dus niet aan zorg besteed. En dus ook niet aan ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

En dan kan zowel nationaal (Aanbestedingswet 2012 en Awb) als Europees (Richtlijn 2014/24/EU) ook sprake zijn van een onevenredige (disproportionele) voorwaarde, wanneer het motief van de uitvoeringsvoorwaarde (juist) verband houdt met het doel om publieke gelden slechts aan zorg te (willen) besteden of (juist) verband houdt met het doel ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

Er zijn immers andere, minder ingrijpende, maatregelen om zo’n doel te bereiken.”

Je zou daar nog aan toe kunnen voegen, dat alsdan ook niet wordt voldaan aan (het) ‘daadwerkelijk bijdraagt tot het sociale doel en tot het nastreven van de aan die regeling ten grondslag liggende doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie’ zoals genoemd in het arrest HvJEU 14 juli 2022 in zaak C‑436/20 (ASADE):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=262937&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1888855

102         Uit een en ander volgt dat de artikelen 76 en 77 van richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling die enkel aan private non-profitorganisaties de mogelijkheid biedt om, door een oproep tot mededinging van inschrijvingen, akkoorden te sluiten op grond waarvan die organisaties sociale hulpverlening aan personen bieden, tegen vergoeding van de door hen gemaakte kosten, ongeacht de geschatte waarde van die hulpverlening, ook al voldoen deze organisaties niet aan de vereisten van dat artikel 77, mits het wettelijke en contractuele kader waarbinnen die organisaties werken daadwerkelijk bijdraagt tot het sociale doel en tot het nastreven van de aan die regeling ten grondslag liggende doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie en mits het transparantiebeginsel, zoals met name verduidelijkt in artikel 75 van deze richtlijn, wordt nageleefd.

 

Winstnormering

Hof Arnhem-Leeuwarden 7 februari 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:1071 is het hoger beroep van Rechtbank Gelderland 19 oktober 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:6118 (zie hier):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2023:1071

3.20        Grief 11 betreft de sobere besteding van zorggelden en meer in het bijzonder het uitgangspunt in § 13 PvE dat de gemeenten winsten van meer dan 8% niet accepteren, dat zij in voorkomend geval nadere informatie zullen opvragen en uiteindelijk sancties kunnen opleggen. De voorzieningenrechter heeft in de rechtsoverwegingen 4.29 tot en met 4.32 van het bestreden vonnis beslist dat de voorwaarde proportioneel is. De Zorggroep stelt in grief 11 dat de voorwaarde onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Immers bij grote organisaties kan het zijn dat zij actief zijn op verschillende terreinen, waaronder terreinen die niets te maken hebben met deze opdracht. Het is dan niet proportioneel, zo begrijpt het hof, dat de winsten die op die andere terreinen worden behaald onder de winstnormering in § 13 PvE vallen. Verder stelt de Zorggroep dat in het toezicht op de rechtmatige besteding van Wmo-gelden op publiekrechtelijke wijze is voorzien en dat de door de gemeenten voorgestelde contractuele regeling de publiekrechtelijke regelgeving op onaanvaardbare wijze doorkruist.

3.21        De strekking van § 13 PvE is dat het behalen van excessieve winsten met de uitvoering van de opdracht onwenselijk is. Zou het voorkomen dat een zorgaanbieder meer dan 8% winst zou behalen en dat die winst in overwegende mate is behaald met een andere activiteit dan, in dit geval, de uitvoering van Begeleiding Groep op basis van het contract met de gemeenten, dan volgt uit een objectieve uitleg van § 13 PvE dat er dan geen sprake is van een excessief hoge winst en het niet sober omgaan met Wmo-geld. In zo’n geval zouden de gemeenten niet de in § 13 onder 3 bedoelde sancties (audits, terugvordering van declaraties en beëindiging van het contract) kunnen toepassen.

3.22        De gemeenten hebben ter uitwerking van hun in nr. 6.5.7 van de conclusie van antwoord ingenomen verweer er in § 2.11 van de memorie van antwoord op gewezen dat fraude met zorggelden hoog op de politieke agenda staat, dat er grote zorgen bestaan over de hoge winsten die zorgaanbieders soms behalen en dat de Algemene Rekenkamer en de regering aan gemeenten hebben aanbevolen dat zij het voorkomen van bovenmatige winsten verder tegengaan door naast het toezichtinstrumentarium dat al bestaat daarover contractuele voorzieningen te treffen met de zorgaanbieders. In het licht van dit verweer kan niet worden volgehouden dat de gemeenten met § 13 PvE de publiekrechtelijke regeling op een onaanvaardbare wijze doorkruisen. Grief 11 is ongegrond.

Gaat over de navolgende uitvoeringsvoorwaarde (zie r.o. 2.3 van het vonnis in eerste aanleg):

13           WINSTEN EN UITKERINGEN

Gemeente streeft naar een vanzelfsprekende soberheid. Dit betekent dat aanbieders een bijdrage dienen te leveren aan het betaalbaar houden van het Sociaal Domein. Aanbieders kunnen een positief bedrijfsresultaat behalen. Positieve bedrijfsresultaten kunnen worden ingezet voor bijvoorbeeld een goede financiële compensatie voor werknemers, of investering en innovaties ten behoeve van het Sociaal Domein Regio Noord Veluwe en Zeewolde.

1. Gemeente accepteert niet zonder een valide opgaaf van redenen dat aanbieder excessief hoge bedrijfsresultaten (winsten) behaald (> 8%), excessief hoge kosten, rendementen voor eigenaren/aandeelhouders en/of opbrengsten voor directie/bestuurders realiseert;

2. Indien hier naar oordeel van gemeente sprake van is, is aanbieder gehouden om volledige openheid van zaken te geven inzake haar bedrijfsvoering;

3. Indien aanbieder in de situatie zoals bedoeld in lid 2 van dit artikel niet of niet voldoende meewerkt of indien de bedrijfsresultaten daar aanleiding toe geven, kan dit leiden tot (bijvoorbeeld) een administratieve audit, extra kwaliteitscontroles en/of rechtmatigheidscontroles. Indien de uitkomsten daarvan daartoe aanleiding geven, kan dit maatregelen tot gevolg hebben zoals een terugvordering van uitbetaalde declaraties, een toewijzingsstop, verlaging van tarieven en/of beëindiging van het contract.

(…)

Is correct in de zin, dat zo’n uitvoeringsvoorwaarde verband moet houden met het voorwerp van de opdracht (zie bijvoorbeeld artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012).

En is wat anders, dan een uitvoeringsvoorwaarde ‘je mag geen winst maken met de opdracht’. Of ‘je mag maximaal 8% winst maken met de opdracht’.

De uitvoeringsvoorwaarde ‘je mag geen / max. 8% winst maken met de opdracht’ betekent volgens een definitie van het begrip ‘winst’ praktisch en feitelijk: ‘Maak kosten’.

‘Huur een pand.’ ‘Neem een leaseauto.’ ‘Betaal het personeel meer’. En dergelijke.

En dan wordt het betreffende geld dus niet aan zorg besteed. En dus ook niet aan ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

En dan kan zowel nationaal (Aanbestedingswet 2012 en Awb) als Europees (Richtlijn 2014/24/EU) ook sprake zijn van een onevenredige (disproportionele) voorwaarde, wanneer het motief van de uitvoeringsvoorwaarde (juist) verband houdt met het doel om publieke gelden slechts aan zorg te (willen) besteden of (juist) verband houdt met het doel ‘het betaalbaar houden van het Sociaal Domein’.

Er zijn immers andere, minder ingrijpende, maatregelen om zo’n doel te bereiken.

Ik heb niks met ‘winstnormering’.

Ik denk, dat een goede omschrijving (specificatie) en een goede voorafgaande raming van de opdracht, en in het voorkomend geval daaropvolgend een adequate (plafond-) budgettering, proportionele maatregelen zijn, die niet alleen de vrees voor ‘winst’ kunnen wegnemen, maar ook het Sociaal Domein betaalbaar zullen houden. 

Op papier gezamenlijk toezicht kunnen houden

R.o. 4.11 van Rechtbank Overijssel 1 februari 2023, ECLI:NL:RBOVE:2023:337 luidt als volgt:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2023:337

De aandeelhoudende gemeenten houden alle aandelen in Twence Holding, dat op haar beurt alle aandelen in AVI Twente en Twence Bioconversie houdt. Het toezicht van de aandeelhoudende gemeenten vindt plaats via Twence Holding. De rechtbank heeft in 2.4. en 2.5. juncto 2.6. een opsomming gegeven van de bevoegdheden die de aandeelhoudende gemeenten via Twence Holding hebben jegens AVI Twente en Twence Bioconversie.

De Raad van Commissarissen van Twence Holding wordt benoemd door de AvA, en dus enkel en alleen door de aandeelhoudende gemeenten, welke Raad van Commissarissen het bestuur benoemt. Het bestuur van Twence Holding vertegenwoordigt Twence Holding in de AvA van AVI Twente en Twence Bioconversie. Daarmee zijn de aanbestedende diensten vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersonen.

Op grond van de in 2.4. en 2.5. weergegeven bevoegdheden is de conclusie gerechtvaardigd dat de aandeelhoudende gemeenten in ieder geval op papier gezamenlijk toezicht kunnen houden als op hun eigen diensten, in die zin dat zij, ook gelet op de bevoegdheden van het bestuur en de Raad van Commissarissen, gezamenlijk in staat zijn beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van Twence Holding en (via haar) AVI Twente en Twence Bioconversie. Verder heeft de Europese Commissie bij het sepot van de klacht in 2011 kennelijk overwogen dat na de reorganisatie op papier aan het toezichtcriterium wordt voldaan (zie 2.4.), hetgeen een aanwijzing is dat dat zo is.

Ik acht het echter niet aannemelijk, dat praktisch en feitelijk (‘in het echt’) een beroep op ‘quasi inbesteden’ (artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012) gerechtvaardigd kan worden.

Ik kan me namelijk niet voorstellen, dat een bestuurder van Twence Holding B.V. daadwerkelijk een vertegenwoordiger is van de gemeenten die AVI Twente B.V. en Twence Bioconversie B.V. in verband met ‘quasi inbesteden’ moeten controleren, volgens hetgeen omtrent vertegenwoordiging is bepaald in het arrest HvJEU 22 december 2022 in de gevoegde zaken C‑383/21 en C‑384/21 (Sambre & Biesme):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=268792&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=88819

71           In de derde plaats vindt de uitlegging dat deze bepaling vereist dat een aanbestedende dienst die een dergelijk gezamenlijk toezicht uitoefent deelneemt in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon via een lid van die organen dat optreedt als vertegenwoordiger van deze aanbestedende dienst zelf, welk lid in voorkomend geval ook andere aanbestedende diensten kan vertegenwoordigen, bevestiging in het met artikel 12, lid 3, van deze richtlijn nagestreefde doel.

72           Zoals in de punten 46 en 48 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, vloeit de uitsluiting van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 van overheidsopdrachten die voldoen aan de criteria van met name artikel 12, lid 3, daarvan immers voort uit de in overweging 5 en overweging 31, tweede alinea, van deze richtlijn erkende vrijheid van de lidstaten om te bepalen dat overheidsdiensten bepaalde diensten zelf kunnen verrichten en de hun toevertrouwde taken van algemeen belang kunnen vervullen met gebruikmaking van hun eigen middelen.

73           Een aanbestedende dienst kan niet worden geacht gebruik te maken van zijn eigen middelen en zelf te handelen wanneer hij niet in staat is invloed uit te oefenen in de besluitvormingsorganen van de rechtspersoon waaraan de overheidsopdracht wordt gegund via een vertegenwoordiger die namens die aanbestedende dienst zelf en, in voorkomend geval, namens andere aanbestedende diensten optreedt, en wanneer de behartiging van zijn belangen binnen deze besluitvormingsorganen bijgevolg ervan afhangt of die belangen gelijk zijn aan de belangen die de andere aanbestedende diensten binnen die organen aanvoeren via hun eigen vertegenwoordigers.

Als dat wel zo is, en een bestuurder van Twence Holding B.V. daadwerkelijk (ook) vertegenwoordiger is van de gemeenten op grond van het bepaalde in artikel 171 lid 2 Gemeentewet, dan maakt dat zijn/haar taak immers niet doorsnee. En loopt hij/zij, in verband met de ‘meerdere pettenproblematiek’, ook grote risico’s in verband met bestuurdersaansprakelijkheid.

Ingevolge artikel 2: 239 BW geldt immers:

1.            Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap.

[…]

5.            Bij de vervulling van hun taak richten de bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

[…]

En artikel 2: 240 lid 1 BW bepaalt:

Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit.

Om ‘quasi inbesteden’ mogelijk te (kunnen) maken, moeten echter de belangen van de toezicht houdende gemeenten worden behartigd volgens hetgeen omtrent vertegenwoordiging is bepaald in vorengenoemd arrest Sambre & Biesme, hetgeen conflicteert met de artikelen 2: 239 lid 5 en 2: 240 lid 1 BW voornoemd.

De statutaire doelstelling van Twence Holding B.V. volgens r.o. 2.4 van het vonnis is overigens ontoereikend voor een belangenbehartiging als vorenbedoeld:

1.            Het doel van de vennootschap is:

a.             het vanuit de zorgtaak van deelnemende overheden beheren en exploiteren van milieuvoorzieningen en het verlenen van diensten op het gebied van milieubeheersing in het algemeen en het bewerken en verwerken van huishoudelijk afval en bedrijfsafval in het bijzonder;

[…]

De vennootschap oefent haar doelstelling zodanig uit dat zij voorziet in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. De vennootschap laar zich niet leiden door enkel economische overwegingen.

[…]

Bij de verwezenlijking van de doelstelling houdt de vennootschap op zodanige wijze rekening dat zij blijvend kwalificeert als aanbestedende dienst

Zie daartoe ook deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/12/vertegenwoordiging.html