Artikel 10 sub c en sub d i), ii) en v) Richtlijn 2014/24/EU luidt als
volgt:
Deze richtlijn is
niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende:
[…]
c) arbitrage- en bemiddelingsdiensten;
d) een van de hierna genoemde
rechtskundige diensten:
i) vertegenwoordiging
in rechte van een cliënt door een advocaat in de zin van artikel 1 van
Richtlijn 77/249/EEG van de Raad (2 ):
- in
een arbitrage- of bemiddelingsprocedure in een lidstaat, een derde land of voor
een internationale arbitrage- of bemiddelingsinstantie, of
- in
een procedure voor een rechter of overheidsinstantie van een lidstaat of een
derde land of voor een internationale rechter of instantie;
ii) juridisch
advies dat wordt gegeven ter voorbereiding van de procedures als bedoeld in
punt i) van dit punt, of indien er concrete aanwijzingen zijn en er een grote
kans bestaat dat over de kwestie waarop het advies betrekking heeft, een
dergelijke procedure zal worden gevoerd, mits het advies door een advocaat is
gegeven in de zin van artikel 1 van Richtlijn 77/249/EEG;
[…]
v) andere
rechtskundige diensten die in de betrokken lidstaat al dan niet incidenteel
verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag
Zie ook artikel 2.24 sub d en sub h onderdelen 1°, 2° en 5°
Aanbestedingswet 2012.
HvJEU 6 juni 2019 in zaak C-264/18 (P.M. e.a.),
zie
arrest, heeft artikel 10 sub c en sub d i), ii) en v) Richtlijn 2014/24/EU
nader uitgelegd vanwege:
6 Op
16 januari 2017 hebben P.M., P. V.d.S. en N. G.d.M., verzoekende partijen in
het hoofdgeding, advocaten en geschoolde juristen, bij de verwijzende rechter,
het Grondwettelijk Hof (België), een beroep tot nietigverklaring ingesteld dat
betrekking heeft op de bepalingen van de wet inzake overheidsopdrachten waarbij
bepaalde rechtskundige diensten en bepaalde arbitrage- en bemiddelingsdiensten van
de werkingssfeer van die wet worden uitgesloten.
7 De
verzoekers in het hoofdgeding voeren aan dat deze bepalingen, voor zover zij
als gevolg hebben dat de gunning van de daarin bedoelde diensten wordt
onttrokken aan de in die wet vervatte regels voor het plaatsen van
overheidsopdrachten, een verschil in behandeling in het leven roepen die niet
kan worden gerechtvaardigd.
Het Hof overweegt onder meer:
26 Aangaande
in de tweede plaats de beoordelingsbevoegdheid van de Uniewetgever en het
algemene beginsel van gelijke behandeling, blijkt uit vaste rechtspraak van het
Hof dat het heeft erkend dat de Uniewetgever in het kader van de uitoefening
van de hem toegekende bevoegdheden over een ruime beoordelingsbevoegdheid
beschikt op gebieden waarop van hem politieke, economische en sociale keuzes
worden verlangd en wanneer hij ingewikkelde beoordelingen moet maken (arresten
van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., C-127/07,
EU:C:2008:728, punt 57, en 30 januari 2019, Planta Tabak, C-220/17,
EU:C:2019:76, punt 44). Een op dit gebied vastgestelde maatregel is slechts
onrechtmatig wanneer deze kennelijk ongeschikt is om het door de bevoegde
instellingen nagestreefde doel te bereiken (arrest van 14 december 2004,
Swedish Match, C-210/03, EU:C:2004:802, punt 48).
27 Zelfs
wanneer hij een dergelijke bevoegdheid heeft, moet de Uniewetgever zijn keuze
echter baseren op objectieve criteria, die in een passende verhouding staan tot
het door de betrokken wetgeving nagestreefde doel (arrest van 16 december 2008,
Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., C-127/07, EU:C:2008:728, punt 58).
28 Daarenboven
is het vaste rechtspraak van het Hof dat het algemene beginsel van gelijke
behandeling, als algemeen beginsel van het Unierecht, vereist dat vergelijkbare
situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden
behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is
(arrest van 16 december 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., C-127/07,
EU:C:2008:728, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
En ter zake arbitrage- en bemiddelingsdiensten:
31 Wat
in de eerste plaats de in artikel 10, onder c), van richtlijn 2014/24 bedoelde
arbitrage- en bemiddelingsdiensten betreft, staat in overweging 24 van deze
richtlijn dat arbitrage- en bemiddelingsdiensten en andere vormen van
alternatieve geschillenbeslechting worden verleend door instanties of personen
die geselecteerd worden op een wijze die niet door aanbestedingsvoorschriften
kan worden geregeld.
32 De
arbiters en bemiddelaars moeten namelijk steeds door alle partijen in een
geschil worden aanvaard en worden door die partijen in onderlinge
overeenstemming aangewezen. Een openbare instantie die een procedure voor het
plaatsen van overheidsopdrachten ter zake van een arbitrage- of
bemiddelingsdienst uitschrijft, kan dus niet degene aan wie die opdracht is
gegund als gemeenschappelijke arbiter of bemiddelaar aan de andere partij
opdringen.
33 Gelet
op hun objectieve kenmerken zijn de arbitrage- en bemiddelingsdiensten als
bedoeld in artikel 10, onder c), dus niet vergelijkbaar met de andere diensten
die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallen. Hieruit volgt dat de
Uniewetgever in het kader van zijn beoordelingsbevoegdheid de in artikel 10,
onder c), van richtlijn 2014/24 genoemde diensten buiten de werkingssfeer van
deze richtlijn kon laten zonder afbreuk te doen aan het beginsel van gelijke
behandeling.
En in verband met (bepaalde)
rechtskundige diensten:
34 Aangaande
in de tweede plaats de door advocaten verleende diensten als bedoeld in artikel
10, onder d), i) en ii), van richtlijn 2014/24, blijkt uit overweging 25 van
deze richtlijn dat de Uniewetgever rekening heeft gehouden met het feit dat die
juridische diensten meestal worden verricht door instanties of personen die
worden aangewezen of gekozen op een wijze die in bepaalde lidstaten niet door
aanbestedingsvoorschriften kan worden geregeld, zodat zij buiten het toepassingsgebied
van die richtlijn dienen te blijven.
35 Dienaangaande
moet worden opgemerkt dat artikel 10, onder d), i) en ii), van richtlijn
2014/24 niet alle diensten die door een advocaat ten behoeve van een
aanbestedende dienst kunnen worden verricht, uitsluit van de werkingssfeer van
die richtlijn, maar enkel de vertegenwoordiging in rechte van zijn cliënt in
een procedure voor een internationale arbitrage- of bemiddelingsinstantie, voor
een rechter of overheidsinstantie van een lidstaat of een derde land of voor
een internationale rechter of instantie, alsook het juridisch advies dat wordt
gegeven ter voorbereiding van of in geval van een dergelijke procedure.
Dergelijke door een advocaat verleende diensten zijn slechts denkbaar in het
kader van een relatie intuitu personae tussen de advocaat en zijn cliënt,
waarin uiterste vertrouwelijkheid heerst.
36 Die
relatie intuitu personae tussen de advocaat en zijn cliënt, die gekenmerkt
wordt door de vrije keuze van de eigen raadsman en de vertrouwensband tussen de
cliënt en zijn advocaat, bemoeilijkt evenwel de objectieve omschrijving van de
verwachte kwaliteit van de te verlenen diensten.
37 Voorts
zou de vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt, die - vooral in de
in punt 35 van dit arrest beschreven omstandigheden - tot doel heeft zowel de
volledige uitoefening van de rechten van verweer van de justitiabelen te
garanderen als te verzekeren dat elke justitiabele de mogelijkheid heeft in
alle vrijheid een advocaat te raadplegen (zie in die zin arrest van 18 mei
1982, AM & S Europe/Commissie, 155/79, EU:C:1982:157, punt 18), kunnen
worden bedreigd door de verplichting voor de aanbestedende dienst om te
preciseren wat de gunningsvoorwaarden voor een dergelijke opdracht zijn en
welke publiciteit aan die voorwaarden moet worden gegeven.
38 Hieruit
volgt dat de in artikel 10, onder d), i) en ii), van richtlijn 2014/24 genoemde
diensten, gelet op de objectieve kenmerken ervan, niet vergelijkbaar zijn met
de andere diensten die binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen.
Rekening gehouden met dit objectieve verschil kon de Uniewetgever in het kader
van zijn beoordelingsbevoegdheid ook die diensten buiten de werkingssfeer van
die richtlijn laten zonder afbreuk te doen aan het beginsel van gelijke behandeling.
39 Aangaande
in de derde plaats de in artikel 10, onder d), v), van richtlijn 2014/24
bedoelde rechtskundige diensten met betrekking tot werkzaamheden die al dan
niet incidenteel verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag,
bepaalt artikel 51 VWEU dat die werkzaamheden, en dus ook die diensten, zijn
uitgesloten van de werkingssfeer van de Verdragsbepalingen die betrekking
hebben op de vrijheid van vestiging en, overeenkomstig artikel 62 VWEU, op de
vrijheid van dienstverlening. Die diensten onderscheiden zich van de binnen de
werkingssfeer van deze richtlijn vallende diensten doordat zij direct of
indirect verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag en met de
functies die de algemene belangen van de staat of andere overheidsinstanties
moeten beschermen.
40 Rechtskundige
diensten die al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van het
openbaar gezag zijn dus vanwege hun aard, op grond van hun objectieve
kenmerken, niet vergelijkbaar met de andere diensten die binnen de
werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallen. Gelet op dit objectieve verschil
kon de Uniewetgever eens te meer, in het kader van zijn
beoordelingsbevoegdheid, die diensten van de werkingssfeer van richtlijn
2014/24 uitsluiten zonder afbreuk te doen aan het beginsel van gelijke
behandeling.
De geldigheid van artikel 10 sub c en sub d i), ii) en v) Richtlijn
2014/24/EU wordt daarmee dus niet aangetast.
De rechtsoverwegingen 36 en 37 voornoemd overtuigen (mij) niet.
Immers, als het gaat om ‘objectieve
criteria’ (zie r.o. 27), dan lijkt mij ‘bemoeilijkt
evenwel de objectieve omschrijving van de verwachte kwaliteit van de te
verlenen diensten’ en ‘kunnen worden
bedreigd door de verplichting voor de aanbestedende dienst om te preciseren wat
de gunningsvoorwaarden voor een dergelijke opdracht zijn en welke publiciteit
aan die voorwaarden moet worden gegeven’ magertjes.
‘Kunnen worden bedreigd’ wil
bijvoorbeeld niet zeggen, dat het ook daadwerkelijk zo is, of zal zijn. En ‘bemoeilijkt’ wil (zeker) niet zeggen ‘onmogelijk’.
Maakt een en ander echt, ‘dat de in artikel 10, onder d), i) en ii),
van richtlijn 2014/24 genoemde diensten, gelet op de objectieve kenmerken
ervan, niet vergelijkbaar zijn met de andere diensten die binnen de
werkingssfeer van deze richtlijn vallen’?
De aanbestedende diensten worstelen dagelijks met ‘moeilijke’ specificaties, transparantieverplichtingen en
aanbestedingen, maar moeten toch (door)…………………
