De lettercombinatie SMART

Rechtbank Midden-Nederland 25 oktober 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:6016:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:6016

3.22.       In de gunningsbeslissing van 19 juni 2024 staat: “Hoewel een speciaal tarief voor het MKB gehanteerd wordt, wordt dit tarief onvoldoende onderbouwd en is daarmee minder specifiek en meetbaar.” De voorzieningenrechter begrijpt dat de woorden specifiek en meetbaar betrekking hebben op het begrip SMART. Deze motivering is dusdanig algemeen en daarmee vaag, dat hiermee niet aan de (primair aan het beoordelingsteam en vervolgens) aan de Gemeente te stellen motiveringseisen wordt voldaan. De specifieke criteria die liggen besloten in de lettercombinatie SMART, waaronder specifiek en meetbaar, waaraan het plan van aanpak moet voldoen, zoals is opgenomen in paragraaf 5.5 van de Aanbestedingsleidraad (zie 2.3), zijn dermate algemeen dat die criteria - als beschrijving van wat in de context van een inschrijving een behoorlijk plan van aanpak dient in te houden - niet of nauwelijks meerwaarde hebben boven hetgeen in dit opzicht toch al zou gelden als de eis van een SMART motivering niet zou worden gesteld. Daarom kan de enkele constatering dat [eisende partij] haar tariefstelling onvoldoende heeft onderbouwd en dat die daarmee minder specifiek en meetbaar is, niet dienen als een behoorlijke motivering waarom de inschrijving op deze punten zou tekortschieten. Dit te meer omdat de tariefstelling door [eisende partij] wel onderbouwd is en op voorhand niet duidelijk is waarom en in welk opzicht die als onvoldoende zou hebben te gelden. De Gemeente diende duidelijk te motiveren i) waarom en op welk(e) punt(en) de tariefstelling onvoldoende onderbouwd is en ii) waarom als gevolg daarvan de tariefstelling onvoldoende specifiek en meetbaar is. Nu dit niet blijkt doorstaat de beoordeling van de tariefstelling de door voorzieningenrechter aan te leggen marginale toetsing niet. Dit betekent dat de Gemeente de gunningsbeslissing, zoals verderop in dit vonnis zal worden toegelicht, ten aanzien van het punt van de tariefstelling behorende bij het gunningscriterium G2 - Benadering lokale MKB opnieuw en deugdelijk dient te motiveren, zodanig dat [eisende partij] kan toetsen op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden.

Neemt (dus) teksten over uit het vonnis Rechtbank Amsterdam 9 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:4206:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2019:4206

4.8.         Hierbij komt dat het oordeel, en het daarin besloten verwijt - dat herhaaldelijk terugkeert - inhoudend dat bepaalde antwoorden of beschrijvingen door Ricoh niet SMART zijn onderbouwd, zo vaag en algemeen is dat hiermee voorshands niet aan de (primair aan het beoordelingsteam en vervolgens) aan de Gemeente te stellen motiveringseisen is voldaan.

In dit verband is mede van belang dat de specifieke criteria die liggen besloten in de lettercombinatie SMART dermate algemeen en voor de hand liggend zijn dat die criteria - als beschrijving van wat in de context van een inschrijving een behoorlijke beantwoording van de vragen in het algemeen dient in te houden - niet of nauwelijks meerwaarde hebben boven hetgeen in dit opzicht toch al zou gelden als de eis van een SMART motivering niet zou worden gesteld. Daarom kan de constatering/het verwijt dat Ricoh bepaalde beweringen onvoldoende SMART heeft toegelicht, niet of nauwelijks dienen als behoorlijke motivering waarom de inschrijving op deze punten zou tekortschieten. Anders gezegd: deze constatering/dit verwijt ís geen motivering, maar veronderstélt een motivering, die niet of onvoldoende is gegeven.

De door de aanbestedende dienst in het meest recente vonnis gegeven uitleg/definitie van SMART, zie daartoe r.o. 2.3 van het vonnis van Rechtbank Midden-Nederland:

“- Specifiek: De mate waarin de Inschrijver hetgeen door hem is aangeboden eenduidig heeft omschreven;

- Meetbaar: De mate waarin de Inschrijver heeft aangegeven hoe hij zal verifiëren c.q. valideren dat met hetgeen door hem is aangeboden het beoogde doel zal worden bereikt;

- Acceptabel: De mate waarin de Inschrijver heeft aangegeven dat hetgeen door hem is aangeboden aanvaardbaar is binnen de daaraan te stellen en gestelde eisen;

- Realistisch: De mate waarin de Inschrijver heeft aangegeven dat hetgeen door hem is aangeboden haalbaar en robuust is;

- Tijdsgebonden: De mate waarin de Inschrijver heeft aangegeven dat hetgeen door hem is aangeboden binnen de daarvoor beschikbare tijd zal kunnen worden gerealiseerd.”

Maakt dus blijkbaar niets uit.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/06/smart.html

Eerdere opdrachten

Artikel 2.16.1 ARW 2016 luidt deels als volgt:

[…] Indien de aanbesteder eisen stelt met betrekking tot de ervaring waarover de ondernemer moet kunnen beschikken, kan de aanbesteder in het bijzonder eisen dat de ondernemer door middel van geschikte referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten aantoont over voldoende ervaring te beschikken.

Volgens artikel 2.16.2 onderdeel a.1 ARW 2016 geldt:

Ondernemers tonen hun technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid aan op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht:

a.             in geval van een opdracht voor werken:

1.            aan de hand van een lijst van de werken die de afgelopen periode van ten hoogste 5 jaar zijn verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de belangrijkste opdrachten naar behoren zijn uitgevoerd, zowel met betrekking tot de wijze van uitvoering als met betrekking tot het resultaat

En in artikel 2.16.4 ARW 2016 is bepaald:

Indien de aanbesteder als geschiktheidseis stelt dat de ondernemer eerdere opdrachten heeft verricht als bedoeld in artikel 2.16.2, onderdelen a.1, b.1 en c.1, vraagt hij op onderdelen van de opdracht naar eerder verrichte vergelijkbare opdrachten en niet naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn.

Voornoemde artikelen sluiten niet uit, dat een ‘referentie-opdracht’ in ‘onderaanneming’ kan zijn uitgevoerd.

Daar is ook niks mis mee.

Denk bijvoorbeeld aan het ‘bouwrijp maken’ in opdracht van een door een gemeente in een gebiedsontwikkeling gecontracteerde projectontwikkelaar. De vereiste ervaring met ‘gemeentelijk bouwrijp maken’ zal evident zijn.

Een uitvoering in onderaanneming kan in beginsel ook mogelijk zijn, wanneer dit de geschiktheidseis in de aanbestedingsprocedure is:

“De ondernemer heeft in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de uiterste datum voor ontvangst van de inschrijving ten minste één opdracht in de bouwsector (GWW, B&U, installatietechniek) uitgevoerd met een overeengekomen bedrag (aannemingssom) of gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan 3.000.000 euro (exclusief omzetbelasting) waarbij de ondernemer was belast met de dagelijkse organisatie en leiding van de opdracht (het projectmanagement) en de ondernemer jegens de opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van de opdracht.

De opdracht is op een vakkundige en regelmatige wijze uitgevoerd en het werk is binnen de overeengekomen termijn (verleend uitstel van oplevering daarin begrepen) opgeleverd, of een daaraan gelijkwaardige handeling heeft plaatsgevonden.”

Zie daartoe bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 35 lid 2 en lid 3 sub a Invorderingswet 1990:

2.            In dit artikel wordt verstaan onder:

a.             aannemer: degene die zich jegens een ander, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard uit te voeren tegen een te betalen prijs;

b.            onderaannemer: degene die zich jegens een aannemer verbindt om buiten dienstbetrekking het in onderdeel a bedoelde werk geheel of gedeeltelijk uit te voeren tegen een te betalen prijs.

3.            Voor de toepassing van dit artikel wordt:

a.             de onderaannemer ten opzichte van zijn onderaannemer als aannemer beschouwd;

Een ‘onderaannemer’ kan dus ook een ‘aannemer’ zijn, waardoor dus zowel door een ‘onderaannemer’ als door een ‘aannemer’ invulling kan worden gegeven aan de geschiktheidseis (-en):

“waarbij de ondernemer was belast met de dagelijkse organisatie en leiding van de opdracht (het projectmanagement) en de ondernemer jegens de opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van de opdracht.”

Van belang is dus de concrete omschrijving van ‘de opdracht’. De opdracht zou bijvoorbeeld uit een aannemingsovereenkomst en een opleveringsdocument kunnen blijken, en is dus een ‘bewijs-kwestie’.

Rechtbank Den Haag 19 juni 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:17325 is in vorenbedoeld verband vooral een ‘vaststelling en waardering van feiten vonnis’:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2024:17325

5.4.         De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de bewoordingen van eis 1 voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver duidelijk blijkt dat wordt gevraagd om één separaat referentieproject met een minimumomvang van € 3.000.000,= of € 1.500.000,=, die is afgerond, waarbij de inschrijver het projectmanagement heeft gevoerd en waarbij de inschrijver jegens de opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van de opdracht. Door een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver kan deze eis niet anders worden uitgelegd, nu evident is dat Rijkswaterstaat zoekt naar ervaring met een opdracht van ongeveer dezelfde omvang als de aanbestede opdracht. Het is duidelijk dat aan deze eis niet wordt voldaan door het als één opdracht aanmerken en uitvoeren van diverse kleinere baggerwerkzaamheden die geen verband met elkaar houden en die worden uitgevoerd op verschillende locaties. De door [eiseres] opgegeven referentieopdracht is in die zin ook niet vergelijkbaar met de werkpakketten die Rijkswaterstaat samenstelt. Het gaat hier om het doorschuiven door [bedrijfsnaam 3] VOF van werkzaamheden die voortvloeiden uit verschillende kleinere, door [bedrijfsnaam 3] VOF met verschillende derden gesloten overeenkomsten. Duidelijk is dat door het doorschuiven en vervolgens stapelen van die kleinere opdrachten niet kan worden voldaan aan de omvangseis; daarmee wordt die eis feitelijk omzeild. Het moet gaan om één werk van voldoende omvang. Dat de werkzaamheden op de verschillende locaties naar zeggen van [eiseres] onderdeel zijn van één overeenkomst tussen [eiseres] en [bedrijfsnaam 3] VOF maakt het oordeel niet anders. Ook dan is het uitvoeren van diverse werkzaamheden van beperktere omvang op verschillende locaties iets anders dan één grote opdracht.

5.5.         De werkzaamheden bij locatie Eemsgeul voldoen wat betreft de omvangwaarde op zichzelf wel aan eis a. Dit baat [eiseres] echter desondanks niet. Naast de vereiste financiële omvangwaarde moet conform eis a immers ook sprake zijn van een opdracht waarbij de inschrijver aantoonbaar was belast met de dagelijkse organisatie en leiding van de opdracht (het projectmanagement) en jegens de opdrachtgever eindverantwoordelijk was voor de uitvoering van de opdracht. Bovendien moet de opdracht in zijn geheel op vakkundige en regelmatige wijze zijn uitgevoerd en binnen de overeengekomen termijn zijn opgeleverd. Dat [eiseres] voor de werkzaamheden bij locatie Eemsgeul zelf aan deze vereisten voldoet, heeft Rijkswaterstaat begrijpelijkerwijs niet aangetoond geacht. Dit werk is door Rijkswaterstaat immers in opdracht gegeven aan [bedrijfsnaam 3] VOF. Nog daargelaten de door Rijkswaterstaat en de tussenkomers terecht opgeworpen vraag of met de uitvoering van een opdracht in onderaanneming aan eis a kan worden voldaan, heeft [bedrijfsnaam 3] VOF in het UEA dat zij voor die opdracht heeft ingediend verklaard dat zij niet van plan is een gedeelte van de opdracht in onderaanneming aan derden te geven. Dit is ook later niet gemeld aan Rijkswaterstaat. [eiseres] heeft deze werkzaamheden dus niet kenbaar als onderaannemer uitgevoerd. Bovendien blijkt uit het door Rijkswaterstaat overgelegde Integraal Veiligheidsplan ten aanzien van dit project (dat is opgesteld door [bedrijfsnaam 3] VOF) op geen enkele wijze van enige betrokkenheid van [eiseres] bij dit project, laat staan dat gebleken is dat [eiseres] was belast met het projectmanagement van deze opdracht. Voor Rijkswaterstaat - als opdrachtgever - is [bedrijfsnaam 3] VOF bij deze opdracht ook altijd het enige aanspreekpunt geweest en gebleven. Onder deze omstandigheden is alleszins begrijpelijk dat Rijkswaterstaat zich op het standpunt heeft gesteld dat er in de onderhavige aanbestedingsprocedure niet van mag worden uitgegaan dat [eiseres] het projectmanagement heeft gevoerd en eindverantwoordelijkheid heeft gedragen op de wijze zoals voorgeschreven is in eis a. Daarbij komt nog dat de opdracht Eemsgeul volgens onweersproken stelling van Rijkswaterstaat doorliep tot ver in 2023, zodat van (tijdige) oplevering door [eiseres] van die opdracht zoals is bedoeld in eis a, gegeven de gestelde opleverdatum van de opdracht van 31 december 2022, ook geen sprake is geweest.

5.6.         Voor zover [eiseres] zich op het standpunt stelt dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt (door overlegging van een opdracht en factuur) dat zij toch feitelijk de verantwoordelijk uitvoerder is geweest van het baggerwerk, en het haar niet valt aan te rekenen dat [bedrijfsnaam 3] VOF, zonder Rijkswaterstaat daarin te kennen, om haar moverende redenen het werk onderhands geheel naar [eiseres] heeft doorgeschoven, kan haar dat niet baten. De opdracht en factuur zijn in het licht van de andere Rijkswaterstaat ter beschikking staande stukken, waaronder voormeld Integraal Veiligheidsplan, onvoldoende bewijs van de gestelde rol van [eiseres] . Dat klemt te meer daar ook is gebleken dat er bij Rijkswaterstaat onduidelijkheid is blijven bestaan over het personeel dat betrokken is geweest bij de uitvoering van de opdracht. Het heeft er minst genomen de schijn van dat er tussen [bedrijfsnaam 3] VOF en [eiseres] niet alleen onderhands wordt ‘geschoven’ met opdrachten, maar ook met personeel. De daar uit voortvloeiende onduidelijkheid dient in dit geval voor rekening en risico van [eiseres] te blijven.

5.7.         De voorzieningenrechter tekent verder nog aan dat Rijkswaterstaat er terecht op heeft gewezen dat de stellingen van [eiseres] met betrekking tot de gestelde opdracht voor diverse baggerwerkzaamheden in het jaar 2022 ook overigens de nodige vragen oproepen. Zo is in het referentiemodel een opdrachtwaarde van € 4.564.300 genoemd, terwijl vervolgens, na controlevragen zijdens Rijkswaterstaat, gebleken is dat het feitelijk zou gaan om een bedrag van € 11.792.283. Dat laatste bedrag staat ook op de factuur die door [eiseres] is verstuurd en die dateert van 23 juni 2023. Onduidelijk is gebleven waarom pas toen een factuur is opgemaakt, terwijl het zou gaan om werkzaamheden die volgens de opdracht al eind 2022 door [eiseres] afgerond zouden moeten zijn. De stelling van [eiseres] dat zij op 3 november 2023 heeft ingeschreven met een geschat bedrag en pas later helderheid heeft gekregen over de daadwerkelijke (veel hogere) contractwaarde, komt de voorzieningenrechter in het licht van de eerder verzonden factuur volstrekt onaannemelijk voor. De opdracht liep volgens van [eiseres] bovendien al eind 2022 af. Dan valt niet in te zien dat bijna een jaar later op de aanbesteding nog moest worden ingeschreven met een schatting van de opdrachtwaarde die ver afstaat van de beweerdelijk daadwerkelijk gerealiseerde opdrachtwaarde en de eerder verzonden factuur. Duidelijk is wel dat het in de inschrijving vermelde referentiebedrag niet strookt met het gestelde daadwerkelijk gerealiseerde bedrag zoals is opgenomen op de aan Van der Lee VOF gestuurde factuur. In zoverre is de bijlage bij de inschrijving door [eiseres] dus ook evident niet juist ingevuld.

Lees over ‘stapelen’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/01/saldering.html 

Ondernemers uit derde landen

Artikel 36 lid 1 van (‘speciale sectoren’) Richtlijn 2014/25/EU (‘Aanbestedingsbeginselen’) luidt als volgt:

Aanbestedende instanties behandelen ondernemers gelijk, zonder te discrimineren en handelen op transparante en proportionele wijze.

Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel deze buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te doen vallen of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is opgesteld met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.

En gaat dus over (de) ‘gelijke behandeling’ en ‘non-discriminatie’.

Artikel 76 van die Richtlijn geeft ook ‘algemene beginselen’ inzake een gelijke behandeling en non-discriminatie met betrekking tot selectie en gunning.

Is het denkbaar, dat in een Europese openbare aanbestedingsprocedure in strijd wordt gehandeld met voornoemde artikelen?

Ja, dat is denkbaar.

Dat volgt immers uit een verzoek om een prejudiciële beslissing in een geschil in een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht met een geraamde waarde van ongeveer 271 miljoen EUR exclusief btw ter zake de aanleg van spoorweginfrastructuur tussen de steden Hrvatski Leskovac (Kroatië) en Karlovac (Kroatië).

Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret, een Turkse ondernemer, en inschrijver op de aanbestedingsprocedure, wordt geconfronteerd met het voornemen tot gunning aan een consortium uit de EU waarbij door de aanbestedende dienst rekening is gehouden met aanvullende documenten die zien op de technische en beroepsbekwaamheid van het consortium die niet in de oorspronkelijke inschrijving van dat consortium waren opgenomen, en die dat consortium op verzoek van die aanbestedende dienst (later) had overgelegd.

Denk dus in het ‘reguliere’ Europese aanbestedingsrecht bijvoorbeeld aan HvJEU 3 juni 2021 in zaak C-210/20 (Rad Service e.a.):

43           De verplichting voor de aanbestedende dienst om het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers te eerbiedigen, dat tot doel heeft de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en dat de essentie zelf vormt van de Uniebepalingen betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, betekent immers met name dat de inschrijvers zich in een gelijke positie moeten bevinden, zowel in de fase waarin zij hun offerten voorbereiden als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst. Het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting verzetten zich dan ook tegen elke onderhandeling tussen de aanbestedende dienst en een inschrijver in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, hetgeen betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver (zie in die zin arrest van 11 mei 2017, Archus en Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punten 25 en 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

44           Derhalve mag, net als bij een verzoek om een inschrijving toe te lichten, een verzoek van een aanbestedende dienst om een entiteit op de draagkracht waarvan een inschrijver een beroep wil doen, te vervangen, er niet toe leiden dat de inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving indient doordat de oorspronkelijke inschrijving wezenlijk wordt gewijzigd (zie in die zin arresten van 29 maart 2012, SAG ELV Slovensko e.a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punt 40; 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punt 64, en 11 mei 2017, Archus en Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punten 31 en 37).

In het arrest HvJEU 22 oktober 2024 in zaak C‑652/22 (Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret) wordt daartoe als volgt geoordeeld:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=291384&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=5943748

 

45           Wat de ondernemers uit die derde landen betreft, moet worden opgemerkt dat het Unierecht zich er weliswaar niet tegen verzet dat die ondernemers, bij gebreke van door de Unie vastgestelde uitsluitingsmaatregelen, worden toegelaten tot deelname aan een onder richtlijn 2014/25 vallende openbare aanbestedingsprocedure, maar dat het zich er daarentegen wel tegen verzet dat die ondernemers zich in het kader van hun deelname aan een dergelijke procedure op die richtlijn kunnen beroepen en dus kunnen eisen dat hun inschrijving gelijk wordt behandeld als die van inschrijvers uit de lidstaten en die van inschrijvers uit derde landen als bedoeld in artikel 43 van die richtlijn.

46           Wanneer de in punt 44 van het onderhavige arrest bedoelde ondernemers uit derde landen zouden vallen onder de regels inzake overheidsopdrachten die de Uniewetgever, zoals blijkt uit overweging 2 van richtlijn 2014/25, heeft ingevoerd ter waarborging van een onvervalste mededinging, en waarvan de essentie het beginsel van gelijke behandeling omvat (zie in die zin arresten van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, EU:C:2002:495, punt 81; 3 juni 2021, Rad Service e.a., C‑210/20, EU:C:2021:445, punt 43, en 13 juni 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, punt 30), zou dat tot gevolg hebben dat hun - in strijd met artikel 43 van die richtlijn, dat dit recht beperkt tot ondernemers uit derde landen die met de Unie een internationale overeenkomst als bedoeld in dat artikel hebben gesloten - een recht op een niet minder gunstige behandeling wordt toegekend.

47           Het bij artikel 45, lid 1, van richtlijn 2014/25 aan „elke belangstellende ondernemer” verleende recht om een inschrijving in te dienen naar aanleiding van een oproep tot mededinging in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure in de Unie, strekt zich dus niet uit tot ondernemers uit derde landen die geen dergelijke internationale overeenkomst met de Unie hebben gesloten. Dat recht impliceert evenmin dat die ondernemers, wanneer zij tot een dergelijke procedure worden toegelaten, zich op die richtlijn kunnen beroepen. Wordt die bepaling anders uitgelegd en wordt aan de personele werkingssfeer van die richtlijn aldus een onbeperkte draagwijdte toegekend, dan zou ondernemers uit die derde landen een gelijke toegang tot de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie worden gewaarborgd. Om de in punt 46 van het onderhavige arrest uiteengezette reden en, zoals inmiddels ook in overweging 10 van de IIO-verordening staat te lezen, moet richtlijn 2014/25 aldus worden opgevat dat de toegang van ondernemers uit die derde landen tot procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie niet is gewaarborgd en dat die ondernemers daarvan kunnen worden uitgesloten.

48           Een van de in punt 44 van het onderhavige arrest bedoelde derde landen is de Republiek Turkije, die geen partij is bij de GPA-overeenkomst of bij enige andere overeenkomst die Turkse ondernemers op basis van wederkerigheid het recht zou verlenen om op voet van gelijkheid met ondernemers van de Unie deel te nemen aan procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten in de Unie.

[…]

51           Derhalve kan een Turkse ondernemer in een situatie als die in het hoofdgeding, waarin hij met instemming van de aanbestedende instantie deelneemt aan een onder richtlijn 2014/25 vallende openbare aanbestedingsprocedure, zich voor de betwisting van het besluit tot gunning van de betrokken opdracht niet beroepen op de artikelen 36 en 76 van die richtlijn.

[…]

63           Bij gebreke van handelingen van de Unie is het aan de aanbestedende instantie om te beoordelen of ondernemers uit een derde land dat geen internationale overeenkomst met de Unie heeft gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot overheidsopdrachten waarborgt, moeten worden toegelaten tot een openbare aanbestedingsprocedure en, indien zij tot een dergelijke toelating besluit, of moet worden voorzien in een aanpassing van de score die voortvloeit uit de vergelijking tussen de inschrijvingen van die ondernemers en die van andere ondernemers.

64           Aangezien ondernemers uit derde landen die geen internationale overeenkomst met de Unie hebben gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot overheidsopdrachten waarborgt, geen recht hebben op een niet minder gunstige behandeling krachtens artikel 43 van richtlijn 2014/25, staat het de aanbestedende instantie vrij om in de aanbestedingsstukken een behandelingsregeling op te nemen die beoogt het objectieve verschil te weerspiegelen tussen enerzijds de rechtspositie van die ondernemers en anderzijds de rechtspositie van ondernemers uit de Unie en derde landen die met de Unie een dergelijke overeenkomst hebben gesloten in de zin van dat artikel 43.

65           Hoe dan ook kunnen nationale autoriteiten de nationale bepalingen houdende omzetting van richtlijn 2014/25 niet aldus uitleggen dat zij ook van toepassing zijn op ondernemers uit derde landen die geen dergelijke overeenkomst met de Unie hebben gesloten en die door een aanbestedende dienst zijn toegelaten tot deelname aan een openbare aanbestedingsprocedure in de betrokken lidstaat, omdat anders zou worden voorbijgegaan aan het exclusieve karakter van de bevoegdheid van de Unie op dat gebied.

66           Ofschoon het denkbaar is dat de manier waarop dergelijke ondernemers worden behandeld moet voldoen aan bepaalde vereisten, zoals transparantie of evenredigheid, kan een beroep waarmee een van hen aanklaagt dat de aanbestedende instantie niet aan die vereisten voldoet, slechts worden onderzocht in het licht van het nationale recht en niet in het licht van het Unierecht.

67           Uit een en ander volgt dat de nationale autoriteiten niet bevoegd zijn om de nationale bepalingen houdende omzetting van de regels van richtlijn 2014/25 van toepassing te verklaren op ondernemers uit derde landen die geen internationale overeenkomst met de Unie hebben gesloten die een gelijke en wederzijdse toegang tot overheidsopdrachten waarborgt. De in punt 53 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak kan er derhalve niet toe leiden dat prejudiciële vragen die in het kader van het geding tussen Kolin en de toezichtscommissie op de uitlegging van die regels zien, ontvankelijk worden verklaard.

68           De uitlegging van de artikelen 36 en 76 van richtlijn 2014/25 kan dus geenszins relevant zijn voor de beslechting van het hoofdgeding.

Ondernemers uit derde landen kunnen dus in het voorkomend geval, wanneer de aanbestedende dienst dat toestaat, inschrijven op een Europese openbare procedure, maar moeten er (wel) rekening mee houden, dat zij alsdan volgens de Richtlijn (-en) en de implementatiewetgeving geen ‘gelijke behandeling’ zullen (kunnen) krijgen.

Ik denk dus, dat onder meer de artikelen 1.8 en 1.9 Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing zijn op ondernemers uit derde landen. Het gaat daar immers om implementatiewetgeving.

Ondernemers uit derde landen zouden echter (dus) wel een beroep kunnen doen op bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 1.4 lid 3 Aanbestedingswet 2012. Dat is namelijk een ‘nationale bepaling’.

Interessant, en onzeker, is in onderhavig verband dan ook, een van de ‘uitgangspunten bij nationale aanbestedingen’, artikel 1.12 Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf behandelt ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze.

2.            De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf handelt transparant.

Dat zal dan bijvoorbeeld een andere (behandeling op) ‘gelijke en niet-discriminerende wijze’ moeten zijn, dan een (behandeling op) ‘Europese gelijke en niet-discriminerende wijze’. Is dat mogelijk en ‘werkbaar’? Wie begrijpt dat (nog)?

En blijkbaar is een Europese openbare aanbestedingsprocedure een aanbestedingsprocedure waar alle ondernemers, behalve (echter) ondernemers uit derde landen, recht hebben om in te (mogen) inschrijven. ‘Beperkt openbaar’ dus.

Ook hier is dus interessant, en onzeker, wat artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 in onderhavig verband praktisch en feitelijk precies behelst:

openbare procedure: procedure waarbij alle ondernemers naar aanleiding van een aankondiging mogen inschrijven

ondernemer: een aannemer, leverancier of dienstverlener

leverancier: een ieder die producten op de markt aanbiedt

dienstverlener: een ieder die diensten op de markt aanbiedt

aannemer: een ieder die de uitvoering van werken op de markt aanbiedt

Dat is immers niet alle implementatiewetgeving. 

Definitief achterhaald

De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019 vermeldt op pagina 113 onder meer:

“Voor de praktijk van gebiedsontwikkeling bevat het arrest-Müller belangrijk nieuws. Het Hof maakt duidelijk dat gronduitgifte door de overheid en het op eigen gronden door marktpartijen voor eigen rekening en risico realiseren van vastgoed binnen publiekrechtelijke kaders, in beginsel buiten het bereik van het aanbestedingsrecht vallen.

Het Hof maakt ook duidelijk dat, wil überhaupt sprake kunnen zijn van een overheidsopdracht voor werken, cumulatief moet zijn voldaan aan drie voorwaarden: (1) er is een rechtstreeks economisch belang van de overheid mee gemoeid, (2) er wordt een bouwplicht opgelegd en (3) er worden eisen gesteld die verder gaan dan de mogelijkheden van het publiekrechtelijke kader.”

In de praktijk wordt bij de beoordeling of sprake is van een overheidsopdracht voor werken niet zelden getoetst aan slechts die laatstgenoemde drie (3) ‘cumulatieve voorwaarden’.

Dat is niet correct.

Slechts een ‘toets aan Helmut Müller’ miskent immers onder meer, dat het arrest ‘Helmut Müller’ gecodificeerd is middels Richtlijn 2014/24/EU, en geïmplementeerd door de Aanbestedingswet 2012.

Zie bijvoorbeeld ook navolgende Blog die uitgaat van een beoordeling aan de hand van de Nederlandse aanbestedingsrechtelijke definitie van de overheidsopdracht voor werken, en dus van een beoordeling aan de hand van vijf (5) ‘cumulatieve elementen’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html

En ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘HvJEU’) toetst niet aan de drie (3) ‘cumulatieve voorwaarden’ van de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019.

Zie namelijk het arrest HvJEU 17 oktober 2024 in zaak C-28/23 (NFŠ):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=291244&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=3908284

Waarin onder meer is bepaald:

38           In dit verband moet overeenkomstig de definitie van het begrip „overheidsopdracht” in artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 worden nagegaan of een dergelijke contractuele constructie een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel vormt die tussen ondernemers en een aanbestedende dienst is gesloten en, zo ja, of deze overeenkomst betrekking heeft op de uitvoering van een werk dat aan de door die aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet, in de zin van artikel 1, lid 2, onder b), van deze richtlijn.

[…]

40           In de eerste plaats omvat de term „overeenkomsten” in artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 ook wilsovereenstemmingen die uit verschillende documenten voortvloeien, zonder dat het feit dat elk van deze documenten naar nationaal recht een overeenkomst vormt daaraan in de weg staat.

41           In de onderhavige zaak blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat de subsidieovereenkomst en de aankoopbelofte materieel met elkaar verbonden zijn - beide zijn namelijk gesloten in het kader van het project voor de bouw van het Slowaakse nationale voetbalstadion - alsook in de tijd met elkaar verbonden zijn. Dit wordt bevestigd door besluit SA.46530, waarin staat dat de bouw van dit stadion pas in de herfst van 2016 is begonnen, dat wil zeggen na het sluiten, op 10  mei 2016, van addendum nr. 1 bij de subsidieovereenkomst en de aankoopbelofte.

42           In de tweede plaats zijn de overeenkomsten die de in het hoofdgeding aan de orde zijnde contractuele constructie vormen, schriftelijk gesloten enerzijds door Národný futbalový štadión wat de subsidieovereenkomst betreft, en door NFŠ, wat de aankoopbelofte betreft, die twee marktdeelnemers zijn, en anderzijds door de Slowaakse Staat, die een aanbestedende dienst is in de zin van artikel 1, lid 9, eerste alinea, van richtlijn 2004/18.

43           In de derde plaats moet worden nagegaan of een contractuele constructie met de kenmerken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde constructie onder bezwarende titel is gesloten.

44           Met de uitdrukking „onder bezwarende titel” wordt volgens de rechtspraak van het Hof een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie. De wederkerigheid van de overeenkomst is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht, dat noodzakelijkerwijs tot uiting komt in het scheppen van juridisch bindende verbintenissen voor elk van de partijen bij de overeenkomst, waarvan de uitvoering in rechte moet kunnen worden gevorderd (zie in die zin arrest van 10 september 2020, Tax-Fin-Lex, C‑367/19, EU:C:2020:685, punten 25 en 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45           Dienaangaande zij opgemerkt dat, wanneer een overeenkomst een aankoopverplichting voor een aanbestedende dienst bevat zonder dat zijn medecontractant een verkoopverplichting heeft, het ontbreken van een verkoopverplichting niet noodzakelijkerwijs volstaat om te kunnen stellen dat die overeenkomst niet wederkerig is en dat er bijgevolg geen overheidsopdracht bestaat. Een dergelijke conclusie kan in voorkomend geval slechts worden getrokken na onderzoek van alle relevante factoren.

[…]

51           In de vierde plaats zij eraan herinnerd dat, wil een overeenkomst een „overheidsopdracht voor werken” vormen die de uitvoering van een werk betreft, dit werk conform de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen moet worden uitgevoerd, terwijl niet van belang is welke middelen daarvoor worden gebruikt (zie in die zin arrest van 29 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C‑536/07, EU:C:2009:664, punt 55).

52           In dit verband kan een beslissende invloed van de aanbestedende dienst op het ontwerp van een gepland gebouw in het bijzonder worden vastgesteld indien kan worden aangetoond dat deze invloed is uitgeoefend op de architectonische structuur van dit gebouw, zoals de afmetingen en de buiten- en draagmuren ervan [zie in die zin arrest van 22 april 2021, Commissie/Oostenrijk (Verhuur van een nog te bouwen gebouw), C‑537/19, EU:C:2021:319, punt 53].

53           In casu preciseert de verwijzende rechter in het verzoek om een prejudiciële beslissing dat het Slowaakse nationale voetbalstadion moest worden gebouwd overeenkomstig de door het ministerie van onderwijs vastgestelde voorwaarden. In dit verband verwees dit ministerie in het hoofdgeding - zoals NFŠ in haar schriftelijke opmerkingen voor het Hof - naar de naleving van de criteria van de UEFA-voorschriften inzake stadioninfrastructuur met betrekking tot stadions van categorie 4.

54           Op grond van de verplichting om aan deze criteria te voldoen - het is aan de nationale rechter om na te gaan of een dergelijke verplichting bestaat - zou evenwel een beslissende invloed van de Slowaakse Staat op de architectonische structuur kunnen worden vastgesteld, indien deze voorschriften eisen bevatten die bijvoorbeeld betrekking hebben op de afmetingen van het speelveld, de capaciteit van het stadion in termen van het aantal toeschouwers of het aantal voorziene parkeerplaatsen, hetgeen eveneens door de nationale rechter moet worden onderzocht.

Het Hof toetst (dus) aan vier (4) ‘cumulatieve elementen’, aangezien de definities van ‘overheidsopdrachten’ en ‘overheidsopdrachten voor werken’ in de Richtlijnen 2004/18/EG en 2014/24/EU het begrip ‘aannemer’ niet noemen.

De Aanbestedingswet 2012 doet dat in artikel 1.1 wel.

Hoe dan ook.

De drie (3) ‘cumulatieve voorwaarden’ van de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2019 zijn (dus) definitief achterhaald.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/10/een-ruime-uitleg.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/03/een-gemengde-overeenkomst-onder.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/codificatie-van-jurisprudentie-de.html 

Een ruime uitleg

Het arrest HvJEU 17 oktober 2024 in zaak C-28/23 (NFŠ) geeft een beoordeling onder het oude recht van een ‘contractuele constructie’ van een subsidieovereenkomst en een aankoopbelofte voor de bouw van een voetbalstadion in verband met de ‘overheidsopdracht voor werken’:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=291244&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=3908284

Het arrest is ook bruikbaar onder het huidige recht. Zie bijvoorbeeld:

36           Hoe dan ook, zelfs indien deze rechter tot de conclusie zou komen dat de definitieve beslissing over het al dan niet verplicht zijn van een dergelijke oproep tot mededinging is genomen na 18 april 2016, de datum waarop de intrekking van richtlijn 2004/18 in werking is getreden en de termijn voor omzetting van richtlijn 2014/24 is verstreken, komt artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 2004/18 inhoudelijk in grote lijnen overeen met artikel 2, lid 1, punt 6, onder c), van richtlijn 2014/24 wat betreft de uitvoering van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst gestelde eisen voldoet.

Het Hof gaat uit van een ruime uitleg van het begrip ‘overeenkomsten’ uit de definitie van (de) ‘overheidsopdrachten’:

40           In de eerste plaats omvat de term „overeenkomsten” in artikel 1, lid 2, onder a), van richtlijn 2004/18 ook wilsovereenstemmingen die uit verschillende documenten voortvloeien, zonder dat het feit dat elk van deze documenten naar nationaal recht een overeenkomst vormt daaraan in de weg staat.

41           In de onderhavige zaak blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat de subsidieovereenkomst en de aankoopbelofte materieel met elkaar verbonden zijn - beide zijn namelijk gesloten in het kader van het project voor de bouw van het Slowaakse nationale voetbalstadion - alsook in de tijd met elkaar verbonden zijn. Dit wordt bevestigd door besluit SA.46530, waarin staat dat de bouw van dit stadion pas in de herfst van 2016 is begonnen, dat wil zeggen na het sluiten, op 10  mei 2016, van addendum nr. 1 bij de subsidieovereenkomst en de aankoopbelofte.

Een ruime uitleg is ook aan de orde bij de ‘wederkerigheid’ in het kader van de ‘bezwarende titel’:

44           Met de uitdrukking „onder bezwarende titel” wordt volgens de rechtspraak van het Hof een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie. De wederkerigheid van de overeenkomst is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht, dat noodzakelijkerwijs tot uiting komt in het scheppen van juridisch bindende verbintenissen voor elk van de partijen bij de overeenkomst, waarvan de uitvoering in rechte moet kunnen worden gevorderd (zie in die zin arrest van 10 september 2020, Tax-Fin-Lex, C‑367/19, EU:C:2020:685, punten 25 en 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45           Dienaangaande zij opgemerkt dat, wanneer een overeenkomst een aankoopverplichting voor een aanbestedende dienst bevat zonder dat zijn medecontractant een verkoopverplichting heeft, het ontbreken van een verkoopverplichting niet noodzakelijkerwijs volstaat om te kunnen stellen dat die overeenkomst niet wederkerig is en dat er bijgevolg geen overheidsopdracht bestaat. Een dergelijke conclusie kan in voorkomend geval slechts worden getrokken na onderzoek van alle relevante factoren.

En eveneens bij de ‘architectonische structuur’ uit het arrest HvJEU 22 april 2021 in zaak C-537/19 (Commissie/Oostenrijk):

51           In de vierde plaats zij eraan herinnerd dat, wil een overeenkomst een „overheidsopdracht voor werken” vormen die de uitvoering van een werk betreft, dit werk conform de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen moet worden uitgevoerd, terwijl niet van belang is welke middelen daarvoor worden gebruikt (zie in die zin arrest van 29 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C‑536/07, EU:C:2009:664, punt 55).

52           In dit verband kan een beslissende invloed van de aanbestedende dienst op het ontwerp van een gepland gebouw in het bijzonder worden vastgesteld indien kan worden aangetoond dat deze invloed is uitgeoefend op de architectonische structuur van dit gebouw, zoals de afmetingen en de buiten- en draagmuren ervan [zie in die zin arrest van 22 april 2021, Commissie/Oostenrijk (Verhuur van een nog te bouwen gebouw), C‑537/19, EU:C:2021:319, punt 53].

53           In casu preciseert de verwijzende rechter in het verzoek om een prejudiciële beslissing dat het Slowaakse nationale voetbalstadion moest worden gebouwd overeenkomstig de door het ministerie van onderwijs vastgestelde voorwaarden. In dit verband verwees dit ministerie in het hoofdgeding - zoals NFŠ in haar schriftelijke opmerkingen voor het Hof - naar de naleving van de criteria van de UEFA-voorschriften inzake stadioninfrastructuur met betrekking tot stadions van categorie 4.

54           Op grond van de verplichting om aan deze criteria te voldoen - het is aan de nationale rechter om na te gaan of een dergelijke verplichting bestaat - zou evenwel een beslissende invloed van de Slowaakse Staat op de architectonische structuur kunnen worden vastgesteld, indien deze voorschriften eisen bevatten die bijvoorbeeld betrekking hebben op de afmetingen van het speelveld, de capaciteit van het stadion in termen van het aantal toeschouwers of het aantal voorziene parkeerplaatsen, hetgeen eveneens door de nationale rechter moet worden onderzocht.

Het arrest geeft daarnaast ook het verschil aan tussen de aanbestedingsregels en de regels omtrent staatssteun:

59           Hoe dan ook moet worden opgemerkt dat het juist is dat de nationale rechterlijke instanties zich dienen te onthouden van beslissingen die indruisen tegen een besluit van de Commissie betreffende de verenigbaarheid van staatssteun met de interne markt, waarvan de beoordeling tot de uitsluitende bevoegdheid van deze instelling behoort, die daarbij onder toezicht van de Unierechter staat (zie in die zin arrest van 4 maart 2020, Buonotourist/Commissie, C‑586/18 P, EU:C:2020:152, punten 90 en 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak). De beoordelingen die impliciet uit een besluit van deze instelling inzake staatssteun kunnen voortvloeien, kunnen de nationale rechterlijke instanties echter in beginsel niet binden in een geschil als dat in het hoofdgeding, dat geen verband houdt met de verenigbaarheid van deze steun met de interne markt.

60           Ten tweede kan een aanbestedende dienst die verplicht is om de Unierechtelijke regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten na te leven, zich niet van deze specifiek op hem rustende verplichting bevrijden door de ondernemer met wie hij een dergelijke overeenkomst sluit, te verplichten om deze regels na te leven tijdens de uitvoering van de betrokken opdracht. In het onderhavige geval kan het bestaan van een overheidsopdracht tussen NFŠ en de Slowaakse Staat derhalve niet ter discussie worden gesteld door het feit dat in besluit SA.46530 is bepaald dat voor de bouw van het Slowaakse nationale voetbalstadion een openbare aanbesteding zal worden uitgeschreven overeenkomstig de regels die van toepassing zijn op de gunning van overheidsopdrachten.

Waarbij het een interessante vraag is, of de eerste zin van overweging 60 voornoemd de mogelijkheid van ‘de doorgelegde aanbestedingsplicht’ volgens r.o. 100 van het arrest HvJEG 12 juli 2001 in zaak C-399/98 (Ordine degli Architetti e.a.):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=46535&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=196077

Dat betekent niet, dat de richtlijn in geval van aanleg van een infrastructurele voorziening slechts wordt nageleefd, indien het gemeentebestuur zelf de in deze richtlijn omschreven aanbestedingsprocedures toepast. Het nuttig effect daarvan zou evengoed worden verzekerd, indien het gemeentebestuur op grond van de nationale wetgeving de exploitant-vergunninghouder door middel van de met hem gesloten overeenkomsten kon verplichten de overeengekomen werken uit te voeren volgens de in de richtlijn omschreven procedures, zulks ter vervulling van de verplichtingen die dienaangaande krachtens de richtlijn op het gemeentebestuur rusten. In dat geval moet de exploitant krachtens de met de gemeente gesloten overeenkomsten die hem vrijstellen van betaling van de bijdrage in de exploitatiekosten als tegenprestatie voor de aanleg van een openbare infrastructurele voorziening, worden beschouwd als houder van een uitdrukkelijke volmacht van de gemeente voor de aanleg van deze voorziening. Deze mogelijkheid dat de voorschriften van de richtlijn inzake bekendmaking worden toegepast door andere personen dan de aanbestedende dienst, is in artikel 3, lid 4, van de richtlijn uitdrukkelijk geregeld voor concessieovereenkomsten voor openbare werken.

Beperkt?

Het lijkt er letterlijk wel op.

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/04/architectonische-structuur.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/12/doorgelegde-aanbestedingsplicht.html 

Met beleidsregels inkopen

Een bestuursorgaan van een gemeente, zoals het college van burgemeester en wethouders, kan ‘met beleid’ inkopen. ‘Met beleid’ is een uitdrukking, en betekent onder meer ‘met een plan’, ‘bewust’, ‘doelmatig’, ‘niet zomaar’, ‘niet willekeurig’, ‘in overleg’ en/of ‘bedachtzaam’.

Met beleid inkopen is in het voorkomend geval ‘professioneel’.

Met beleid inkopen is niet wettelijk verplicht.

Een bestuursorgaan van een gemeente kan ook ‘met beleidsregels’ inkopen. Dan is onder meer de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. En geldt er in beginsel een verregaande gebondenheid aan de betreffende beleidsregel (s) volgens het bepaalde in artikel 4: 84 Awb:

Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Afwijken van (een) eenmaal vastgestelde beleidsregel (s) is immers (dus) duidelijk niet het uitgangspunt.

Met beleidsregels inkopen is ook niet verplicht.

Of (het) met beleidsregels inkopen ‘professioneel’ en/of anderszins doelmatig is, hangt onder meer af van de concrete inhoud van de betreffende beleidsregels. En/of van het praktische effect van de beleidsregels.

Het is bijvoorbeeld, gelet op de wettelijke definitie van de beleidsregel, zie daartoe artikel 1: 3 leden 1 en 4 Awb, niet de bedoeling, dat wettelijke bepalingen worden op- en overgenomen in de beleidsregel (s). Het gaat immers volgens die definitie om ‘de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan’. Zodoende kan een beleidsregel in beginsel wel betrekking hebben op het bepaalde in de artikelen 1.4 lid 1 en 1.6 Aanbestedingswet 2012. Maar niet op het bepaalde in artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012.

Ook moet men zich (praktisch) realiseren, dat als in het gemeentelijke inkoop- en aanbestedingsbeleid bij voorbeeld onverkort is opgenomen ‘Wij passen de gemeentelijke inkoopvoorwaarden toe’, dat dat gevolgen heeft voor de mogelijkheden tot wijziging, of het deels niet toepassen, van de gemeentelijke inkoopvoorwaarden tijdens de inlichtingenronde van een aanbestedingsprocedure. Verzoeken daartoe van ondernemers zijn aan de orde van de dag.

Praktische effecten zijn er bijvoorbeeld ook, wanneer in het gemeentelijke inkoop- en aanbestedingsbeleid is opgenomen ‘Wij passen de Gids Proportionaliteit toe’. Die Gids is immers in beginsel ‘pas toe of leg uit’, maar die mogelijkheid heeft men alsdan niet meer bij een concrete inkoop in het individuele concrete geval. En eigenlijk gaat het in de Gids Proportionaliteit ook alleen maar over de ‘voorschriften’ in ‘zwart’ en ‘zwart-cursief’, en dus niet over de (overige) toelichtende tekst. Zie bijvoorbeeld:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/01/balkjes-zijn-geen-voorschriften.html

Dus waarom dan (jezelf) zo’n ‘verplichting’ in een beleidsregel opnemen (opleggen)?

Een rechtmatig ‘afwijkingsbesluit’ is (immers), gelet op het bepaalde in artikel 4: 84 Awb, geen sinecure, en vergt de wettelijk vereiste omstandigheden en motivering.

Zie daartoe bijvoorbeeld deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/10/met-beleid-inkopen.html

Ik denk verder, dat het eerder een kwestie van gezond en logisch verstand is, of er in de praktijk bij inkoop (aankoop) wel of niet met Awb-beleidsregels gewerkt kan/moet worden, dan dat daar in basis juridische motieven voor zijn.

In het voorkomend geval ‘met een plan’, ‘bewust’, ‘doelmatig’, ‘niet zomaar’, ‘niet willekeurig’, ‘in overleg’ en/of ‘bedachtzaam’ inkopen kan immers ook adequaat zonder Awb-beleidsregels.

En voor de toepassing (uitleg) van artikel 1.4 lid 1 en/of artikel 1.6 Aanbestedingswet 2012 zijn ook niet per se beleidsregels nodig. Het gaat er bijvoorbeeld (eerder) om, hoe je ter zake als gemeentelijke organisatie wil en kan werken.

Gezond en logisch verstand is, denk ik, ook, je af en toe afvragen, waarom doen we (eigenlijk) niet wettelijk verplichte dingen? Waarom zijn er (eigenlijk) gemeentelijke beleidsregels met betrekking tot inkoop (aankoop)? Wat is daartoe het motief? Het opstellen en vaststellen van ‘beleidsregels’ met betrekking tot inkoop (aankoop) is immers niet per se, of zonder meer, ‘professioneel’. Zie hierboven.

En ook de gemeentelijke organisatie is in kwestie relevant. Bijvoorbeeld in verband met de relevante vraag: Is de gemeentelijke organisatie (ook) daadwerkelijk in staat om met de betreffende beleidsregel (s) te werken?

En dat laatste is een mooi ‘haakje’ naar:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/02/inkoop-als-een-functie.html

En:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/12/het-inkoopproces.html

Want de opsteller (s) van de beleidsregel (s) en/of de ‘inkoper’ zijn doorgaans niet de enigen die concreet met de betreffende gemeentelijke beleidsregel (s) moeten werken.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/12/de-organisatie-van-inkoop.html 

Met beleid inkopen

Dat een college van burgemeester en wethouders van een gemeente doorgaans maar beter (doelmatig) ‘met beleid’, en dus niet ‘zomaar’, kan inkopen, wil niet zeggen, dat daartoe per se gemeentelijk inkoop- en aanbestedingsbeleid als een ‘beleidsregel’ in de zin van het bepaalde in artikel 1: 3 leden 1 en 4 Algemene wet bestuursrecht (Awb):

1.            Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

[…]

4.            Onder beleidsregel wordt verstaan: een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.

Moet worden vastgesteld.

Inkoop (aankoop) bij een gemeente gaat vooral over ‘overheidsopdrachten’. Volgens artikel 2 lid 1 sub 5 van Richtlijn 2014/24/EU zijn overheidsopdrachten:

Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

Zulke overeenkomsten zijn ‘privaatrechtelijke rechtshandelingen’.

Ingevolge artikel 160 lid 1 sub d Gemeentewet is het college van burgemeester en wethouders bevoegd om tot privaatrechtelijke rechtshandelingen van de gemeente te besluiten.

En volgens artikel 4: 81 lid 1 Awb geldt in dat verband:

Een bestuursorgaan kan beleidsregels vaststellen met betrekking tot een hem toekomende of onder zijn verantwoordelijkheid uitgeoefende, dan wel door hem gedelegeerde bevoegdheid.

Er bestaat dus geen verplichting (‘kan’), maar het kan in het voorkomend geval doelmatig zijn om (een) beleidsregel (s) met betrekking tot inkoop (aankoop) vast te stellen.

Denk bijvoorbeeld aan het bepaalde in artikel 1.4 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst die of een speciale-sectorbedrijf dat voornemens is een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van werken, leveringen of diensten te sluiten, bepaalt op basis van objectieve criteria:

a.             de keuze voor de wijze waarop de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf voornemens is de overeenkomst tot stand te brengen;

b.            de keuze voor de ondernemer of ondernemers die worden toegelaten tot de aanbestedingsprocedure.

Want artikel 4: 82 Awb luidt als volgt:

Ter motivering van een besluit kan slechts worden volstaan met een verwijzing naar een vaste gedragslijn voor zover deze is neergelegd in een beleidsregel.

Dat voorkomt dus (steeds) motiveren in het individuele concrete geval.

De doelmatigheid van beleidsregels wordt echter genuanceerd door de gebondenheid aan de beleidsregel (s) volgens het bepaalde in artikel 4: 84 Awb:

Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

Afwijken van (een) eenmaal vastgestelde beleidsregel (s) is dus duidelijk niet het uitgangspunt.

Een ‘afwijkingsbesluit’ is (dus) geen sinecure, en vergt de wettelijk vereiste omstandigheden en motivering.

Terughoudendheid met hetgeen wordt opgenomen in het gemeentelijke inkoop- en aanbestedingsbeleid lijkt dus op zijn plaats.

Hoe dan ook.

Ook zonder (een) beleidsregel (s) kan een (college van burgemeester en wethouders van een) gemeente met beleid inkopen.

Zie daartoe bijvoorbeeld (de) aanbestedende diensten die niet tevens (een) bestuursorgaan zijn (hebben). 

Eerlijk duurt (toch) het langst

Als ik het, terechte, vonnis Rechtbank Midden-Nederland 19 september 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:5561 lees:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:5561

3.8.         Volgens de Gemeenten is er sprake van verkeerde interpretatie van het bericht van 10 juli 2024 door KVDM. De Gemeenten stellen dat zij met de twijfels over zekerheid met betrekking tot uitvoering van de opdracht en het gewenste resultaat niet hebben gedoeld op de kwaliteiten van KVDM, maar wensten hiermee enkel aan te geven dat de inschrijvers die op de eerste en tweede plaats zijn geëindigd geen zorg kunnen dragen voor de gewenste uitvoering van de opdracht, aangezien zij hebben aangegeven dat zij niet langer beschikbaar zijn in de (gehele) door de Gemeenten uitgevraagde periode. De Gemeenten stellen voorts dat zij - met inachtneming van de gestanddoeningstermijn - de betreffende inschrijvers hadden kunnen verplichten om de opdracht uit te voeren, maar dat dit een risico met betrekking tot de zekerheid van de uitvoering van de opdracht met zich zou brengen welk risico bij gunning al bekend zou zijn. Zij stellen daarom niet aan de nummers 1 en 2 van het proces-verbaal van inschrijving, zoals onder 2.2 is weergegeven, te hebben gegund. Nu het voorgaande reeds in de intrekkingsbeslissing van 10 juli 2024 is opgenomen en later is verduidelijkt in de brief van 14 augustus 2024 van de Gemeenten aan KVDM stellen de Gemeenten dat zij voldoende transparant zijn geweest ten aanzien van deze reden tot intrekking en er van strijd met het gelijkheidsbeginsel dan ook geen sprake is.

3.9.         De door de Gemeenten ingenomen stellingen op dit punt kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. De Gemeenten hebben in de intrekkingsbeslissing van 10 juli 2024 en in de brief van 14 augustus 2024 alleen redenen genoemd waarom de uitvoering van de opdracht niet door de nummers 1 en 2 van het proces-verbaal van inschrijving kan worden gedaan. Er zijn geen redenen genoemd waaruit volgt waarom de opdracht niet door de nummer 3 in de rangorde, te weten KVDM, uitgevoerd kan worden. Dit had wel op de weg van de Gemeenten gelegen, temeer nu niet is gesteld of gebleken dat KVDM niet beschikbaar zou zijn of niet zou voldoen aan de door de Gemeenten uitgevraagde vereisten. In die omstandigheid is het daarom aannemelijk dat er voor de Gemeenten bij gunning van de opdracht aan KVDM voldoende zekerheid op een verantwoorde uitvoering van de opdracht zou bestaan die leidt tot het gewenste resultaat. Intrekking van de aanbesteding ligt in die situatie dus niet in de rede. Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de Gemeenten in hun bericht van 10 juli 2024 op dit punt niet duidelijke (voor de rechter toetsbare) redenen hebben gegeven voor de intrekking van de aanbesteding. Met andere woorden: de door de Gemeenten aangedragen argumenten op dit punt kunnen de beslissing om de Aanbestedingsprocedure in te trekken niet dragen. Dit kan anders zijn wanneer de inschrijfprijs van KVDM de door de Gemeenten geraamde waarde van de opdracht overschrijdt, hetgeen hierna verder wordt uiteengezet bij de bespreking van de verplichting om voor zoveel mogelijk maatschappelijk waarde voor de publieke middelen zorg te dragen.

[…]

3.12.       Volgens de Gemeenten verhoudt de inschrijving van KVDM zich niet tot de raming van de opdracht. In tegenstelling tot hetgeen door KVDM wordt gesteld zijn de in de Aanbestedingsprocedure uitgevraagde hoeveelheden bedoeld voor één jaar, en niet zoals KVDM stelt voor een periode van twee jaar, aldus de Gemeenten. Dit resulteert in een overschrijding van de raming door KVDM, aangezien de raming van de opdracht voor één jaar € 2.000.00 bedraagt en KVDM heeft ingeschreven met een prijs van € 2.843.427,84. Een dergelijke overschrijding van de geraamde opdrachtwaarde leidt volgens de Gemeenten niet tot het creëren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor publieke middelen, waardoor dit een van de redenen voor intrekking van de Aanbestedingsprocedure is geweest.

3.13.       De door de Gemeenten ingenomen stellingen op dit punt kunnen naar het oordeel van de rechtbank eveneens niet slagen. Vooropgesteld wordt dat het begrip ‘maatschappelijke waarde’ uit artikel 1.4 lid 2 Aw niet wordt gedefinieerd in de wet. Het doel van deze bepaling is om overheidsbeleid te creëren op het gebied van aanbestedingen waarmee besparingen worden gerealiseerd. Daarnaast vereist deze bepaling maatwerk per aanbesteding om te bezien wat in het concrete geval de beste kwaliteit voor de beste prijs is. Uit artikel 2.15 lid 3 Aw volgt vervolgens dat voor de raming van de waarde van de raamovereenkomst de aanbestedende dienst de waarden dient op te tellen van alle deelopdrachten die de aanbestedende dienst voornemens is binnen de duur van de raamovereenkomst te gunnen. Tijdens de mondelinge behandeling is door KVDM, als niet weersproken, toegelicht dat zij volgens deze systematiek haar inschrijfprijs heeft bepaald nu zij de uitgevraagde fictieve hoeveelheden voor initiële periode van twee jaar heeft “afgeprijsd”. Op die wijze is zij vervolgens tot haar inschrijfprijs van € 2.843.427,84 gekomen, die onder de door de Gemeenten geraamde waarde van € 4.000.000 voor de initiële looptijd blijft. Gezien het voorgaande had het op de weg van de Gemeenten gelegen de omstandigheden waarop zij haar stelling baseert dat uitgevraagde hoeveelheden bedoeld zijn voor één jaar, concreter toe te lichten en beter te onderbouwen, anders dan enkel tijdens de mondeling behandeling te verwijzen naar het feit dat de prijzen na één jaar worden geïndexeerd. Dat de prijs na één jaar wordt geïndexeerd betekent immers nog niet dat ook maar voor één jaar wordt ingeschreven. Daar komt bij dat de Gemeenten tijdens de zitting zelf hebben aangegeven dat uit het inschrijfbiljet niet volgt dat de op te geven inschrijfprijzen voor één jaar hebben te gelden. Uit het proces-verbaal van inschrijving volgt bovendien dat de meeste inschrijvingen met een inschrijfprijs van boven € 2.000.000 zijn gedaan, wat eveneens een indicatie vormt voor de omstandigheid dat de uitgevraagde prijs voor de initiële duur van de raamovereenkomst is.

[…]

3.17.       De voorzieningenrechter overweegt dat het zonder nadere toelichting van de Gemeenten onduidelijk is waarom het toevoegen van kwalitatieve eisen tot meer maatschappelijke waarde voor publieke middelen kan zorgen. Dit mede in het licht dat de Gemeenten eerder in de Aanbestedingsleidraad hebben toegelicht waarom alleen de prijs onderscheidend is en ook op basis daarvan een voorlopige gunningsbeslissing hebben genomen. Zonder die nadere toelichting hebben de Gemeenten niet voldaan aan de toets uit het onder 3.3 en 3.4 genoemde Croce Amica-arrest, waaruit de verplichting voor de Gemeenten voortvloeit om duidelijke redenen mede te delen die de intrekking kunnen rechtvaardigen. De redenen voor intrekking moeten een zekere mate van concreetheid bevatten omdat getoetst moet kunnen worden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. De enkele stelling van de Gemeenten dat zij bij de beoordeling van de inschrijvingen op basis laagste prijs criterium tot het inzicht zijn gekomen dat zij middels kwalitatieve eisen meer maatschappelijke waarde voor publieke middelen kunnen realiseren is in dat kader onvoldoende concreet. De stelling van de Gemeenten dat ‘’kwaliteit’’ in de zin van art. 1.4 lid 2 Aw ruim moet worden geïnterpreteerd en dat dit ook betrekking kan hebben op andere aspecten dan productkwaliteit, zoals bijvoorbeeld social return, kan eveneens de beslissing om de Aanbestedingsprocedure in te trekken niet dragen. Uit paragraaf 2.12 van de Aanbestedingsleidraad volgt immers dat social return al onderdeel is van de huidige Aanbestedingsprocedure en die maatschappelijke waarde dus al in acht is genomen. Het voorgaande brengt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de Gemeenten in hun bericht van 10 juli 2024 ook op dit punt niet duidelijke (voor de rechter toetsbare) redenen hebben gegeven om tot intrekking van de Aanbestedingsprocedure over te gaan.

Dan kan ik, helaas, alleen maar denken: ‘Eerlijk duurt (toch) het langst’.