Schoonmaakwerkzaamheden voor de Rijksoverheid door de RSO (2)

Het hoger beroep van Rechtbank Den Haag 24 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:316 in Hof Den Haag 12 mei 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:898: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:898

 

5.5         De RSO is een rijksbrede shared service organisatie van de Staat. De organisatiestructuur voorziet vanaf 1 januari 2016 tijdens de fase van opbouw en uitbouw in zogenaamd eigenaarschap van (de pSG van) het ministerie van SZW, maar de RSO opereert vanuit die positie als rijksbrede organisatie. Immers, het Secretarissen-Generaal overleg (SGO) heeft een stuurgroep RSO ingesteld die het toezicht uitoefent op de (belangrijkste) beslissingen van de RSO en die stuurgroep is samengesteld uit afgevaardigden van de verschillende ministeries, met als doel alle verschillende belangen en rollen binnen de Staat te verenigen bij de aansturing van de RSO. Er zijn geen van de Staat te onderscheiden derden bij deze Rijksschoonmaakorganisatie betrokken. Mede omdat de deelnemers van de stuurgroep zeggenschap hebben over de randvoorwaarden aan de rijksschoonmaakwerkzaamheden, staan de door de Staat via de RSO uitgevoerde schoonmaakwerkzaamheden niet los van zijn organisatieonderdelen bij wie die werkzaamheden plaatsvinden.

Voor de langere termijn is voorzien in één centrale opdrachtgever die budgethouder is, de Rijksdienstorganen vertegenwoordigt en toezicht houdt op de kwaliteit en de kosten van de dienstverlening van de RSO. Voor wat betreft de schoonmaakwerkzaamheden functioneren alle rijksoverheidsinstanties dan binnen dezelfde gezagsstructuur van de centrale opdrachtgever, die de afnemers vertegenwoordigt richting de RSO en die toezicht houdt op de kwaliteit en de kosten (zoals weergegeven in § 3.2 van het Organisatiebesluit). Slechts omdat nog bestaande aanbestedingscontracten met afzonderlijke rijksoverheidsinstanties worden uitgediend, kan er momenteel niet voor alle schoonmaakwerkzaamheden van één centrale opdrachtgever vanuit de Staat worden gesproken (zie § 3.2 van het Organisatiebesluit).

5.6         De RSO sluit geen overeenkomsten met de rijksoverheidsinstanties bij wie zij Schoonmaakwerkzaamheden gaat verrichten. De RSO en de rijksoverheidsinstanties waar de schoonmaakwerkzaamheden plaatsvinden, zijn geen van elkaar afzonderlijke entiteiten die (telkens) onderling een schoonmaakovereenkomst sluiten. Zij zijn alle onderdeel van de Staat. De RSO voert het kabinetsbeleid uit en kan niet zelfstandig besluiten om wel of juist niet schoonmaakwerkzaamheden voor bepaalde onderdelen van de Staat uit te voeren. Zij is immers ingericht om de schoonmaakwerkzaamheden uit te voeren die met het Organisatiebesluit aan haar zijn toegewezen (dat zijn de algemene rijksschoonmaakwerkzaamheden zonder een aantal specialistische schoonmaakwerkzaamheden, zie de ‘scope’ in § 3.3) en op de wijze zoals daarin en door de stuurgroep RSO (dus door de Staat) wordt bepaald. Ook de Rijksoverheidsinstanties maken geen keuze. De beslissing om de schoonmaakdiensten bij de rijksoverheidsinstanties te laten verrichten door de Staat zelf (met de RSO) en niet meer door private bedrijven, heeft vóór 2016 vanuit het kabinet (met instemming van de Tweede Kamer) plaatsgevonden (zie hierna in 5.8).

5.7         Ook het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), waar de Staat de RSO gepositioneerd heeft, sluit geen overeenkomsten met de rijksoverheidsinstanties voor wie de Staat (de RSO) schoonmaakdiensten verleent. Dat deze ‘eigenaar’ de dienstverleningsafspraken vaststelt, zoals in § 3.2 van het Organisatiebesluit is vastgelegd, betekent niet dat er telkens tussen het ministerie en een ander rijksoverheidsonderdeel een overeenkomst (door aanbod en aanvaarding) wordt gesloten. De afzonderlijke ministeries en andere rijksoverheidsinstanties opereren ook niet als aanbestedende diensten die voor de schoonmaakwerkzaamheden (rechtens afdwingbare) verbintenissen met de Staat (of de RSO) aangaan. 

Over het vonnis in eerste aanleg, dat door voornoemd arrest bekrachtigd is: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/01/schoonmaakwerkzaamheden-voor-de.html 

En lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.nl/2016/09/overeenkomsten.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/04/verbintenissen.html 

‘Of andere onroerende zaken’

Artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

 

“In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

[…]

b.            betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop” 

En in artikel 10 sub a Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

 

“Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende:

 

a)            de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop” 

In het Engels:

 

“This Directive shall not apply to public service contracts for:

 

(a)          the acquisition or rental, by whatever financial means, of land, existing buildings or other immovable property or concerning rights thereon” 

In het aanbestedingsrecht gaat het er niet om, hoe contractpartijen hun overeenkomst noemen of ‘betitelen’, maar om de feitelijkheid. Meer concreet, (vaak) om de vraag, of sprake is van een (bepaald soort)  ‘overheidsopdracht’? 

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Noord-Nederland 16 december 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4445: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2020:4445

 

4.13.      Omdat in de Aanbestedingswet de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn geïmplementeerd valt de kwalificatie van de overeenkomst die de gemeente met SBSL wenst te sluiten onder het gemeenschapsrecht en is de kwalificatie naar nationaal recht in dit verband irrelevant. Ook de kwalificatie van de overeenkomst door de contractspartijen is niet doorslaggevend. Uit de rechtspraak van het HvJEU blijkt voorts dat in het geval van een gemengde overeenkomst waarvan de verschillende onderdelen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen, deze overeenkomst, voor de juridische kwalificatie ervan volgens de regels inzake overheidsopdrachten, in haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt (zie HvJEU, 22 december 2010, C-215/09).

4.14.      De voorzieningenrechter stelt vast dat in de Aanbestedingsrichtlijn niet nader is omschreven wat wordt verstaan onder 'immovable property' (onroerende zaken) in artikel 10 onder a van de Aanbestedingsrichtlijn. Ook heeft het HvJEU nog geen arresten gewezen over dat begrip binnen de context van de Aanbestedingsrichtlijn. Wel heeft het HvJEU het begrip immovable property nader uitgelegd binnen de context van richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde. Deze jurisprudentie is gecodificeerd in artikel 13 ter van de Uitvoeringsverordening (EU) nr. 282/2011 van de Raad van 15 maart 2011 houdende vaststelling van maatregelen ter uitvoering van Richtlijn 2006/112/EG. Daarin is - voor zover van belang - bepaald dat voor de toepassing van Richtlijn 2006/112/EG als immovable property wordt aangemerkt ieder gebouw dat of iedere constructie die vast met de grond verbonden is onder of boven zeeniveau en niet gemakkelijk te demonteren of te verplaatsen is. Deze uitleg van het begrip onroerende zaken binnen de context van de Richtlijn 2006/112/EG geeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter richting aan de wijze waarop dit begrip binnen de context van de Aanbestedingsrichtlijn moet worden uitgelegd.

4.15.      De voorzieningenrechter is mede gelet hierop van oordeel dat glasvezelkabels niet gekwalificeerd kunnen worden als onroerende zaken in de zin van artikel 10 sub a van de Aanbestedingsrichtlijn en derhalve evenmin als onroerende zaken in de zin van artikel 2.24 sub b Aw. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat het hier niet gaat om de mantelbuizen die in de grond liggen, maar om enkele losse glasvezelkabels die zich in deze mantelbuizen bevinden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat deze glasvezelkabels niet zo vast met deze mantelbuizen verbonden zijn dat ze bij beschadiging niet op relatief eenvoudige wijze uit de mantelbuis kunnen worden verwijderd en kunnen worden vervangen door een nieuwe. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat in zoverre sprake is van de huur van een product en derhalve van een overheidsopdracht tot levering. Nu de huur van glasvezelkabels volgens de eigen stellingen van de gemeente het hoofdvoorwerp van de overeenkomst is die zij met SBSL wenst te sluiten, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. 

De gemeente wordt verboden om haar voornemen om de overeenkomst met SBSL te sluiten, zoals omschreven in de ‘aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ (zie de artikelen 4.16 en 4.17 Aanbestedingswet 2012), uit te voeren. 

Zo’n aankondiging wordt dus wel degelijk gelezen. 

Lees in onderhavig verband dan ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/vrijwillige-transparantie-vooraf.html 

En verder ook relevant, denk bijvoorbeeld, naar analogie, aan een ‘kale’ of een ‘niet-kale huurovereenkomst’ (zaak C-213/13): 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html 

Eng en ‘black box’

Het lijkt me sowieso een relevante vraag, of een (‘dynamische’) vraag en antwoord module van een aanbestedingsplatform in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 2.53 lid 2 Aanbestedingswet 2012:

“De aanbestedende dienst beantwoordt de gestelde vragen in een nota van inlichtingen, die hij aan alle gegadigden of inschrijvers verzendt.” 

Zo’n ‘nota van inlichtingen’ behoort immers tot de ‘aanbestedingsstukken’ (zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 26 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:641), hetgeen in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 als volgt wordt gedefinieerd:

 

aanbestedingsstukken: alle stukken die door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf worden opgesteld of vermeld ter omschrijving of bepaling van onderdelen van de aanbesteding of de procedure 

En van een ‘stuk’, bijvoorbeeld een ‘document’, lijkt moeilijk sprake bij de (‘dynamische’) vraag en antwoord module van een aanbestedingsplatform. 

Maar, bij de Release Note gepubliceerd op 7 december 2020: 

https://help.negometrix.com/nl/support/solutions/articles/9000128153-13-november-2020-4-88-0-3-

 

“Publicatie van een vraag ongedaan maken in Vraag & Antwoord

Soms gebeurt het dat je een antwoord publiceert maar alsnog een wijziging wilt doorvoeren. Vanaf nu is het daarom mogelijk de publicatie van een beantwoorde vraag ongedaan te maken. Een organisatiebeheerder kan een publicatie altijd ongedaan maken, of laat je accountmanager het standaard voor bepaalde procedures activeren.” 

Vind ik het toch echt wat (te) eng en ‘black box’ worden. 

Zou het, omwille van transparantie, niet beter zijn, om een eerdere publicatie ongedaan te maken door een nieuwe (re) publicatie ‘mededeling aanbestedende dienst’? 

Giftig

Laatst vroeg iemand mij, waarom ik in mijn Blogs https://keesvandewater.blogspot.com/2020/11/wel-effectief.html en https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/brief-van-de-minister.html zo giftig reageer op de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Hugo de Jonge, in het kader van zijn ‘inspanningen het sociaal domein uit te zonderen van de aanbestedingsrichtlijnen’. 

Het antwoord is, dat ik doodsbang ben voor de mogelijke gevolgen van de klaarblijkelijke ‘boodschap’:

 

“Beste Mede-lidstaten,

 

We hebben de zorg gedecentraliseerd, fors bezuinigd, en stoppen al onze inkopen ter zake in raamovereenkomsten.

 

Maar, het werkt niet!

 

We hebben echter de zondebok te pakken. Het is het Europese aanbestedingsrecht met zijn openbare aankondigingen!

 

We stellen onze nationale markt dan ook niet meer open voor overheidsopdrachten voor SAS-diensten.

 

Met vriendelijke groet,

 

Lidstaat Nederland”

 

Het openstellen van markten en grenzen inclusief het ‘vrije verkeer’ is (toch) het fundament van de EU.

 

Daar heb je bijvoorbeeld ook iets aan met vakantie.

 

Zou de minister zich zijn (feitelijke) ‘boodschap’ realiseren?

 

Een onvolledig besef van het ‘ist’ maakt het politieke ‘soll’ al snel (tot) ‘opportunisme’.

 

Lees ook:

 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/openstelling.html 

Intrekken van de gunningsbeslissing

Een inschrijver die het op (slechts) een (paar) punt (-en) niet eens is met de gunningsbeslissing en (op wat voor wijze dan ook) om een herbeoordeling door de aanbestedende dienst vraagt, moet ook rekening houden met een volledige herbeoordeling door de aanbestedende dienst. 

Dat blijkt bijvoorbeeld uit Rechtbank Den Haag 18 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11940: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:11940

 

5.1.        De primaire vorderingen strekkende tot gunning van de opdracht aan Van Oord en tot ongeldigverklaring van de inschrijving van [de VOF] zullen worden afgewezen. Van Oord baseert die vorderingen in de kern op de omstandigheid dat de inschrijving van [de VOF] bij de eerste beoordeling op subcriterium 1.3 als risicovol was beoordeeld en dat er daarom een 5 was toegekend. Volgens Van Oord kon de beoordelingscommissie in de herbeoordeling niet voorbij gaan aan de feitelijke vaststelling van de eerste beoordelingscommissie dat de inschrijving van [de VOF] risicovol was en had de tweede beoordelingscommissie in plaats van een vijf toe te kennen aan dit subcriterium de inschrijving ongeldig moeten verklaren. Met deze stellingen miskent Van Oord echter dat de eerste gunningsbeslissing onvoorwaardelijk is ingetrokken. Deze gunningsbeslissing en de daaraan ten grondslag liggende beoordeling wordt daarmee geacht niet meer te bestaan. Er kan daarom niet op grond van de in de eerste gunningsbeslissing toegekende beoordeling en cijfers worden geconcludeerd dat de inschrijving van [de VOF] ongeldig is. Daar komt nog eens bij dat - zoals Rijkswaterstaat terecht aanvoert - in de eerste beoordeling nu juist sprake was van een feitelijke tegenstrijdigheden, aangezien ondanks het vastgestelde risicovol effect in de inschrijving van [de VOF] die inschrijving niet ongeldig was verklaard. [de VOF] heeft in dit verband bovendien nog aangevoerd dat zij aan alle eisen uit de aanvraag voldoet - hetgeen Van Oord niet heeft betwist - en dat dan blijkens het antwoord op vraag 120 in de NvI geen score lager dan zes mogelijk is. Deze tegenstrijdigheden rechtvaardigen - zoals in het eerste kort geding al is geoordeeld - de uitgevoerde volledige herbeoordeling van het plan van aanpak. Bij een herbeoordeling geldt, volgens vaste jurisprudentie, dat de nieuwe beoordelingscommissie geen weet kan en mag hebben van de eerdere beoordeling. Gelet op dit alles zijn de primaire vorderingen, die gebaseerd zijn op vaststellingen in de eerste beoordeling niet toewijsbaar.

[…]

5.3.        Vanwege de subjectiviteit die inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium kan een beoordeling door een nieuw beoordelingsteam leiden tot een afwijkende beoordeling. De omstandigheid dat dat gebeurt, rechtvaardigt niet de conclusie dat de criteria op het onderdeel technisch management niet voldoende duidelijk, precies, objectief en ondubbelzinnig geformuleerd waren. Nog daargelaten dat Van Oord niet eerder heeft geklaagd over de formulering van de criteria op het onderdeel Technisch Management en zij dus in beginsel haar recht heeft verwerkt daarover in dit kort geding nog te klagen, heeft zij ook niet onderbouwd wáárom die criteria niet voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig geformuleerd waren. De vergelijking tussen de cijfers in de eerste beoordeling en in de tweede beoordeling volstaat daarvoor simpelweg niet. Dit leidt er toe dat ook de subsidiaire vordering niet toewijsbaar is. 

En bijvoorbeeld praktisch en feitelijk ook uit Rechtbank Midden-Nederland 19 juli 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3440, Rechtbank Den Haag 3 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:483 en Rechtbank Gelderland 26 april 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2447. 

Zie verder ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/05/in-subjectieve-en-objectieve-zin.html 

Wel effectief

De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Hugo de Jonge, in de Kamerbrief d.d. 21 oktober 2020 (kenmerk: 1759628-212449-WJZ) met onderwerp ‘Onderzoeken inkoop en aanbesteden in het sociaal domein’:

 

“[…] Het onderzoek ziet op de vraag of de bepalingen in de EU-richtlijn 2014/24 die verplichten tot het aanbesteden van overheidsopdrachten in het sociaal domein, hun doelstellingen bereiken (effectief zijn) en dit doen op een manier die in verhouding staat tot de inspanning die ermee gemoeid is (efficiënt zijn). Dit onderzoek is uitgevoerd in het kader van mijn inspanningen het sociaal domein uit te zonderen van de aanbestedingsrichtlijnen. De conclusie van dit onderzoek is dat de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten in het sociaal domein efficiënt noch effectief zijn. […]” 

Uit het Nederlands addendum van het onderzoek (‘Abstract’):

 

“[…] Het feit dat er geen grensoverschrijdendheid is in het sociaal domein terwijl aanbestedende diensten en zorgaanbieders aanzienlijke uitvoeringslasten ervaren, leidt tot onevenredigheid. Daarom kan worden geconcludeerd dat de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten in het sociaal domein niet efficiënt noch effectief zijn. [….]” 

Voornoemde conclusie is blijkbaar, zie de Management samenvatting, gebaseerd op onder meer:

 

“[…] De bepalingen voor aanbestedingen in het sociaal domein zijn opgenomen in de Europese aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2014/24/EU2; hierna "de richtlijn"). Deze is inwerking getreden in 2014, met een uiterlijke termijn voor implementatie per lidstaat in 2016, wat effectief dus de termijn was voor aanbestedende diensten en zorgaanbieders. De richtlijn is gebaseerd op het beginsel van eerlijke toegang tot openbare aanbestedingen voor alle bedrijven binnen de Europese Unie (EU). […]” 

De betreffende aanname (volgens pagina 8 van het rapport: “The rationale of this Directive is fair access to public procurement for all companies within the European Union (EU).”) lijkt me niet correct. Althans, erg kort door de bocht om vergaande conclusies aan op te (kunnen) hangen. Zie ook hierna. 

Daarbij kan ik qua ‘effectiviteit’ tot een andere conclusie komen. 

Daarvoor is bijvoorbeeld relevant HvJEU 4 juni 2020 in zaak C-3/19 (Asmel):

 

“54         […] met het oog op het waarborgen van de doelstellingen van deze richtlijn, die erin bestaan zowel het risico tegen te gaan dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid uit te sluiten dat een door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde entiteit zich laat leiden door andere dan economische overwegingen (zie in die zin arrest van 5 oktober 2017, LitSpecMet, C-567/15, EU:C:2017:736, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak) […].” 

En Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU:

 

“Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.” 

Bij elke (daadwerkelijke) ‘aankondiging’ als bedoeld in, het voor ‘SAS-diensten’ relevante, artikel 75 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU wordt de betreffende overheidsopdracht ‘opengesteld voor mededinging’, en wordt het risico tegen gegaan, ‘dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden’. 

In welk verband bij elke ‘aankondiging’ de doelstellingen van de EU aanbestedingsregels worden bereikt, en artikel 75 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU, als een van ‘de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten in het sociaal domein’, in tegenstelling tot de conclusie van het onderzoek, wel effectief is. 

Afhankelijk van hoe je (nut, noodzaak, belang van) de interne (EU) markt waardeert, kun je vervolgens (zelfs) ook iets vinden van de efficiency van ‘de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten in het sociaal domein’. Denk in onderhavig verband bijvoorbeeld aan een relatief eenvoudig, weinig inspanningen, op te maken elektronische ‘aankondiging’. 

Ik ben (dus) niet overtuigd van de conclusie van het onderzoek. 

Ik denk verder ook, dat opportunistische framing tot ondermijning van de (democratisch gekozen) EU leidt. 

Dat voelt bij mij niet goed. 

Lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/brief-van-de-minister.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/openstelling.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/mededinging.html 

Relevante redenen (2020)

Een goede, en voor de praktijk belangrijke, rechtsoverweging in Rechtbank Amsterdam 6 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4896: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:4896

 

4.7.        Verder heeft ICS terecht aangevoerd dat Orion nergens in de voorlopige gunningsbeslissing een kenmerk of relatief voordeel van de inschrijving van CSU heeft genoemd. Nu onder de relevante redenen genoemd in artikel 2.130 Aw in ieder geval wordt verstaan “de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving”, kan in de motivering van de gunningsbeslissing niet worden volstaan met enkel een toelichting op puntenscores en de voor- en nadelen van de inschrijving van de inschrijver, maar moet daarin tevens tot op zekere hoogte worden betrokken wat de winnende inschrijver op bepaalde punten beter heeft gedaan. Dat laatste ontbreekt geheel zowel in de voorlopige gunningsbeslissing zelf als in de nadere motivering zoals die door Orion is gegeven in de brief van 29 juni 2020. Enkel de puntenscore van CSU, ook in combinatie met de algemene toelichting op de puntenscores zoals weergegeven in de aanbestedingsstukken (zie 2.8) volstaat, anders dan Orion heeft betoogd, daarvoor niet. ICS kan zonder nadere motivering uit die score - en de algemene toelichting daarop - niet afleiden wat CSU op bepaalde punten beter heeft gedaan dan zij. Anders dan Orion lijkt te betogen, betekent het vermelden van “de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving”, zoals artikel 2.130 Aw eist, niet dat zij de inschrijvingen van alle andere inschrijvers tot in detail bekend had moeten maken. Orion had zonder in detail te treden en zonder de commerciële belangen van andere inschrijvers te schaden heel goed enkele algemene punten kunnen noemen waarop CSU het beter heeft gedaan dan ICS en dat had ook van haar mogen worden verwacht. Dat Orion niet tot op zekere hoogte een vergelijking kon maken omdat dan de rechtmatige commerciële belangen van andere inschrijvers zou schaden heeft zij niet gesteld. Bovendien geldt dat juist omdat CSU, uitgaande van de toegekende punten op de kwaliteitsonderdelen, een zoveel betere inschrijving heeft gedaan dan ICS, het voor Orion niet moeilijk had moeten zijn het relatieve verschil te duiden. Dat Orion thans - in de brief van 29 juni 2020 en tijdens dit kort geding - uitvoerig heeft gemotiveerd waarom volgens haar terecht aan de inschrijving van ICS op alle kwaliteitsonderdelen een zo geringe score is toegekend, doet hier niet aan af. Ook thans nog heeft zij immers op geen enkel onderdeel aangegeven hoe en waarom CSU het zoveel beter heeft gedaan, en daarmee wat de ‘relatieve voordelen’ van de inschrijving van CSU zijn. 

Een andere opvatting kan immers aanleiding geven tot ‘favoritisme en willekeur’. 

De motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst ex artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 wordt genormeerd door het bepaalde in artikel 2.138 Aanbestedingswet 2012:

 

De aanbestedende dienst maakt bepaalde gegevens betreffende de gunning van een overheidsopdracht niet bekend, indien openbaarmaking van die gegevens:

 

a.            in strijd zou zijn met enig wettelijk voorschrift;

b.            in strijd zou zijn met het openbaar belang;

c.            de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden;

d.            afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers. 

De gevallen sub a t/m d uit artikel 2.138 Aanbestedingswet 2012 voornoemd komen (echter) minder vaak voor, dan in de praktijk niet zelden wordt gedacht. 

Lees verder ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2014/11/tussenkomende-beloning-voor-een-niet.html

 

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/06/relevante-redenen.html

 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/05/relevante-redenen.html