Eingriffsverwaltung

In een democratische rechtsstaat is r.o. 4.2.5 (gedeeltelijk) van Centrale Raad van Beroep 13 juli 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2432 van wezenlijk belang:

 

“[…] De rechtsstatelijke regel dat een bestuursorgaan in elk geval voor zover het belastend optreden betreft slechts beschikt over die bevoegdheden die hem bij of krachtens de wet uitdrukkelijk zijn toegekend (het legaliteitsbeginsel) verzet zich tegen het aanvaarden van een buitenwettelijke bevoegdheid als door de minister voorgestaan.” 

En Rechtbank Rotterdam 20 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX7991:

 

4.4.         Met de invoering per 1 oktober 2007 van de leden 2 tot en met 5 van artikel 64 van de Mw, is per die datum de mogelijkheid geïntroduceerd om de vervaltermijn te stuiten. Er is sprake van onmiddellijke werking, maar er is aan deze bepalingen geen terugwerkende kracht verleend. Anders dan verweerder meent, betekent dit naar het oordeel van de rechtbank dat tot 1 oktober 2007 geen handelingen konden worden verricht die de verjaring konden stuiten. Een andersluidend oordeel zou in strijd komen met het beginsel van rechtszekerheid en het legaliteitsbeginsel. 

En College van Beroep voor het bedrijfsleven 26 november 2014, ECLI:NL:CBB:2014:447:

 

3.6          Het vorenstaande leidt het College tot de conclusie dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak terecht tot het oordeel is gekomen dat ACM op 30 november 2009 niet (langer) de bevoegdheid toekwam om aan [naam 3] wegens bedoelde overtreding een boete op te leggen. 

En Rechtbank Den Haag 9 februari 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BV7198:

 

4             […] Overwogen wordt dat het besluit tot subsidieverlening enkel vermeldt dat eiseres de Europese voorschriften voor (openbare) aanbesteding dient te respecteren. Ook in de HPA is niet meer opgenomen dan dat aanvragers zijn gehouden aan de Europese regels inzake openbare aanbesteding. De rechtbank stelt vast dat er vanaf eind 2004 tot eind 2008 juridische onduidelijkheid is geweest over de al dan niet van toepassing zijnde aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen zoals CWZ en dat partijen hierover voortdurend hebben gediscussieerd. Gelet hierop kan niet worden staande gehouden dat sprake is van een aanbestedingsplicht die niet afhankelijk is van de ontwikkelingen in de jurisprudentie over de aanbestedingplicht voor algemene ziekenhuizen. Dat verweerder zich in deze discussie steeds op het standpunt heeft gesteld algemene ziekenhuizen als publiekrechtelijke instellingen te beschouwen, waarop een aanbestedingsplicht van toepassing was, maakt dit niet anders. Evenmin leidt de ter zitting door verweerder naar voren gebrachte stelling dat eiseres bij de aanvraag heeft vermeld dat zou worden aanbesteed tot het oordeel dat eiseres, ongeacht de uitkomst van de juridische discussie, gehouden was aan te besteden.

 

Verweerder was dan ook niet bevoegd een korting op de subsidiabele kosten van € 1.341.058,- toe te passen vanwege het niet aanbesteden van de opleidingen. Evenmin was verweerder bevoegd een korting op de subsidiabele kosten van € 29.789,- toe te passen vanwege het niet correct aanbesteden. Hetgeen eiseres subsidiair heeft aangevoerd over de aanbestedingsplicht behoeft geen bespreking. 

En artikel 104 Grondwet:

 

“Belastingen van het Rijk worden geheven uit kracht van een wet. Andere heffingen van het Rijk worden bij de wet geregeld.” 

En Rechtbank Den Haag 16 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1100:

 

4.7.         […] Reeds dat maakt duidelijk dat niet aan de bijzondere eisen voor activering van de Wbbbg is voldaan. Die wet is immers slechts bedoeld voor situaties die letterlijk geen enkel uitstel kunnen dulden, omdat sprake is van een acute noodsituatie. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan een onverwachte dijkdoorbraak. Nu de Wbbbg in dit geval is ingezet terwijl er geen sprake was van een zodanige situatie, is de inzet van de Wbbbg en de daaruit voortvloeiende ministeriële regeling naar voorlopig oordeel niet legitiem. Op deze manier is immers een zeer verstrekkende maatregel getroffen, zonder dat het voor een wet in formele zin gebruikelijke wetgevingstraject via de Eerste en Tweede Kamer vooraf is doorlopen. Weliswaar heeft er voorafgaand aan de inwerkingstelling van artikel 8 Wbbbg een spoeddebat in de Tweede Kamer plaatsgevonden, maar het feit dat daarvoor ruimte bestond maakt duidelijk dat van een daadwerkelijke spoedsituatie als bedoeld in de Wbbbg in dit geval geen sprake was. Het vooraf horen van de Kamer past immers niet bij het systeem van de Wbbbg, waarin nu juist bevoegdheden zijn opgenomen die zónder voorafgaande parlementaire goedkeuring, wegens uiterst acute situaties, direct kunnen worden gebruikt. Ook de afdeling advisering van de Raad van State heeft er in zijn advies van 1 februari 2021 naar aanleiding van het wetsvoorstel Voortduringswet op gewezen dat het vooraf betrekken van de Tweede Kamer middels een spoeddebat niet rijmt met de gestelde urgentie en dat onduidelijk is waarom in dit geval is gekozen voor de Wbbbg, in plaats van een mogelijke route via aanpassing van de Tijdelijke wet maatregelen Covid-19.

Wat kun je dan verwachten?

Rechtbank Midden-Nederland 10 februari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:504: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:504

 

3.5.        Dit leidt ertoe dat de voorzieningenrechter onder meer moet toetsen aan het zorgvuldigheidsbeginsel van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), dat op grond van artikel 3:1 lid 2 Awb en artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek ook hier toepassing vindt.9 Dit zorgvuldigheidsbeginsel verlangt van een aanbestedende dienst dat zij bij de voorbereiding van een beslissing de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen. Dit kan onder meer betekenen dat de aanbestedende dienst moet nagaan of de materiële inhoud van de inschrijving waaraan een vormfout kleeft aan de eisen voldoet en – in dat geval – of de vormfout zich voor herstel leent.10 Dit strookt met de doelstelling van aanbestedingsprocedures om overheidsopdrachten open te stellen voor mededinging.

3.6.        De aanbestedende dienst zal een inschrijving in ieder geval kunnen en moeten uitsluiten als na een voldoende zorgvuldig onderzoek blijkt dat in de inschrijvingsdocumenten, als geheel beschouwd, niet alle verlangde informatie is verstrekt die nodig is voor de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving waarvan de juistheid - ten tijde van het sluiten van de inschrijvingstermijn - niet achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond. In dat geval zal immers gelden dat een aanvulling, verduidelijking en/of verbetering neerkomt op het indienen van een nieuwe inschrijving na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn, die - als niet alle inschrijvers daartoe gelegenheid wordt geboden - gelet op het gelijkheidsbeginsel zonder meer ontoelaatbaar is.11

3.7.        In andere gevallen kan uit het zorgvuldigheidsbeginsel voortvloeien dat een aanbestedende dienst bij een inschrijver navraag moet doen en/of gelegenheid moet bieden voor aanvulling, verduidelijking en/of verbetering, binnen de perken van de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie. Als een inschrijvingsdocument, zoals een formulier, na het sluiten voor de daarvoor geldende termijn niet of onvolledig is ingevuld, brengt dat gelet op het voorgaande niet altijd mee dat een aanbestedende dienst de inschrijving zonder meer ongeldig mag verklaren. Is de verlangde informatie door de inschrijver tijdig verstrekt in de inschrijvingsdocumenten of valt deze informatie onmiskenbaar daaruit af te leiden, maar is deze niet opgenomen in het juiste document of op de juiste plaats, dan dient de aanbestedende dienst dit in beginsel op te vatten als een herstelbare vergissing. Het uitsluiten van een inschrijving op uitsluitend deze grond vormt in beginsel een onaanvaardbare beperking van de toegang tot de aanbestedingsprocedure, die de eerlijke mededinging om overheidsopdrachten eerder schaadt dan bevordert. Het ligt in deze gevallen op de weg van de aanbestedende dienst om de inschrijver indien nodig in de gelegenheid te stellen de inschrijving nader toe te lichten of te herstellen zodat de materiële inhoud van de inschrijving - als dat nodig is - overeenstemt met de vormvereisten (zonder dat dat ertoe mag leiden dat, als gevolg van het aandragen van nieuwe informatie, in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend). Is de verstrekte informatie niet volkomen duidelijk maar kan de verlangde informatie daarin wel besloten liggen, dan geldt hetzelfde. In beginsel is - anders dan Gemeente Utrecht naar eigen zeggen heeft gemeend - niet van belang hoeveel kennelijke vergissingen, onduidelijkheden en slordigheden een ingevuld formulier bevat, omdat dit niet zonder meer meebrengt dat daarvan niet in overeenstemming met het voorgaande herstel of verduidelijking mogelijk zou zijn. Hierbij moet worden bedacht dat fouten zelden alleen komen, en de beginselen van gelijkheid en transparantie niet verlangen dat een inschrijver daarop wordt afgerekend.

[…]

3.10.      Normec Aquaserva heeft het UEA ondertekend en tijdig ingediend, maar heeft deel IIIB niet ingevuld. Volgens Gemeente Utrecht is dat een fatale fout die tot uitsluiting leidt, omdat hierdoor geen goede beoordeling van de uitsluitingsgronden mogelijk is (zie de beslissing, aangehaald in 2.2). Terecht heeft Normec Aquaserva aangevoerd dat het zeer voor de hand ligt dat het oningevuld laten van dit onderdeel op een vergissing berust en dat Gemeente Utrecht dat had moeten begrijpen. Normec Aquaserva zou bij gebreke van die vergissing zowel ten aanzien van ‘Belastingen’ als ‘Sociale premies’ ‘ja’ hebben aangekruist, aldus Normec Aquaserva. Normec Aquaserva kan ook - zo staat als onweersproken vast - aantonen dat zij op 28 augustus 2020, kort voor het sluiten van de inschrijftermijn, aan de verplichtingen met betrekking tot belastingen en sociale premies heeft voldaan. Normec Aquaserva heeft in dat verband als productie 9 een brief van de Belastingdienst (‘Verklaring betalingsgedrag loonheffingen’) overgelegd. Gemeente Utrecht heeft niet weersproken (a) dat aan de hand daarvan objectief kan worden vastgesteld13 dat Normec Aquaserva deel III B in overeenstemming met de waarheid bevestigend had kunnen invullen én (b) dat het zeer voor de hand ligt dat Normec Aquaserva dat zou hebben gedaan als zij de UEA op dit punt zou hebben ingevuld. In het licht van wat in 3.5 tot en met 3.7 werd uiteengezet moest Gemeente Utrecht in dit geval naar aanleiding van deze kennelijke vergissing navraag doen en moest zij Normec Aquaserva in de gelegenheid stellen het UEA te herstellen, en mocht zij de inschrijving niet uitsluiten zonder dat te hebben gedaan. Het lijdt geen twijfel dat dat tot de uitkomst zou hebben geleid dat het UEA op dit punt aan de vereisten voldoet. 

Ik ken het dossier niet, maar ik durf te beweren, dat de gemeente Utrecht in augustus 2020 niet het (laatste) UEA van juli 2020 heeft gebruikt, maar dat van juni 2017. Zie (namelijk) r.o. 3.9. van het vonnis. 

Strikt formeel vraag ik me af, of uit de inschrijving van eiseres blijkt, dat eiseres de (volgens vaste jurisprudentie vereiste objectief vast te stellen) bedoeling had, de betreffende (bovenste) bolletjes met ‘ja’ aan te vinken. Blijkbaar is namelijk, zie hierboven, een brief van de Belastingdienst nodig, en ik weet niet of die brief bij de inschrijvingsstukken zat. 

Maar ja….. 

Als je zelf niet het meest recente aanbestedingsstuk, dat het betreffende gebrek nota bene had voorkomen, gebruikt. 

En als, al dan niet naar analogie, als ‘richtsnoeren-aanbestedingsrecht’ ook geldt volgens artikel 2.21.6 ARW 2016:

 

“In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen stelt de aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor verdere deelname aan de procedure.” 

En als je het UEA ook op een ander deel verkeerd toepast/interpreteert. 

En als je bij een andere inschrijver…… etc. 

Wat kun je dan verwachten? 

Lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/de-bedoeling.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/07/kennelijke.html 

Niet aangetoond geschikt te zijn

Het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel is van hoge ‘rangorde’. Voor ‘individuele redelijkheid en billijkheid' en/of ‘opgewekt vertrouwen’ is doorgaans geen plaats.

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 24 december 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:14074:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:14074

 

5.2.        […] Blijkens paragraaf 1.3.7 van de Aanbestedingsleidraad diende door inschrijvers ‘met de inschrijving’ te worden overgelegd a) een geldig VCA-certificaat dan wel b) een gelijkwaardig certificaat van een in een andere lidstaat gevestigde instantie dan wel c) een verklaring van een onafhankelijke organisatie, waaruit blijkt dat de inschrijver gelijkwaardige maatregelen heeft getroffen, waarmee de gestelde eisen zijn geïmplementeerd. Uit paragraaf 1.3 van de Aanbestedingsleidraad volgt dat het hier gaat om een geschiktheidseis, die met uitsluiting van de inschrijver is gesanctioneerd. Het betoog van [eiseres] dat het hier zou gaan om een uitvoeringseis, waaraan ten tijde van het indienen van de inschrijving nog niet behoefde te worden voldaan, vindt geen steun in de Aanbestedingsleidraad en dient te worden gepasseerd.

5.3.        [eiseres] heeft bij zijn inschrijving geen VCA-certificaat en evenmin een vergelijkbaar certificaat dan wel een verklaring van een onafhankelijke organisatie als hiervoor bedoeld overgelegd. Haar inschrijving had om die reden terstond ongeldig moeten worden verklaard. Zoals de Staat heeft onderkend, is het zeer ongelukkig dat [eiseres] nog in de gelegenheid is gesteld om haar VCA-certificaataanvraag en ondertekende referentieopdrachten aan te leveren en dat de Opdracht aanvankelijk voorlopig aan haar is gegund. De Staat was echter - nadat hem was gebleken dat door [eiseres] niet aan de desbetreffende geschiktheidseis werd voldaan - op grond van het gelijkheidsbeginsel gehouden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van [eiseres] alsnog ongeldig te verklaren. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt, prevaleert het gelijkheidsbeginsel boven het eventueel met de aanvankelijke voorlopige gunningsbeslissing bij [eiseres] gewekte vertrouwen dat de Opdracht te zijner tijd daadwerkelijk aan haar zou worden gegund. Overigens blijkt uit paragraaf 1.1.8 van de Aanbestedingsleidraad dat de Staat ook na de voorlopige gunning nog eigen fouten mag herstellen, zoals ook in de voorlopige gunningsbeslissing met zoveel woorden is vermeld; dat kan dus geen verrassing voor [eiseres] zijn geweest.

Je mag overigens, in verband met na te streven lastenverlichting, niet om een VCA-certificaat vragen bij/met inschrijving. Zie namelijk Deel IV van het UEA en artikel 2.85 lid 3 Aanbestedingswet 2012:

 

De aanbestedende dienst kan een ondernemer uitsluitend verzoeken bewijsstukken bij de door hem ingediende eigen verklaring te voegen die geen betrekking hebben op gegevens en inlichtingen die in de eigen verklaring gevraagd kunnen worden, tenzij het bewijsstukken betreft die genoemd zijn in artikel 2.93, eerste lid, onderdeel a, voor zover het de in dat onderdeel genoemde lijst betreft, of onderdeel b.

Maar, dat moet men tijdens de inlichtingenronde aan de orde stellen (en had eiseres (toch) niet gebaat).

En een ‘ongeldigverklaring’ is alleen maar aan de orde, wanneer de aanbestedingsstukken zulks, als ‘spelregel’, bepalen. Als dat niet zo is, geldt: ‘Inschrijver heeft in deze aanbestedingsprocedure niet aangetoond geschikt te zijn, waardoor hij en zijn inschrijving, mede als gevolg van het gelijkheidsbeginsel, niet voor gunning in aanmerking (kunnen) komen’.

Lees, afrondend, voor een uitzondering op ‘de hoofdregel’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/09/gerechtvaardigd-vertrouwen-en.html 

Voldoen aan de vastgestelde geschiktheidseisen

In verband met het herstel van gebreken en bijvoorbeeld HvJEU 10 oktober 2013 in zaak C-336/12 (Manova):

 

36          Bovendien mag dat verzoek er niet toe leiden dat een betrokken inschrijver in werkelijkheid een nieuwe inschrijving voorstelt (zie in die zin reeds aangehaald arrest SAG ELV Slovensko e.a., punt 40). 

Wordt niet zelden in de praktijk aangenomen, dat (de) bewijzen in verband met de geschiktheidseisen, zoals bijvoorbeeld ‘referentieverklaringen’ en/of ‘referte-opdrachtverklaringen’, niet tot de ‘inschrijving’ behoren. 

Mogelijk klopt dat wel in verband met ‘aanbod en aanvaarding’ in de zin van artikel 6: 217 lid 1 BW, maar aanbestedingsrechtelijk is dat niet juist. 

Zie bijvoorbeeld ook Rechtbank Den Haag 20 januari 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:14040: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:14040

 

4.5.        Dit standpunt is rechtens juist. Uitgangspunt is immers dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden aanvaard. Dit is het geval wanneer een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft dan wel wanneer sprake is van het rechtzetten van een kennelijke materiële fout, waarbij geldt dat de wijziging/aanvulling er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10, (SAG)). De mogelijkheid tot herstel die een aanbestedende dienst kan bieden mag volgens het Europese Hof van Justitie bovendien alleen betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het einde van de termijn voor inschrijving (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12, (Manova)).

4.6.        WSD betoogt in feite dat haar de gelegenheid moet worden geboden om een andere referentieopdracht in te dienen via het als Bijlage 3 bij de inschrijving te voegen formulier ‘Specificatie Referentieopdracht’. Dit betoog kan de toets aan voormelde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie om meerdere redenen niet doorstaan. In de eerste plaats is van een kennelijke materiële fout geen sprake. Niet valt immers in te zien dat voor DJI kenbaar moet zijn geweest dat door WSD abusievelijk een referentieopdracht was overgelegd die niet aan de gestelde eisen voldeed. Daarnaast wordt niet voldaan aan de eis dat herstel uitsluitend betrekking kan hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn. Daartoe is van belang dat het formulier 'Specificatie Referentieopdracht’ mede door de referent dient te worden ondertekend. Hoewel WSD wellicht in het kader van de referentieopdracht die zij thans over wenst te leggen aan de gestelde ervaringseis voldoet, staat niet ter discussie dat zowel het opstellen van het referentieformulier als de ondertekening hiervan door de desbetreffende referent eerst na het verstrijken van de inschrijvingstermijn kan hebben plaatsgevonden. Het formulier vormt daarmee een gegeven dat dateert van na het einde van de inschrijvingstermijn. Daar komt bij dat dit formulier - zoals door DJI met juistheid is gesteld - een wezenlijk onderdeel vormt van de inschrijving. Gunning van de Opdracht is immers (in beginsel) afhankelijk gesteld van het voldoen aan de geschiktheidseisen. Het na sluiting van de inschrijvingstermijn overleggen van een andere referentieopdracht heeft daarmee te gelden als een niet-toelaatbare wezenlijke wijziging van de inschrijving. Het bieden van de door WSD verlangde herstelmogelijkheid leidt bovendien tot een ongelijke behandeling van de inschrijvers, omdat WSD op die manier meer tijd krijgt dan de andere inschrijvers om haar referentie af te stemmen met haar referent. De slotsom is dan ook dat DJI de inschrijving van WSD op goede gronden (zonder het bieden van een herstelmogelijkheid) terzijde heeft gelegd. 

Dat “Gunning van de Opdracht is immers (in beginsel) afhankelijk gesteld van het voldoen aan de geschiktheidseisen.” uit laatstgenoemde rechtsoverweging van het vonnis volgt overigens ook uit het bepaalde in artikel 2.26 sub c en e Aanbestedingswet 2012. En uit artikel 56 lid 1 sub b Richtlijn 2014/24/EU:

 

Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

[…]

b)           de inschrijving is afkomstig van een inschrijver die niet is uitgesloten van deelname overeenkomstig artikel 57 en die voldoet aan de overeenkomstig artikel 58 door de aanbestedende dienst vastgestelde selectiecriteria en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende regels en criteria als bedoeld in artikel 65. 

(Buitengerechtelijke) Ontbinding

Artikel 6: 265 lid 1 BW luidt als volgt:

 

Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 

Hof Den Haag 19 januari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:43 hecht in dat verband waarde aan het aanbod (artikel 6: 217 lid 1 BW) in de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de kwalitatieve gunningscriteria: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2021:43

 

5.3         Het is voor het hof duidelijk dat partijen, met de aanvaarding van de inschrijvingen van Munckhof op 6 maart 2020 en het sluiten van de drie raamovereenkomsten op 30 april 2020, zijn overeengekomen dat Munckhof de opdrachten met eigen chauffeurs zou uitvoeren. Dat was hun beider bedoeling en iets anders kan niet uit de stellingen en stukken worden afgeleid. Munckhof heeft met haar inschrijvingen aan de Gemeenten aangeboden om de opdrachten uit te voeren met chauffeurs die zij dan zelf in dienst heeft en zij heeft laten weten dat zij het risico wat betreft voldoende personeel beheerst. Zij heeft hierover in haar inschrijving opgenomen en ook tijdens het verificatiegesprek van 4 maart 2020 verteld, dat zij medewerkers met ruime ervaring heeft om de benodigde chauffeurs regulier te werven (onder andere via het UWV) en dat als medio juni (week 25) zou blijken dat er nog veel chauffeurs geworven moeten worden, zij haar doorlopende samenwerking met uitzendbureaus zou inzetten, zodat zij snel geschikte chauffeurs in dienst kon nemen. Met deze aanbiedingen heeft zij de aanbesteding op de drie percelen ‘gewonnen’. De Gemeenten heeft haar biedingen voor de percelen 2, 3 en 8 aanvaard. De raamovereenkomsten houden vervolgens alle drie uitdrukkelijk in (artikel 3) dat de opdracht aan Munckhof is verleend en door haar is aanvaard, overeenkomstig haar inschrijving. Dit betekent dat tussen de Gemeenten en Munckhof is overeengekomen dat Munckhof eigen chauffeurs zou inzetten. Hooguit mocht Munckhof nog op grond van artikel 4.3 van de Inkoopvoorwaarden onderaannemers gaan inzetten, maar dat alleen met schriftelijke goedkeuring van de Gemeenten vóóraf, (waarover hierna meer).

[…]

5.10       De eisen aan de chauffeurs en hun voertuigen vormen een belangrijk onderdeel van de raamovereenkomsten. Immers, bij de inschrijvingen moesten inschrijvers in het Plan van Aanpak bij meerdere kwalitatieve gunningscriteria ingaan op onderwerpen die (mede) daarmee te maken hadden en wanneer een inschrijver van plan was gebruik van een onderaannemer te maken, moest hij dat bij de inschrijving concreet opgeven. Munckhof heeft dat niet gedaan. De Gemeenten hebben (al bij de rechtbank) aangevoerd dat, als Munckhof in haar inschrijvingen wel zou hebben aangegeven van plan te zijn voor 60% van de opdracht meerdere onderaannemers in te zetten, dit had kunnen resulteren in andere scores voor de kwalitatieve gunningscriteria en in een andere winnaar voor de percelen 2 en 8. Het gebruik van onderaannemers moest worden meegenomen in de uitwerking van de kwalitatieve gunningscriteria ‘implementatie’, ‘communicatie’ en ‘kwaliteit van dienstverlening’ en zou ook hebben doorgewerkt in de beoordeling van het verificatiegesprek, zo hebben de Gemeenten (ook) onbetwist aangevoerd. Dit betekent dat bij de gunning en de vervolgens met Munckhof gesloten raamovereenkomsten een belangrijk onderdeel was dat Munckhof met eigen chauffeurs zou werken (niet in onderaanneming) en daartoe tijdig voldoende chauffeurs zou werven.

[…]

5.18       Overigens mochten de Gemeenten bij de weigering ook mee laten wegen, dat Munckhof in de aanbestedingsprocedure inschreef met het plan om de opdrachten helemaal met eigen chauffeurs uit te voeren, zodat zij zich niet aan onderaannemers hoefde te binden voordat zij zeker wist dat zij een opdracht zou krijgen. Wanneer de Gemeenten kort na de gunningen toestemming zouden hebben verleend om maar liefst 60% van de opdrachten uit te voeren met (mogelijk) vijf onderaannemers, zou Munckhof een voordeel hebben gekregen ten opzichte van inschrijvers die wel al tijdens de aanbestedingsprocedure (zonder de zekerheid een opdracht te krijgen) onderaannemers aan zich hadden moeten binden.

[…]

5.20       Toen duidelijk was dat Munckhof niet 60% van de opdracht met onderaannemers mocht gaan uitvoeren, was ook duidelijk dat Munckhof de raamovereenkomsten onmogelijk kon nakomen en mochten de Gemeenten de raamovereenkomsten ontbinden. Immers, iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een verbintenis geeft de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In deze zaak gaat het niet om een bijzondere aard of geringe betekenis. Het werven van chauffeurs was vóór het sluiten van de overeenkomsten (verschillende malen) aan de orde gekomen en de uitvoering van de opdrachten met eigen chauffeurs betrof een belangrijk (betekenisvol) deel van de overeenkomst. 

Daarmee is de kous niet per se af. 

Zie namelijk artikel 6: 277 BW:

 

1             Wordt een overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbonden, dan is de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt.

2             Indien de tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, is het vorige lid slechts van toepassing binnen de grenzen van het in artikel 78 bepaalde.

  

Het ondenkbare

 

 

Het ondenkbare is gebeurd……….

 

Even een CCR-momentje:

 

Have you ever seen the rain, coming down on a sunny day? *

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

* Creedence Clearwater Revival (1970-1971)

 

Eerder: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/een-ccr-momentje.html 

Self-cleaning en rechtstreekse werking

De wettelijke situatie in Nederland (zie artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012) is anders, maar over self-cleaning en de rechtstreekse werking van artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24/EU toch interessant en goed om te weten, HvJEU 14 januari 2021 in zaak C-387/19 (RTS infra en Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=236425&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=22728274

  

39          In casu zij erop gewezen dat, zoals de verwijzende rechter aangeeft, het Koninkrijk België artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 weliswaar in nationaal recht heeft omgezet middels artikel 70 van de wet van 17 juni 2016, dat bepaalt dat het bewijs van de corrigerende maatregelen moet worden geleverd op initiatief van de ondernemer, maar dat deze wet nog niet in werking was getreden toen de aankondiging werd bekendgemaakt en evenmin toen verzoeksters in het hoofdgeding hun inschrijving indienden. Bovendien blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat in de aanbestedingsstukken weliswaar werd verwezen naar de uitsluitingsgronden die onder de toenmalige nationale regeling golden, maar niet uitdrukkelijk werd aangegeven dat de betrokken ondernemer dergelijk bewijs spontaan moest leveren.

40          In die omstandigheden, en onverminderd de verplichting die verzoeksters in het hoofdgeding krachtens de vereisten van transparantie en loyaliteit hadden om de aanbestedende dienst te informeren over de ernstige beroepsfouten die zij hadden begaan bij de uitvoering van eerdere, door dezelfde aanbestedende dienst gegunde opdrachten, konden verzoeksters alleen al op basis van artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 redelijkerwijs verwachten dat de aanbestedende dienst hun later zou vragen om het bewijs te leveren van de corrigerende maatregelen die zij hadden genomen om enige facultatieve uitsluitingsgrond te verhelpen die deze dienst kon aanvoeren.

[…]

42          Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een praktijk waarbij een ondernemer bij de indiening van zijn verzoek tot deelname of zijn inschrijving spontaan het bewijs moet leveren van de corrigerende maatregelen die hij heeft genomen om aan te tonen dat hij betrouwbaar is ondanks het bestaan van een facultatieve uitsluitingsgrond die wordt genoemd in artikel 57, lid 4, van deze richtlijn, wanneer uit de toepasselijke nationale regeling of de aanbestedingsstukken geen dergelijke verplichting voortvloeit. Artikel 57, lid 6, van deze richtlijn verzet zich daarentegen niet tegen een dergelijke verplichting wanneer zij duidelijk, nauwkeurig en eenduidig staat vermeld in de toepasselijke nationale regeling en via de aanbestedingsstukken ter kennis van de betrokken ondernemer wordt gebracht.

[…]

44          Dienaangaande blijkt uit vaste rechtspraak dat het in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, mogelijk is om zich voor de nationale rechterlijke instanties op die bepalingen te beroepen tegenover de betrokken lidstaat, hetzij wanneer deze heeft verzuimd de richtlijn tijdig in nationaal recht om te zetten, hetzij wanneer hij dit op onjuiste wijze heeft gedaan (arrest van 13 februari 2019, Human Operator, C-434/17, EU:C:2019:112, punt 38).

45          In casu moet worden opgemerkt dat, zoals in wezen uit de verwijzingsbeslissing blijkt, de wet van 17 juni 2016, waarbij richtlijn 2014/24 in het Belgische recht is omgezet, pas op 30 juni 2017 in werking is getreden, dat wil zeggen na de uiterste datum voor omzetting van deze richtlijn, namelijk 18 april 2016. De vraag naar de rechtstreekse werking van artikel 57, lid 6, van deze richtlijn is derhalve pertinent.

46          Het Hof heeft verduidelijkt dat een Unierechtelijke bepaling onvoorwaardelijk is wanneer zij een verplichting oplegt die aan geen enkele voorwaarde is gebonden en die voor haar uitvoering of werking niet afhangt van een handeling van de instellingen van de Unie of van de lidstaten, en voldoende nauwkeurig is om door een justitiabele te kunnen worden ingeroepen en door de rechter te kunnen worden toegepast wanneer de erin vervatte verplichting in ondubbelzinnige bewoordingen is geformuleerd (arrest van 1 juli 2010, Gassmayr, C-194/08, EU:C:2010:386, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47          Voorts heeft het Hof geoordeeld dat een richtlijn de lidstaten weliswaar een zekere beoordelingsmarge laat bij de vaststelling van de uitvoeringsmaatregelen daarvoor, maar een bepaling van deze richtlijn als onvoorwaardelijk en nauwkeurig kan worden beschouwd indien zij de lidstaten in ondubbelzinnige bewoordingen een nauwkeurige resultaatsverplichting oplegt waaraan geen voorwaarde is verbonden met betrekking tot de toepassing van de daarin vervatte regel (zie in die zin arresten van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01-C-403/01, EU:C:2004:584, punten 104 en 105, en 14 oktober 2010, Fuß, C-243/09, EU:C:2010:609, punten 57 en 58).

48          In casu moet worden geoordeeld dat artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24, door te bepalen dat elke ondernemer mag bewijzen dat de maatregelen die hij heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks een toepasselijke uitsluitingsgrond, ondernemers een recht verleent dat in ondubbelzinnige bewoordingen is geformuleerd en dat de lidstaten een resultaatsverplichting oplegt die, hoewel de materiële en procedurele toepassingsvoorwaarden daarvoor volgens artikel 57, lid 7, van deze richtlijn moeten worden vastgesteld door de lidstaten, niet in intern recht hoeft te worden omgezet om door de betrokken ondernemer te kunnen worden ingeroepen en te zijnen behoeve te worden toegepast.

49          Onafhankelijk van de wijze waarop artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 concreet wordt uitgevoerd, wordt hierin immers voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk - in de zin van de in punt 46 van dit arrest aangehaalde rechtspraak - bepaald dat de betrokken ondernemer niet van de aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten indien hij erin slaagt om ten genoegen van de aanbestedende dienst aan te tonen dat zijn betrouwbaarheid met de genomen corrigerende maatregelen is hersteld, ondanks het bestaan van een uitsluitingsgrond. Artikel 57, lid 6, van deze richtlijn biedt deze ondernemer dus een minimale bescherming die losstaat van de beoordelingsmarge die de lidstaten wordt gelaten bij de vaststelling van de procedurele voorwaarden van deze bepaling (zie in die zin arresten van 14 juli 1994, Faccini Dori, C-91/92, EU:C:1994:292, punt 17, en 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01-C-403/01, EU:C:2004:584, punt 105). Dit geldt des te meer daar, zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in punt 102 van zijn conclusie, artikel 57, lid 6, van deze richtlijn de basisaspecten van de regeling van corrigerende maatregelen en van het aan de ondernemer toegekende recht uiteenzet door aan te geven wat er op zijn minst moet worden bewezen en welke beoordelingscriteria moeten worden gehanteerd.

50          Gelet op de voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het rechtstreekse werking heeft.