Een ‘goede reden’ (voor Didam-II)

De Conclusie van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 24 mei 2024, ECLI:NL:PHR:2024:567 (hierna: ‘Conclusie’):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2024:567

Is interessant.

Het gaat om de bodemprocedure van het kort geding dat is geëindigd met het arrest Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, hierna: ‘Didam-I’.

De twee cassatieberoepen hebben betrekking op het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden dat in deze Blog wordt genoemd:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/04/vernietiging.html

R.o. 3.1.6 van Didam-I luidt als volgt:

De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Thans in de Conclusie over de rechtvaardiging van de verplichting tot het bieden van mededingingsruimte (hieronder zonder voetnoten):

3.33        Een sterkere rechtvaardiging kan dan ook worden gevonden in het door het CBb genoemde zorgvuldigheidsbeginsel, eventueel in combinatie met het willekeurverbod: de zorgvuldigheid jegens potentiële gegadigden brengt mee dat zij in beginsel gelijk worden behandeld en dat hen dus gelijke kansen wordt gegeven, en dat volgt ook mede uit het willekeurverbod (de overheid mag niet zonder grond de één bevoordelen boven de ander). Bij deze benadering volgt de verplichting om gelijke kansen te bieden, dus niet als zodanig uit het gelijkheidsbeginsel, maar (in de eerste plaats) uit het zorgvuldigheidsbeginsel. Deze gedachtegang sluit ook goed aan bij die van de rechtspraak van de bestuursrechter, die - zoals hiervoor bleek (onder 3.7 en 3.8) - onmiskenbaar mede is gegrond op het zorgvuldigheidsbeginsel. Zij sluit ook aan bij de lagere rechtspraak van de burgerlijke rechter van vóór het Didamarrest, die op het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod is gebaseerd (zie hiervoor in 3.29 slot).

3.34        Nu het Didamarrest uitdrukkelijk is gegrond op de rechtspraak van de bestuursrechter, kunnen de in dat arrest gegeven regels, op de hiervoor weergegeven wijze, mede op het zorgvuldigheidsbeginsel en het willekeurverbod worden gebaseerd. Dat betekent dan echter wel dat als een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, geen mededingingsruimte behoeft te worden geboden. In dat geval doet de grond voor het moeten bieden van mededingingsruimte zich immers niet voor. Die verplichting kan dan immers aan geen van de orde zijnde beginselen en verboden worden ontleend. Kan het arrest zo worden begrepen?

3.35        Dat lijkt me wel. De tekst van het arrest verzet zich niet daartegen. Het arrest gaat niet in op de vraag of de gemeente een goede reden had om met Groenstaete in zee te gaan, zoals in deze bodemzaak in beide instanties aan de orde was. Met de eis dat de selectiecriteria van de overheid ‘objectief, toetsbaar en redelijk’ zijn, lijkt het arrest ook onmiskenbaar mede te refereren aan de maatstaf dat voor een gemaakt onderscheid een redelijke en objectieve rechtvaardiging bestaat. Zoals hiervoor vermeld, heeft het hof in het kort geding de vorderingen van Didam Have c.s. afgewezen omdat naar zijn oordeel geen sprake is van een schaars goed, en is het die grond die in het Didamarrest onjuist wordt bevonden. Uit de gepubliceerde stukken van het kort geding - die alle dateren van vóór deze bodemprocedure - blijkt niet dat in het kort geding überhaupt aan de orde is gesteld dat de gemeente een goede reden had om met Groenstaete in zee te gaan en dit daarom geoorloofd is. […] In cassatie ging het daarover in elk geval niet, voor zover blijkt. Het arrest kan daarop dus niet worden betrokken. Een deel van de praktijk, literatuur en lagere rechtspraak ziet dan ook de nodige ruimte in het Didamarrest om af te zien van het bieden van mededingingsruimte als daarvoor een goede reden bestaat. Daarvoor biedt de tekst van het arrest ook positief steun doordat in rov. 3.1.4 uitdrukkelijk wordt verwezen naar de beleidsruimte die de overheid toekomt bij het opstellen van selectiecriteria (lees mede: de keuze van een gegadigde). Zo noemt Van Ommeren - een belangrijke auteur in dit verband - in zijn noot in de AB onder het Didamarrest (onder ‘5 Geen uitzonderingen en beperkingen?’ en ‘6 Bagatel en bestuurlijke lasten’) al een reeks van gevallen waarin afwijken redelijkerwijs mogelijk is, onder meer, zoals in het aanbestedingsrecht, in verband met de geringe omvang van het betrokken belang. Vaak - want dat komt vaak voor - wordt ook het geval genoemd dat de overheid bij de verkoop van grond in het kader van de uitvoering van een stedenbouwkundig plan mag kiezen voor een bepaalde partij omdat deze reeds bepaalde grond in het plangebied in eigendom heeft en de overheid dus niet om deze partij heen kan. […] Maar er is ook een reeks van andere gevallen waarin een goede reden in de hier bedoelde zin wordt aangenomen.[…] Een en ander is in overeenstemming met hetgeen hiervoor in 3.27 en 3.28 al werd opgemerkt. Dat ligt ook voor de hand, want waarom zou hetgeen daar is vermeld, niet meer gelden? Een overweging in deze zin, laat staan onderbouwing van de koerswijziging, bevat het arrest niet, zodat kan worden aangenomen dat geen wezenlijke wijziging van de regels is bedoeld.[…]

3.36        Wordt uitgegaan van het voorgaande, dan betekent dat tevens dat, als een goede reden bestaat om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, evenmin grond bestaat voor transparantie, die in het arrest in rov. 3.1.6 voor alle gevallen lijkt te worden voorgeschreven. De eis van transparantie vloeit immers uitsluitend voort uit de verplichting van het moeten bieden van gelijke kansen (daarbuiten wordt zij in het Unierecht en de rechtspraak van de bestuursrechter dan ook niet aangenomen).[…] Als laatstgenoemde verplichting niet bestaat, valt daarom ook de eis van transparantie niet te stellen.[…] Gelet op de daaraan verbonden tijd en kosten behoort die eis dan ook niet te worden gesteld. Rov. 3.1.6 kan echter ook aldus worden gelezen dat dit alléén betrekking heeft op het geval dat op zichzelf mededingingsruimte moet worden geboden, maar bij of kort na het vaststellen van de selectiecriteria - die objectief, toetsbaar en redelijk moeten zijn - blijkt dat er (waarschijnlijk) slechts één gegadigde in aanmerking komt, en dus niet op het geval dat de overheid a priori al een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan en daarom geen mededingingsruimte behoeft te bieden. Bij die lezing heeft hetgeen in die rechtsoverweging wordt overwogen, dus geen betrekking op het laatstgenoemde geval.

[…]

5.2          Zoals hiervoor in 3.31-3.40 is vermeld, valt het Didamarrest niet aldus te lezen. Ware het anders, dan had, om de in het onderdeel aangeduide redenen, het arrest overgangsrecht bevat. […] Het ontbreken van overgangsrecht vormt dan ook juist een volgende, sterke aanwijzing dat het arrest moet worden gelezen in de hiervoor in 3.31-3.40 bedoelde zin. Uitgaande van die lezing bestaat niet echt behoefte aan overgangsrecht bij de regels van het arrest. Die regels zijn dan immers niet meer dan een zekere aanscherping van hetgeen daarvoor al gold (‘mededingingsruimte bieden, tenzij er een goede reden is om daarvan af te zien’). Het onderdeel berust dus op een verkeerde opvatting over de betekenis van de regels van het Didamarrest en faalt daarom.

Ben benieuwd, wat een en ander gaat brengen.

Zo multi-interpretabel lijkt mij r.o. 3.1.6 van Didam-I immers niet. Er staat ook geen woord Spaans in die rechtsoverweging. En ‘mededingingsruimte bieden, tenzij er een goede reden is om daarvan af te zien’ wordt daarin (ook) niet letterlijk genoemd.

Zal de Hoge Raad aan ‘contortionisme’ gaan doen, en zich (als) een ‘slangenmens’ tonen?

Daarbij gaat toepassing van het zorgvuldigheidsbeginsel wel wat verder, dan slechts het bestaan van een ‘goede reden’.

Zie daartoe enerzijds artikel 3: 2 Awb:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

En anderzijds artikel 3: 4 lid 1 Awb:

Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

De ‘goede reden’ houdt dan ook niet slechts verband met bijvoorbeeld de belangen van de verkopende gemeente, maar ook met de belangen van (een) concurrent (-en) van de koper.

Ondanks het bestaan van een ‘goede reden’ tot verkoop aan koper kan het zorgvuldigheidsbeginsel er (aldus) aan in de weg staan, dat, vanwege de belangen van (een) concurrent (-en) koper, tot verkoop wordt overgegaan.

Het is in het voorkomend geval geen ‘appeltje-eitje’ om alle relevante belangen in beeld te brengen en een relevante afweging te maken.

De Conclusie lijkt mij daar wat luchtig over.

Ik ben overigens wel van mening, dat er een goede reden is voor Didam-II. Bijvoorbeeld om in het privaatrecht afscheid te nemen van “het gelijkheidsbeginsel - dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen”.

En ook, dat het zorgvuldigheidsbeginsel in kwestie relevant en effectief is.

Zie bijvoorbeeld deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/12/een-niet-volwaardig-algemeen-beginsel.html

En Rechtbank Den Haag 30 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15812:

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:15812

4.16.       De rechtbank stel vast dat de Gemeente het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden, nu niet blijkt dat de gemeente op enige wijze het in 4.14. besproken belang van [eiser] onder ogen heeft gezien en heeft afgewogen bij de verkoop van De Stolp aan SSO […]

Didam-I wordt wat mij betreft (inderdaad) minder verstrekkend door (zie Conclusie):

4.18        Op grond van art. 3:40 BW valt dus in beginsel geen nietigheid of vernietigbaarheid aan te nemen als sanctie op de niet-naleving van de regels van het Didamarrest. Dit strookt ook met art. 4.9 Comptabiliteitswet 2016 dat voor onder meer de niet-naleving van de voorschriften die bij of krachtens die wet zijn gesteld over verkoop en verhuur van goederen van de Staat - welke voorschriften deels overeenkomen met die van het Didamarrest (zie hiervoor in 3.26) -, bepaalt dat deze de geldigheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen door de Staat niet aantast.

En:

4.21        De sanctie op de niet-naleving van de regels van het Didamarrest is dus alleen te zoeken in een vordering uit onrechtmatige daad. Dat is ook, als ik het goed zie, de opvatting van de meerderheid van de literatuur over het Didamarrest. […] De lagere rechtspraak is als gezegd wisselend. […] Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad lijkt ook een voldoende sanctie. De overheid die niet behoorlijk kan uitleggen waarom hij voor een bepaalde gegadigde heeft gekozen, kan daarmee aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade (in de regel slechts kansschade). […] Voor het verleden kan met deze sanctie - anders dan met de sanctie van nietigheid of vernietigbaarheid - maatwerk worden geleverd, omdat dan mede rekening kan worden gehouden met het antwoord op de vraag of het betrokken overheidslichaam op het betrokken tijdstip rekening moest houden met de gelding van die regels. Voor de toekomst is deze sanctie genoeg. […] De overheid pleegt zich in het algemeen aan de regels te (willen) houden, onderdeel als zij is van de rechtsstaat. Zij behoort en pleegt als zodanig ook het ‘goede voorbeeld’ te geven. Voor de meest vergaande sanctie - nietigheid of vernietigbaarheid - lijkt daarom geen plaats, zeker nu met vernietigbaarheid om de hiervoor in 4.20 genoemde redenen geen maatwerk kan worden geleverd (geen evenwichtige regeling zou bestaan). Daarbij valt voorts te bedenken dat de wederpartij lang niet altijd erop bedacht zal zijn dat de regels van het arrest niet naar behoren zijn nageleefd. […] Ook voor de overheid zelf behoeft dat in veel gevallen niet duidelijk te zijn, ook als wordt uitgegaan van de lezing van het Didamarrest die in 3.31-3.40 is vermeld.

Ook dat zou een goede ontwikkeling zijn. 

Het zichzelf aanrekenen

Artikel 87 lid 1 sub h en i Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

h.            de inschrijver of gegadigde heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is voor de controle op het ontbreken van gronden voor uitsluiting of het voldoen aan de geschiktheidseisen of heeft die informatie achtergehouden, dan wel was niet in staat de ondersteunende documenten, bedoeld in de artikelen 2.101 en 2.102, over te leggen;

i.              de inschrijver of gegadigde heeft getracht om het besluitvormingsproces van de aanbestedende dienst onrechtmatig te beïnvloeden, om vertrouwelijke informatie te verkrijgen die hem onrechtmatige voordelen in de aanbestedingsprocedure kan bezorgen, of heeft door nalatigheid misleidende informatie verstrekt die een belangrijke invloed kan hebben op besluiten inzake uitsluiting, selectie en gunning

En in artikel 87a Aanbestedingswet 2012 is, in verband met ‘self cleaning’, bepaald:

1.            De aanbestedende dienst stelt een gegadigde of inschrijver waarop een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.86, eerste of derde lid, of artikel 2.87 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de aanbestedende dienst dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken gegadigde of inschrijver niet uitgesloten.

2.            Voor de toepassing van het eerste lid toont de gegadigde of inschrijver aan dat hij, voor zover van toepassing, schade die voortvloeit uit veroordelingen voor strafbare feiten als bedoeld in artikel 2.86 of uit fouten als bedoeld in artikel 2.87 heeft vergoed of heeft toegezegd te vergoeden, dat hij heeft bijgedragen aan opheldering van feiten en omstandigheden door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen.

3.            De aanbestedende dienst beoordeelt de door de gegadigde of inschrijver genomen maatregelen met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafbare feiten of fouten. Indien de aanbestedende dienst de genomen maatregelen onvoldoende acht, deelt zij dit gemotiveerd mee aan de betrokken gegadigde of inschrijver.

‘Het zichzelf aanrekenen’ lijkt dan ook geen concreet (beoordelings-) criterium in kwestie.

Rechtbank Den Haag 13 mei 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:7349 denkt daar echter anders over:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2024:7349

5.14.       De zelfreinigende maatregelen die Odido heeft voorgesteld komen er in de kern op neer dat zij haar self assessment bij de Staat indient, haar EcoVadis score over 2023 aan de Staat doorgeeft en, indien dit niet toereikend wordt geacht, bereid is een verklaring af te geven waarin Odido een toelichting geeft op het verschil van inzicht over de invulling van wens D-W 1. In de visie van de Staat zijn deze maatregelen onvoldoende om de betrouwbaarheid van Odido aan te tonen, nu uit de voorgestelde maatregelen niet volgt dat Odido onder ogen ziet dat zij ten onrechte bij inschrijving heeft verklaard aan wens D-W 1 te voldoen.

5.15.       De voorzieningenrechter overweegt dat de Staat bij de beoordeling of de door Odido voorgestelde maatregelen voldoende zijn om haar betrouwbaarheid aan te tonen, de houding van Odido mag meewegen. Nu uit de door Odido voorgestelde maatregelen niet blijkt dat Odido het zichzelf aanrekent dat zij ten onrechte bij inschrijving heeft aangegeven dat zij aan wens D-W 1 voldoet, heeft de Staat in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen om Odido uit te sluiten. De omstandigheid dat Odido bij toekomstige aanbestedingen wat heeft uit te leggen - waar de Staat overigens, en niet onbegrijpelijk, wel enige relativerende kanttekeningen bij heeft geplaatst - valt bij het belang bij uitsluiting tegen de achtergrond van het voorgaande, in het niet.

Maar mogelijk houdt de betreffende houding van een inschrijver relevant verband met de (breuk in de) vertrouwensband volgens HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-267/18 (Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93).

Hoe dan ook.

In dit geval vind ik de discrepantie tussen de ‘aanbestedingsrechtelijke werkelijkheid’ en de ‘gewone mensen werkelijkheid’ interessanter en schrijnender.

Het zichzelf aanrekenen, bijvoorbeeld in de vorm van ‘schuld bekennen’, komt namelijk niet voor in de ‘gewone mensen werkelijkheid’ in een geval waarin men praktisch en feitelijk (steeds) gelijk heeft (gehad) in een aanbestedingsprocedure met een aanbestedingsdatum in 2023:

3.5.         In Bijlage 4 ‘Conformiteitenlijst’ zijn de (onderdelen van de) gunningscriteria uitgewerkt in de vorm van een lijst met wensen. Inschrijvers dienen aan te geven of zij zich conformeren aan de betreffende wens. De lijst bevat met betrekking tot het onderdeel duurzaamheid, onder andere, de volgende wensen:

“Wens D-W 1: Inschrijver heeft bij het indienen van de offerte voor de ROK een minimale EcoVadis overall score van 65-84 (“Advanced”) (65 - 84); […]”

 

[…]

 

3.22.       EcoVadis heeft, nadat Odido om een herbeoordeling heeft verzocht, op 17 april 2024 aan Odido bevestigd dat haar EcoVadis score over het jaar 2023, met terugwerkende kracht naar 18 maart 2024, is aangepast naar 70 punten.

Staat de ‘aanbestedingsrechtelijke werkelijkheid’ echt zo ver af van de ‘gewone mensen werkelijkheid’?

Vergen de (algemene) beginselen van aanbestedingsrecht dit echt? 

Een gefaseerde toetsing

Bij de ‘stappen’ genoemd in artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst die de openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

a.             maakt een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;

b.            toetst of een inschrijver valt onder een door de aanbestedende dienst gestelde uitsluitingsgrond;

c.             toetst of een niet-uitgesloten inschrijver voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen;

d.            toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

e.            beoordeelt de geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115;

f.             maakt een proces-verbaal van de opdrachtverlening;

g.             deelt de gunningsbeslissing mee;

h.            kan de overeenkomst sluiten;

i.              maakt de aankondiging van de gegunde opdracht bekend.

Is geen sprake van een dwingend voorgeschreven chronologisch proces.

Zo blijkt uit de Memorie van toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 63, bij de Aanbestedingswet 2012 (oud):

De volgorde van de onderdelen in artikelen beoogt niet een dwingende chronologische volgorde te zijn. De verschillende stappen in de procedure kunnen elkaar overlappen of gelijktijdig gezet worden. Ook is het mogelijk dat bepaalde stappen, zoals bijvoorbeeld de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijver, plaatsvindt op een ander moment in de procedure, zoals bij de uiteindelijke gunningsbeslissing.

Het is dan (dus) een bewuste (onverplichte) keuze van de aanbestedende dienst om (toch) een chronologisch toetsings- en beoordelingsproces middels stappen/fasen in de aanbestedingsstukken op te nemen.

Met consequenties, als de aanbestedende dienst zich niet aan het in de aanbestedingsstukken opgenomen toetsings- en beoordelingsproces houdt.

Zo volgt uit Rechtbank Zeeland-West-Brabant 22 december 2023, ECLI:NL:RBZWB:2023:9651:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2023:9651

7.6.         Het Beschrijvend Document vermeldt op welke wijze de beoordelingsprocedure doorlopen moet worden. Zo bepaalt par. 4.6. dat de inschrijving allereerst wordt getoetst op de procedurele voorwaarden en compleetheid. Eén van die voorwaarden is dat de inschrijving dient te voldoen aan alle eisen in het Beschrijvend Document inclusief bijlagen. Indien niet aan die voorwaarde wordt voldaan, zal de inschrijving terzijde worden gelegd en wordt de inschrijver uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure (tenzij sprake is van een kennelijke omissie die zich leent voor herstel). Voorts bepaalt par. 4.7 dat als een inschrijving voldoet aan de procedurele voorwaarden en compleetheid, voldoet aan de geschiktheidseisen en er geen van de gestelde uitsluitingsgronden van toepassing zijn en voldoet aan de gestelde minimumeisen zoals gesteld in het PvE inclusief, de beoordeling van de inschrijving plaatsvindt op basis van het gunningscriterium de beste prijs-kwaliteitverhouding. Hoewel De Regio betwist dat er sprake is van een gefaseerde toetsing, zijn de bewoordingen in het Beschrijvend Document helder: eerst moet worden beoordeeld of aan de procedurele voorwaarden is voldaan, voordat aan een kwalitatieve toetsing kan worden toegekomen.

7.7.         Niet in geschil is dat de vaststelling of inschrijvers aan elkaar verbonden zijn als bedoeld in par. 4.3.2. en het antwoord op Vraag 9 in de Nota van Inlichtingen, tot de procedurele voorwaarden behoort. Dat De Regio dat ook zo heeft opgevat, blijkt ook wel uit het feit dat zij na opening van de digitale kluis op 5 juni 2023 de openbare bronnen heeft geraadpleegd om de verbondenheid van de inschrijvers te toetsen. De Regio heeft aangegeven dat de door haar ingewonnen informatie onvoldoende was om dit te kunnen vaststellen. Om die reden, zo begrijpt de voorzieningenrechter, en het feit dat Connexxion en [eiseres in het incident 1] De Regio daarop hadden gewezen, heeft De Regio op 14 juni 2023 verduidelijkingsvragen aan de inschrijvers gesteld. De Regio heeft een dag later, op 15 juni 2023, de prijzenkluis geopend. Ter zitting heeft De Regio erkend dat zij de antwoorden op de vragen niet heeft afgewacht voordat zij is overgegaan tot de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen. Volgens de Regio was de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen al afgerond voordat zij op 15 juni 2023 de digitale kluis met het financiële deel van de inschrijving opende. De Regio heeft aangevoerd dat zij het onderzoek naar de procedurele voorwaarden parallel heeft laten lopen aan de kwalitatieve beoordeling en het bekend maken van de prijs, omdat uit de bewoordingen van de inschrijving zelf of de berekening kan blijken dat deze op elkaar zijn afgestemd, bijvoorbeeld omdat ze dezelfde typefouten maken en/of dezelfde bewoordingen hanteren. Onder verwijzing naar pagina 30 van het Beschrijvend Document stelt De Regio dat de inschrijving dan alsnog kan worden uitgesloten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het enkele feit dat ook nog tijdens de kwalitatieve beoordeling kan blijken dat de inschrijving niet voldoet aan de procedurele voorwaarden, onvoldoende reden is om de antwoorden op de verduidelijkingsvragen niet af te wachten. Dit geldt te meer nu De Regio ook niet heeft toegelicht waarom zij de antwoorden op de verduidelijkingsvragen niet kon afwachten. De Regio heeft nog aangevoerd dat wanneer er wel sprake zou zijn van een gefaseerde beoordeling en zij een stap/fase zou hebben overgeslagen, dit niet van invloed is geweest op de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen. Of dat juist is, kan de voorzieningenrechter niet verifiëren. Daarvoor heeft De Regio onvoldoende aangevoerd.

[…]

7.9.         Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat De Regio niet de wijze van beoordelen heeft gehanteerd zoals vermeld in de paragrafen 4.6. en 4.7. van het Beschrijvend Document, hetgeen in strijd is met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De primaire vordering van Connexxion zal dan ook worden toegewezen. […]

De voorzieningenrechter gebiedt De Regio over te gaan tot staking en het gestaakt houden van de aanbestedingsprocedure.

Waarom worden niet noodzakelijke, maar wel bindende, (spel-) regels opgenomen in de aanbestedingsstukken?

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/04/uit-geslagen-positie-terugkomen.html 

Via een heraanbesteding

Het in een bestek of PvE slechts, niet nader gemotiveerd, noemen van een merk of fabricaat met daarachter ‘of gelijkwaardig’ wordt steeds meer een concreet procedureel risico voor een aanbestedende dienst.

Zie namelijk, vandaag gepubliceerd, Rechtbank Den Haag 22 september 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:21768:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:21768

5.2.         Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst op grond van de artikelen 2.75, lid 1, en 2.76, lid 1, Aw 2012 - kort gezegd - gehouden is in de aanbestedingsstukken de technische specificaties op te nemen, waarin de door hem voorgeschreven kenmerken voor hetgeen is uitgevraagd - gerelateerd aan de waarde en de doelstellingen van de opdracht - zijn beschreven. Artikel 2.76, lid 3, Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst in de technische specificaties niet verwijst naar een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die bepalend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht is gerechtvaardigd. Op grond van artikel 2.76, lid 4 onder a en b, Aw 2012 kan een aanbestedende dienst de melding of verwijzing als bedoeld in het derde lid in de technische specificaties opnemen indien is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden:

a.             een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht als bedoeld in lid 1 van dit artikel is niet mogelijk, en

b.             deze melding of verwijzing gaat vergezeld van de woorden ‘of gelijkwaardig’.

5.3.         De voorzieningenrechter constateert dat in paragraaf 4.8 van het POR ten aanzien van de banden van de crashtender nauwelijks concrete technische specificaties door de Staat zijn benoemd. Uitsluitend met betrekking tot het Central Tire Inflating System is in duidelijke bewoordingen voorgeschreven aan welke concreet meetbare vereisten moet worden voldaan. In paragraaf 4.8.1 van het POR heeft de Staat voorgeschreven dat de crashtender moet zijn uitgerust met de Michelin 24R21 ZLX-band of een gelijkwaardige band. Daarbij staat - naar de voorzieningenrechter begrijpt - het getal 24 voor de breedte van de band (in inches) en het getal 21 voor de diameter van de velg (eveneens in inches). Daarbij is niet expliciet voorgeschreven dat de toe te passen band deze afmetingen dient te hebben. Het verwijzen in technische specificaties naar een specifiek type band van een specifieke bandenproducent is slechts toegestaan als het voorwerp van de overheidsopdracht dit rechtvaardigt en wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 2.76, lid 4 onder a en b, Aw 2012. Aan de voorwaarde onder b is voldaan, nu het inschrijvers is toegestaan om een gelijkwaardige band aan te bieden. Aan de voorwaarde onder a is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldaan. Noch in de aanbestedingsstukken noch in deze kortgedingprocedure heeft de Staat deugdelijk gemotiveerd waarom het voor hem niet mogelijk is geweest om met inachtneming van artikel 2.76, lid 1, Aw 2012 de band technisch en/of functioneel in het POR te omschrijven zonder daarbij te verwijzen naar een specifiek type band of een specifieke bandenproducent. Daar komt bij dat evenmin is gesteld of gebleken dat in deze aanbestedingsprocedure het voorwerp van de opdracht die verwijzing kan rechtvaardigen.

5.4.         Uit het voorgaande volgt dat de aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de daaraan op grond van de Aw 2012 te stellen eisen. Nu dit gebrek niet anders dan via een heraanbesteding kan worden hersteld, is de daartoe strekkende subsidiaire vordering van Ziegler toewijsbaar op de wijze als hierna vermeld. […]

En eerder Rechtbank Oost-Brabant 14 mei 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2612:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2020:2612

4.2.         Centralpoint heeft onder meer aangevoerd dat de aanbestedingsstukken niet voldoen aan de eisen die daaraan gesteld worden. Ter onderbouwing daarvan heeft Centralpoint gesteld dat Fontys in de lijst met 58 artikelen in het prijzenblad ongeoorloofd heeft verwezen naar merken en typen.

4.3.         Daarbij zijn artikel 2.76 lid 3 en lid 4 Aw 2012 en artikel 42 lid 4 van de Richtlijn van belang, waarin als uitgangspunt is opgenomen dat verwijzing naar merken en typen ongeoorloofd is, tenzij is voldaan aan de volgende drie (cumulatieve) vereisten:

(i)            een dergelijke verwijzing is door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd (artikel 2.76 lid 3 Aw 2012);

(ii)           een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht is niet mogelijk (artikel 2.76 lid 4 onder a. Aw 2012);

(iii)          in de aanbestedingsstukken is vermeld “of gelijkwaardig” (artikel 2.76 lid 4 onder b. Aw 2012).

4.4.         Centralpoint heeft ter onderbouwing aangevoerd dat Fontys voor de managed werkplekken specificaties heeft beschreven in paragraaf 10.3 van het aanbestedingsdocument en dat niet valt in te zien waarom Fontys dat niet heeft gedaan voor de categorieën unmanaged werkplekken, smartphones en kleine IT middelen. Ten aanzien van die categorieën heeft Centralpoint verwezen naar merken. Daarmee is naar de mening van Centralpoint niet voldaan aan het bepaalde in artikel 2.76 lid 4 onder a Aw 2012.

4.5.         Fontys heeft ten verwere aangevoerd dat geen sprake is van ongerechtvaardigde belemmeringen voor de mededinging en het aanbestedingsrecht niet wordt geschonden omdat Fontys nadrukkelijk de mogelijkheid van het offreren van gelijkwaardige producten heeft opengehouden. Bovendien zijn de technische specificaties voor de unmanaged werkplekken opgenomen in het prijzenblad door een specifiek, uniek product te vermelden.

4.6.         De voorzieningenrechter is van oordeel dat hiermee niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2.76 lid 4 onder a Aw 2012, waaruit volgt dat slechts verwijzing naar merken geoorloofd is, wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht niet mogelijk is. De verwijzing naar een uniek product van een bepaald merk is onvoldoende om in dit geval als technische minimumeis te kunnen gelden. Gelet op de producten waar het in casu om gaat was een beschrijving in technische eisen goed mogelijk.

4.7.         Fontys heeft ter verdediging tevens aangevoerd dat een beschrijving in technische eisen, zonder een bepaald product te vermelden, zou leiden tot een onoverzichtelijke hoeveelheid details, waarmee de last om op basis daarvan een offerte te maken en deze te beoordelen voor de inschrijver en de aanbestedende dienst, te zwaar zou zijn. Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat een functionele omschrijving voor de onderhavige producten niet mogelijk zou zijn.

4.8.         Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. […]

 De voorzieningenrechter

 

5.1.         gebiedt Fontys de aanbestedingsprocedure binnen een week na heden in te trekken en, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot her aanbesteding

[…]

Los van het, wegens strijd met (een) wettelijke bepaling (-en), onrechtmatige handelen van/door de aanbestedende dienst is het, tenminste, zonde van de bestede tijd en kosten, wanneer een aanbestedingsprocedure over moet.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/05/heraanbesteding.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/07/een-armatuur-is-geen-complex.html

Ontzorgen

Wellicht over het randje van het, qua aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel, toelaatbare.

Maar (toch) praktisch en feitelijk een eerste rechterlijke definitie van het aanbestedingsrechtelijke ‘ontzorgen’ in Rechtbank Den Haag 21 maart 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:6586:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2024:6586

5.17.       Vialis stelt verder dat de beoordelingscommissie bij de waardering van maatregel 2 bij (sub)gunningscriterium ‘Planmatig en inzichtelijk werken’ ten onrechte de maatstaf ‘ontzorgen’ heeft geïntroduceerd. Het beoordelingscriterium op dit punt was ‘planmatig, voorspelbaar en haalbaar werken’, terwijl de beoordelingscommissie als volgt heeft geoordeeld: “De planning ontzorgt niet. Want het grotendeels afhankelijk van wat Opdrachtgever gaat aanleveren”, aldus Vialis. De Staat heeft betwist dat ‘ontzorgen’ als beoordelingscriterium is gehanteerd: volgens hem heeft de beoordelingscommissie met ‘ontzorgen’ bedoeld duidelijk te maken dat de voorgestelde maatregel niet bijdraagt aan de doelstelling.

5.18.       Anders dan Vialis stelt, is de beoordelingscommissie naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet buiten het beoordelingskader getreden door te oordelen dat de door Vialis voorgestelde planning niet ‘ontzorgt’. Het klopt dat deze term niet letterlijk in de doelstelling bij het (sub)gunningscriterium ‘Planmatig en inzichtelijk werken’ is genoemd, maar de voorzieningenrechter acht het niet onbegrijpelijk dat met het gebruik van de term ‘ontzorgen’ wordt gedoeld op het gevolg dat met het verstrekken van een zorgvuldig opgestelde en duidelijk gestructureerde planning wordt bereikt: het neemt risico’s weg en biedt de opdrachtgever (in dit geval de Staat) een zekere vorm van gemoedsrust. De voorzieningenrechter ziet op voorhand niet in waarom het oordeel dat de door Vialis aangeboden maatregel ‘niet ontzorgt’ niet zou passen in het beoordelingscriterium ‘planmatig, voorspelbaar en haalbaar werken’. Dat de Staat met ‘ontzorgen’ een niet vooraf kenbaar gemaakt criterium heeft gehanteerd, is dus niet gebleken.

Hein en ik schreven in ons Lexicon Aanbesteding (2019) nog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/05/best-handig.html

Ontzorgen

Geen zorgen laten hebben. […]

Dat kan dus thans als volgt worden gewijzigd:

Ontzorgen

Risico’s wegnemen en de opdrachtgever een zekere vorm van gemoedsrust bieden. […]

  

Een verduidelijkingvraag

Een in de praktijk regelmatig gestelde vraag is:

“Moeten wij de inschrijver om (een) verduidelijking vragen?”

Ik zal de vraag hieronder beantwoorden.

Wellicht dat in het hierna genoemde Amsterdamse vonnis meespeelde, dat eiseres (Springbok) een huidige dienstverlener van gedaagde (UWV) was. Dat door eiseres referentieopdrachten uitgevoerd bij gedaagde waren opgevoerd. En dat de aanbestedingsstukken niet zo expliciet waren opgesteld, zoals gedaagde klaarblijkelijk had aangenomen en/of bedoeld.

Maar ik denk toch, dat de zorgvuldigheidsnorm in Rechtbank Amsterdam 20 maart 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:1861:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2024:1861

2.3.5.      Daar komt het volgende nog bij. Als het voor UWV bij het lezen van (de uitwerking van) de referenties van Springbok niet onmiddellijk duidelijk was dat deze referentieprojecten een waarde van tenminste € 100.000,00 hadden, vloeit uit het zorgvuldigheidsbeginsel voort dat UWV daarover in dit geval een vraag had moeten stellen. Het betreft immers informatie die achteraf op objectieve wijze kan worden aangetoond en door het stellen van een dergelijke verduidelijkingvraag zouden andere gegadigden niet worden benadeeld. Het zou niet leiden tot vervalsing van de mededinging. Deze vraag had immers eenvoudig aan elke gegadigde kunnen worden gesteld die de waarde niet expliciet heeft genoemd. […]

In beginsel beter past bij artikel 56 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt; de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

En (dus) artikel 2.55 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst kan een ondernemer vragen om zijn inschrijving of verzoek om deelneming nader toe te lichten of aan te vullen, met inachtneming van de artikelen 2.84, 2.85 en 2.102.

Dan het bepaalde in Rechtbank Overijssel 6 mei 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1710:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2020:1710

4.9.         Anders dan ICS heeft betoogd was Windesheim niet gehouden om aan ICS (verduidelijkings)vragen te stellen. Nog daargelaten dat het blijkens de Leidraad bij de aanbesteding een discretionaire bevoegdheid van Windesheim betreft, moet het in een situatie als deze, waarin de onduidelijkheid van de aanmelding van ICS het gevolg is van een tekortschieten in zorgvuldigheid bij het opstellen ervan, in strijd worden geacht met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel om ICS (alsnog) de gelegenheid te bieden om haar aanmelding te verduidelijken. ICS zou in dat geval immers de kans krijgen een toelichting te verstrekken die volgens de Leidraad in de aanmelding had moeten zijn opgenomen.

Het Overijsselse vonnis maakt immers artikel 56 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.55 Aanbestedingswet 2012 zinledig. Zie daartoe deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/05/tekortschieten-in-zorgvuldigheid.html

Dus.

En (nog) los van bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 1 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11348:

5.1.         De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij de Provincie niet volgt in haar standpunt dat op haar geen plicht rustte om nader onderzoek te doen of om een verduidelijking te vragen. Naar voorshands oordeel was er, in het licht van de eisen waaraan de prijzen/aangeboden tarieven in de aanbesteding moesten voldoen, reden om te twijfelen aan de juistheid van de inschrijving van Vermeulen. […]

Ja.

In het voorkomend geval moet, vanwege het zorgvuldigheidsbeginsel, om (een) verduidelijking worden gevraagd.

Dat zegt echter nog niks over de eventuele (on-) mogelijkheid van herstel van een gebrek in de betreffende inschrijving.

Lees over ‘herstel’ bijvoorbeeld:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/de-bedoeling.html 

Het daaruit volgend bedrag

Artikel 01.01.06.03 van de, doorgaans tot de aanbestedingsstukken behorende, Standaard RAW Bepalingen 2020 luidt als volgt:

“In een prijs per eenheid mogen geen uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen. Na het subtotaal mogen geen eenmalige kosten worden opgenomen. Uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en een eventueel door de inschrijver gegeven korting worden opgenomen na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal afgerond op een tiende en met vermelding van het daaruit volgend bedrag.”

Als in een Europese openbare aanbestedingsprocedure het ARW 2016 van toepassing is verklaard, dan is onder meer het bepaalde in artikel 2.32.1 ARW 2016 (linker-kolom) van belang:

“Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, is ongeldig.”

En als het ARW 2016 niet van toepassing is, dan is onder meer artikel 56 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU (nog steeds) relevant:

“Opdrachten worden gegund op basis van criteria als vastgesteld overeenkomstig de artikelen 67 tot en met 69, mits de aanbestedende dienst er overeenkomstig de artikelen 59 tot en met 61 op heeft toegezien dat aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan:

 

a)            de inschrijving voldoet aan de eisen, voorwaarden en criteria als vermeld in de aankondiging van de opdracht of de uitnodiging tot bevestiging van belangstelling en in de aanbestedingsdocumenten, indien van toepassing met inachtneming van artikel 45”

Als een inschrijver in zijn inschrijvingsstaat percentages uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico vermeldt die niet corresponderen met de door hem ter zake ingevulde ‘Totaalbedragen in EURO’, en dus ook niet corresponderen met de aangeboden inschrijvingssom op het inschrijvingsbiljet, dan is (dus) in het voorkomend geval sprake van een, vanwege het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel niet voor gunning in aanmerking komende, ongeldige inschrijving volgens artikel 2.32.1 ARW 2016. Of anderszins van een niet voor gunning in aanmerking komende inschrijving volgens het bepaalde in artikel 56 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU.

Alsdan wordt immers in strijd gehandeld met (het) “en met vermelding van het daaruit volgend bedrag” uit artikel 01.01.06.03 van de Standaard RAW Bepalingen 2020 voornoemd.

Zie in dezelfde zin en voor hetzelfde ‘resultaat’, dat wil zeggen uitgesloten van de aanbestedingsprocedure/gunning, het vonnis Rechtbank Rotterdam 20 maart 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:2264 waarin percentages uitvoeringskosten, algemene kosten en winst en risico in de inschrijvingsstaat niet waren gerelateerd aan het ‘Transport subtotaal’:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2024:2264

5.3.2.      Dura Vermeer noemt de fout een geringe onbedoelde omissie - wat, vanwege de taalkundige betekenis van het woord omissie, een minder juiste aanduiding is van wat hier gebeurd is - en stelt dat deze geen invloed heeft op de beoordeling en de uitkomst van de aanbesteding zodat er geen beletsel bestaat voor herstel. Volgens haar is alleen de in het inschrijfbiljet en ter onderbouwing en ontleding van de prijs ook in de inschrijfstaat aangeboden fictieve aanneemsom relevant voor de beoordeling van de inschrijving. De aangeboden percentages doen, aldus Dura Vermeer , pas mee bij de uitvoering van de raamovereenkomst en zijn in de aanbestedingsfase van ondergeschikt belang.

5.3.3.      De voorzieningenrechter volgt Dura Vermeer niet in haar standpunt dat de aangeboden percentages (en de eenheidsprijzen) er in de aanbestedingsfase niet toe doen. Uit het bepaalde in artikel 01.21.07 lid 1 RAW volgt dat voor de berekening van de aannemingssommen per deelopdracht de percentages (en de eenheidsprijzen) bepalend zijn voor de daadwerkelijk door [gedaagde] te betalen kosten verbonden aan de raamovereenkomst. Evident is dat dit van belang is voor de beoordeling van de inschrijving, omdat de percentages (en de eenheidsprijzen) als onderdeel van de aanneemsom kunnen worden beschouwd. Dat de percentages (en de eenheidsprijzen) geen direct onderdeel uitmaken van het gunningscriterium en op dit punt geen score wordt toegekend, maakt het voorgaande niet anders. Het standpunt dat Dura Vermeer inneemt over het cijfermatig onjuist zijn van de aangeboden percentages is bovendien niet consistent (zie hiervoor en 5.3.6 slot). De voorzieningenrechter is van oordeel dat het, zoals [gedaagde] en KWS betogen, op grond van de wet en de aanbestedingsdocumentatie even goed mogelijk is dat Dura Vermeer bewust beoogd heeft de door haar in de inschrijfstaat aangeboden percentages aan te bieden. Anders geformuleerd is niet helder of objectief vast te stellen hoe Dura Vermeer wilde inschrijven en zijn er verschillende scenario’s denkbaar die inhouden dat Dura Vermeer heeft beoogd in te schrijven met:

1.             de in de inschrijfstaat aangeboden percentages en lagere totaalbedragen; of

2.             hogere percentages en gelijkblijvende totaalbedragen (omdat prijsaanpassing na inschrijving niet is toegestaan).

5.3.4.      Dura Vermeer tracht met een toelichting achteraf in te vullen hoe zij beoogd heeft in te schrijven. Die invulling achteraf was naar voorlopig oordeel op het moment van de inschrijving echter niet zonder meer objectief kenbaar voor [gedaagde] . Uit de inschrijvingsdocumenten (inclusief de toelichting op de verduidelijkingsvraag) kan die invulling ook niet onmiskenbaar worden afgeleid. De onduidelijkheid over de vraag hoe Dura Vermeer heeft beoogd in te schrijven is daarmee niet opgeheven en dat kan ook niet.

5.3.5.      Een en ander leidt ertoe dat wijziging van de percentages, en daarom het toestaan van herstel, resulteert in een niet-toegestane wijziging van de inschrijving die in strijd is met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en het doel van het aanbestedingsrecht. Herstel kan ook de mededinging schaden, omdat de gevolgen van de fout voor de uitvoering van de Opdracht niet te overzien zijn. [gedaagde] heeft zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van een niet voor herstel vatbare fout en Dura Vermeer terecht uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

5.3.6.      Dura Vermeer stelt nog dat haar inschrijving, als herstel niet mogelijk is, met de initieel aangeboden percentages en de aangeboden aannemingssom kan worden gehandhaafd en gunning van perceel 2 aan haar kan volgen, omdat zij ingeschreven heeft met de beste prijs-/kwaliteitverhouding. Dat miskent dat zij is uitgesloten en kan daarom, maar ook omdat een niet herstelde inschrijving van Dura Vermeer in strijd is met het in 5.3.1. genoemde RAW-voorschrift, niet worden gehonoreerd.

De in deze Blog genoemde ‘bagatel’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/02/de-bagatel-bij-de-raw-raamovereenkomst.html

Gaat, voor de goede orde, niet op.

Bij de vermelding van bijvoorbeeld, met toepassing van de ‘bagatel’, 0% uitvoeringskosten op de inschrijvingsstaat wordt immers ook daadwerkelijk 0% uitvoeringskosten aangeboden, en ook daadwerkelijk 0% uitvoeringskosten in de uitvoering van de RAW-raamovereenkomst ‘geëffectueerd’.

Wanneer op de inschrijvingsstaat onder ‘Totaalbedragen in EURO’ (teruggerekend) een percentage uitvoeringskosten van bijvoorbeeld 3,95% blijkt en op de inschrijvingsstaat zelf een percentage groot (‘afgerond op een tiende’) 4,0% staat vermeld, dan zal sprake zijn van een niet voor gunning in aanmerking komende (ongeldige) inschrijving, want 3,95% zal niet ‘geëffectueerd’ worden in de uitvoering van de RAW-raamovereenkomst volgens het bepaalde in artikel 01.21.05.02 sub a van de Standaard RAW Bepalingen 2020, aangezien 3,95% alsdan niet concreet is aangeboden middels de inschrijvingsstaat (en blijkbaar slechts als enig nut heeft, het ‘drukken’ van de inschrijvingssom).

Wanneer een percentage groot 4,0% vermeld staat op de inschrijvingsstaat, moet aldus, op straffe van uitsluiting/ongeldigheid van de inschrijving, onder ‘Totaalbedragen in EURO’ een ‘daaruit volgend bedrag’ staan, wat concreet en volledig correspondeert met 4,0% van het ‘(Transport) subtotaal’.

Lees in verband met het hierboven genoemde vonnis van Rechtbank Rotterdam en de (on-) mogelijkheden tot herstel ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/de-bedoeling.html