Geen hiërarchie en ook geen voorkeur, maar let wel op de mate van detail

Je maakt het in de praktijk wel eens mee, dat een ondernemer in de veronderstelling is, dat er een verplichting voor de aanbesteder zou zijn om ‘functioneel’, bijvoorbeeld in termen van te bereiken doelstellingen, te specificeren.

Nou, dat is niet zo.

En dat blijkt bijvoorbeeld uit HvJEU 25 oktober 2018 in zaak C-413/17 (Roche Lietuva):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=207009&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=241565

25          Wat de grond betreft, is in artikel 42, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 bepaald dat technische specificaties als omschreven in punt 1 van bijlage VII van die richtlijn in de aanbestedingsstukken worden uitgeschreven en dat daarin de voor een werk, dienst of levering gestelde kenmerken worden voorgeschreven.

26          Volgens artikel 42, lid 3, van die richtlijn kunnen de technische specificaties op verschillende wijzen worden opgesteld, zij het aan de hand van prestatie- of functionele eisen, zij het onder verwijzing naar de technische specificaties en, in volgorde van voorkeur, de nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, de Europese technische beoordelingen, de gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door de Europese normalisatie-instellingen opgestelde technische referentiesystemen, of, bij gebreke van dit alles, de nationale normen, de nationale technische goedkeuringen dan wel de nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, het berekenen en het uitvoeren van de werken en het gebruik van de leveringen, zij het door een combinatie van die beide wijzen.

27          In dit verband moet worden vastgesteld dat artikel 42, lid 3, doordat dit erin voorziet dat de technische specificaties moeten worden opgesteld aan de hand van voldoende nauwkeurige prestatie-of functionele eisen of onder verwijzing naar bepaalde technische specificaties en verschillende normen, geenszins uitsluit dat in een openbare aanbesteding voor medische benodigdheden voor het uitvoeren van medische proeven, de prestaties en gebruikskenmerken van de gezochte specifieke uitrusting en middelen worden gepreciseerd.

28          Verder zij opgemerkt dat ten eerste uit de bewoordingen van artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24 blijkt dat geen hiërarchie tussen de methoden voor het formuleren van technische specificaties is vastgesteld en dat geen voorkeur aan één van die methoden is toegekend.

29          Ten tweede volgt uit deze bepaling dat de Unieregelgeving met betrekking tot technische specificaties een ruime beoordelingsmarge aan de aanbestedende dienst laat in het kader van de formulering van de technische specificaties van een opdracht.

30          Die beoordelingsmarge wordt gerechtvaardigd door het feit dat het de aanbestedende diensten zijn die het beste op de hoogte zijn van welke leveringen zij nodig hebben en het beste geplaatst zijn om de eisen te bepalen waaraan moet worden voldaan om de gewenste resultaten te bereiken.

De aanbesteder bepaalt (dus) in beginsel zijn inkoopbehoefte.

De mate van detail van de technische specificaties behoeft in het voorkomend geval (wel) aandacht:

36          Evenzo is in overweging 74 van richtlijn 2014/24 vermeld dat de technische specificaties „zodanig moeten worden opgesteld dat kunstmatige concurrentiebeperking, die erin bestaat eisen te stellen die een bepaalde ondernemer bevoordelen omdat zij afgestemd zijn op de hoofdkenmerken van de leveringen, diensten of werken zoals deze gewoonlijk door die ondernemer worden aangeboden, wordt voorkomen”. Volgens diezelfde overweging „moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van technische oplossingen, normen en technische specificaties op de markt tot uiting komt [...]”.

37          De naleving van dit vereiste is des te belangrijker wanneer, zoals in casu, de technische specificaties in het bestek op zeer gedetailleerde wijze zijn geformuleerd. Hoe gedetailleerder de technische specificaties zijn geformuleerd, hoe groter immers het risico wordt dat de producten van een bepaalde fabrikant worden bevoordeeld.

38          Zoals volgt uit artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 is het weliswaar mogelijk dat bij wijze van uitzondering en wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens artikel 42, lid 3, van die richtlijn niet mogelijk is, melding wordt gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer of van een merk of een octrooi, mits dit door het voorwerp van de opdracht is gerechtvaardigd, mits aan de daartoe in richtlijn 2014/24 gestelde voorwaarden is voldaan, en mits een dergelijke vermelding vergezeld gaat van de woorden „of gelijkwaardig”, maar moeten de voorwaarden waaronder de aanbestedende dienst kan gebruikmaken van een dergelijke mogelijkheid, gelet op het uitzonderingskarakter van die bepaling, strikt worden uitgelegd.

[…]

40          Gelet op het voorgaande staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of, rekening houdend met de beoordelingsmarge waarover de aanbestedende dienst beschikt om de technische specificaties vast te stellen aan de hand van kwaliteitsvereisten die van het voorwerp van de betrokken opdracht afhangen, het zeer gedetailleerde karakter van de technische specificaties die aan de orde zijn in het hoofdgeding niet leidt tot het indirect bevoordelen van een inschrijver.

41          Ook is van belang dat de mate van detail waarin de technische specificaties zijn opgesteld het evenredigheidsbeginsel eerbiedigt, wat in het bijzonder een beoordeling impliceert van de vraag of die mate van detail noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelstellingen.

[…]

45          Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de artikelen 18 en 42 van richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet vereisen dat de aanbestedende dienst bij het vaststellen van de technische specificaties van een openbare aanbesteding betreffende de aankoop van medische benodigdheden steeds hetzij het belang van individuele kenmerken van medische uitrusting, hetzij het belang van de prestatie van die uitrusting laat primeren, maar eisen dat de technische specificaties als geheel het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen. Het is aan de verwijzende rechter om na te gaan of in het bij hem aanhangige geding de betrokken technische specificaties aan deze vereisten voldoen.

Voor het overige bevestigt onderhavig arrest, het arrest ‘Medisanus’ ( https://keesvandewater.blogspot.com/2017/06/of-gelijkwaardig.html ) onder het huidige recht.

En lees verder ook: https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/bewijs-van-gelijkwaardigheid.html

Arbeidsovereenkomsten

Artikel 10 sub g Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende:

[…]

g)            arbeidsovereenkomsten

[…]

Men zie ook artikel 2.24 sub f Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

[…]

f.             inzake arbeidsovereenkomsten;

[…]

En in Overweging 5 van Richtlijn 2014/24/EU is vermeld:

Er zij op gewezen dat geen enkele bepaling in deze richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen. Dienstverlening op grond van wet- of regelgeving of arbeidsovereenkomsten valt niet onder de werkingssfeer. In sommige lidstaten kan dit bijvoorbeeld het geval zijn voor bepaalde administratieve diensten en overheidsdiensten, zoals uitvoerende en wetgevende diensten of het verstrekken van bepaalde diensten aan de gemeenschap, zoals diensten op het gebied van buitenlense zaken of justitie of verplichte socialezekerheidsdiensten.

Het gaat in kwestie om Griekse (crisis-) wetgeving die voorziet in de mogelijkheid voor publiekrechtelijke rechtspersonen om privaatrechtelijke individuele arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten teneinde in hun behoeften, onder meer op het vlak van maaltijdverstrekking en -distributie en schoonmaak, te voorzien. Twee publiekrechtelijke rechtspersonen besloten een aantal privaatrechtelijke individuele arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te sluiten teneinde in hun behoeften betreffende maaltijdverstrekking en -distributie en schoonmaak te voorzien in de door hen beheerde ziekenhuizen.

Onderneming Anodiki Services heeft tegen die besluiten beroep ingesteld bij de hoogste bestuursrechter in Griekenland, omdat zij van mening was, dat die besluiten betrekking hebben op de verrichting van diensten die het voorwerp hadden moeten uitmaken van aanbestedingsprocedures zoals bedoeld in Richtlijn 2014/24/EU.

De rechter vraagt zich onder meer af, of overeenkomsten zoals bedoeld in de betreffende besluiten onder het begrip ‘arbeidsovereenkomsten’ in de zin van artikel 10 sub g van Richtlijn 2014/24/EU vallen, waardoor de richtlijn dan (dus) niet van toepassing is.

Uit HvJEU 25 oktober 2018 in zaak C-260/17 (Anodiki Services EPE) volgt ter zake:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=207007&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=214225

27          In tegenstelling tot wat Anodiki Services in haar schriftelijke opmerkingen betoogt, is deze mogelijkheid voor de overheidsinstanties om zelf in bepaalde van hun behoeften te voorzien door arbeidsovereenkomsten te sluiten, niet beperkt tot de in de laatste zin van voornoemde overweging bepaalde gevallen. In dit verband blijkt uit het feit dat die overweging met betrekking tot die mogelijkheid waarover de overheidsinstanties zouden moeten kunnen beschikken, preciseert dat „dit bijvoorbeeld het geval [kan] zijn voor” de diensten die vervolgens in de rest van de zin worden opgesomd, afdoende dat die opsomming niet-uitputtend is.

28          Ten tweede dient te worden vastgesteld dat het sluiten van een arbeidsovereenkomst naar zijn aard leidt tot een arbeidsverhouding tussen de werknemer en de werkgever. In de ruimere context van het Unierecht is het vaste rechtspraak dat het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een beloning ontvangt (zie met name arresten van 3 juli 1986, Lawrie-Blum, 66/85, EU:C:1986:284, punt 17, en 19 juli 2017, Abercrombie & Fitch Italia, C-143/16, EU:C:2017:566, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

29          Bijgevolg heeft het begrip „arbeidsovereenkomsten” in de zin van artikel 10, onder g), van richtlijn 2014/24 betrekking op alle overeenkomsten waarmee een overheidsinstantie natuurlijke personen in dienst neemt om zelf diensten te verrichten en waardoor een arbeidsverhouding ontstaat in het kader waarvan die personen gedurende een bepaalde tijd voor die overheidsinstantie en onder diens gezag prestaties leveren en als tegenprestatie een beloning ontvangen.

30          De wijze waarop die personen in dienst zijn genomen is voor die definitie dus niet relevant. Ook al is het juist dat een arbeidsverhouding op een bijzondere vertrouwensband tussen werkgever en werknemer kan berusten, zoals Anodiki Services in haar schriftelijke opmerkingen aangeeft, hieruit volgt met name geenszins dat alleen overeenkomsten die zijn gesloten op grond van subjectieve criteria betreffende de in dienst genomen sollicitanten, met uitsluiting van de overeenkomsten die het resultaat zijn van een selectie volgens louter objectieve criteria, „arbeidsovereenkomsten” in de zin van die bepaling zijn.

31          Voor zover de werknemer overeenkomstig de in punt 28 van onderhavig arrest in herinnering gebrachte definitie van „arbeidsverhouding” „gedurende een bepaalde tijd” voor zijn werkgever en onder diens gezag prestaties levert, kunnen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bovendien niet worden uitgesloten van het begrip „arbeidsovereenkomsten” in de zin van artikel 10, onder g), van richtlijn 2014/24 op grond dat de duur van de daarbij tot stand gebrachte arbeidsverhouding beperkt is in de tijd.

32          Het staat uiteindelijk aan de verwijzende rechter om in het licht van het voorgaande te beoordelen of de overeenkomsten die in het hoofdgeding aan de orde zijn, „arbeidsovereenkomsten” in de zin van die bepaling zijn. Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft aangegeven, dient met name te worden nagegaan of sprake is van echte individuele arbeidsovereenkomsten die zijn gesloten tussen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde openbare ziekenhuizen en de in dienst genomen personen. Niets in het aan het Hof overgelegde dossier wijst erop dat dit niet het geval zou zijn.

33          Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 10, onder g), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het in die bepaling gebruikte begrip „arbeidsovereenkomsten” ook arbeidsovereenkomsten omvat zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, namelijk arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die zijn gesloten met personen die werden geselecteerd op grond van objectieve criteria zoals de periode van werkloosheid van de sollicitant, diens eerdere ervaring en het aantal minderjarige kinderen dat van hem afhankelijk is.

En verder is ook noemenswaardig uit het arrest:

35          In de eerste plaats dient, gelet op het antwoord op de eerste vraag, te worden vastgesteld dat de bepalingen van richtlijn 2014/24 geen toepassing vinden op arbeidsovereenkomsten als die in het hoofdgeding.

36          Wat in de tweede plaats de artikelen 49 en 56 VWEU alsook de in de tweede vraag vermelde beginselen van Unierecht betreft, dient eraan te worden herinnerd dat op het gebied van overheidsopdrachten het beginsel van gelijke behandeling en de bijzondere uitdrukkingen daarvan - met name het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de artikelen 49 en 56 VWEU - van toepassing zijn wanneer een overheidsinstantie een derde belast met de verrichting van economische activiteiten. Het Unierecht inzake overheidsopdrachten is evenwel niet van toepassing indien een overheidsinstantie de op haar rustende taken van algemeen belang vervult met haar eigen administratieve, technische en andere middelen, zonder een beroep te doen op externe lichamen (zie in die zin arresten van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punt 48, en 13 oktober 2005, Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, punt 61).

37          Daaruit volgt dat die bepalingen van het VWEU en de beginselen van Unierecht in de omstandigheden van het hoofdgeding niet van toepassing zijn, aangezien de openbare ziekenhuizen waarover het in de onderhavige zaak gaat, besloten hebben om via het sluiten van arbeidsovereenkomsten zelf te voorzien in bepaalde van hun behoeften die verband houden met de vervulling van de op hen rustende verplichtingen van algemeen belang.

38          In de derde plaats moet met betrekking tot de artikelen 16 en 52 van het Handvest eraan worden herinnerd dat de bepalingen van het Handvest, krachtens artikel 51, lid 1, ervan, alleen tot de lidstaten zijn gericht wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Naar luid van lid 2 van diezelfde bepaling breidt het Handvest de werkingssfeer van het recht van de Unie niet verder uit dan de bevoegdheden van de Unie reiken, schept het geen nieuwe bevoegdheden voor de Unie, noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken. Het Hof moet dus het recht van de Unie, binnen de grenzen van de aan de Unie toegekende bevoegdheden, uitleggen in het licht van het Handvest (arrest van 8 november 2012, Iida, C-40/11, EU:C:2012:691, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39          Zoals uit de punten 35 tot en met 37 van het onderhavige arrest volgt, vallen de besluiten van de publiekrechtelijke ziekenhuizen om de in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbeidsovereenkomsten te sluiten, niet onder de tenuitvoerbrenging van het recht van de Unie in de zin van artikel 51 van het Handvest, zodat de overeenstemming van deze besluiten met de grondrechten niet kan worden onderzocht uit het oogpunt van de rechten die in het Handvest zijn vastgesteld.

40          Bijgevolg dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2014/24, de artikelen 49 en 56 VWEU, de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid en de artikelen 16 en 52 van het Handvest niet van toepassing zijn op een besluit van een overheidsinstantie om, ter vervulling van bepaalde taken die voortvloeien uit hun verplichtingen van algemeen belang, gebruik te maken van arbeidsovereenkomsten zoals die welke aan de orde zijn in het hoofdgeding.

‘Alles aanbesteden’ en/of ‘alles aan de markt overlaten’ en/of ‘alles een passende mate van openbaarheid geven’ gaat inderdaad (ook) te ver.

Zie daartoe bijvoorbeeld ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/03/transparantie-bij-inbesteden.html

en:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/01/schoonmaakwerkzaamheden-voor-de.html

Tenslotte bevestigt dit arrest met de beantwoording van de derde vraag het arrest HvJEU 5 april 2017 in zaak C-391/15 (Marina del Mediterráneo e.a.) waarin een ruime opvatting van het begrip ‘besluit’ van een aanbestedende dienst als bedoeld in artikel 1 lid 1 Richtlijn 89/665 werd aangenomen (“Deze ruime opvatting van het begrip „besluit” van een aanbestedende dienst vindt bevestiging in het feit dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 in geen enkele beperking voorziet ter zake van de aard en inhoud van de erin bedoelde besluiten.”).

Voor mij (ook) evident:

45          Wanneer een aanbestedende dienst besluit om geen gunningsprocedure in te leiden omdat de betrokken opdracht zijns inziens niet binnen de werkingssfeer van de relevante Unieregels valt, kan dat besluit door de rechter worden getoetst (zie in die zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punt 33).

46          Een opvatting dat richtlijn 89/665 buiten een formele gunningsprocedure om geen rechtsbescherming vereist, zodat noch tegen het besluit van de aanbestedende dienst om een dergelijke procedure niet in te leiden noch tegen het besluit over de vraag of een overheidsopdracht binnen de werkingssfeer van de relevante gemeenschapsbepalingen valt, beroep kan worden ingesteld, zou immers tot gevolg hebben dat er sprake is van facultatieve toepassing van de relevante Unieregels naar eigen goeddunken van de aanbestedende diensten, hoewel toepassing daarvan verplicht is wanneer aan de daarin gestelde voorwaarden is voldaan (zie in die zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, punten 36 en 37).

47          Bijgevolg dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat op grond van die bepaling tegen het besluit van een aanbestedende dienst om met natuurlijke personen arbeidsovereenkomsten te sluiten voor het verlenen van bepaalde diensten, zonder dat gebruik wordt gemaakt van een aanbestedingsprocedure overeenkomstig richtlijn 2014/24 met als motivering dat die overeenkomsten volgens die dienst niet binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen, beroep kan worden ingesteld door een ondernemer die er belang bij heeft om deel te nemen aan een overheidsopdracht met hetzelfde voorwerp als dat van de overeenkomsten en die van mening is dat die overeenkomsten binnen de werkingssfeer van die richtlijn vallen.

‘Bewijs van betrouwbaarheid’ en ‘terugkijkperiode’

De leden 6 en 7 van artikel 57 Richtlijn 2014/24/EU:

6.            Elke ondernemer die in een van de in de leden 1 en 4 bedoelde situaties verkeert, mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid aan te tonen ondanks de toepasselijke uitsluitingsgrond. Als dat bewijs toereikend wordt geacht, wordt de betrokken ondernemer niet uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

Hiertoe bewijst de ondernemer dat hij eventuele schade als gevolg van strafrechtelijke inbreuken of beroepsfouten heeft betaald of heeft toegezegd te zullen vergoeden, dat hij de feiten en omstandigheden heeft opgehelderd door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten en dat hij concrete technische, organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen die geschikt zijn om verdere strafrechtelijke inbreuken of fouten te voorkomen.

De door de ondernemers genomen maatregelen worden beoordeeld met inachtneming van de ernst en de bijzondere omstandigheden van de strafrechtelijke inbreuken of de beroepsfout. Wanneer de maatregelen onvoldoende worden geacht, worden aan de ondernemer de redenen daarvoor medegedeeld.

[…]

7.            De lidstaten bepalen bij wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en met inachtneming van het Unierecht de voorwaarden voor de toepassing van dit artikel. Zij bepalen met name de maximumduur van de uitsluiting als de ondernemer geen in lid 6 omschreven maatregelen heeft getroffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Wanneer de duur van de uitsluiting niet is vastgesteld bij onherroepelijk vonnis, mag deze niet langer zijn dan vijf jaar vanaf de datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis in de gevallen bedoeld in lid 1, en drie jaar na de datum van de betrokken gebeurtenis in de gevallen bedoeld in lid 4.

Zijn nader uitgelegd in HvJEU 24 oktober 2018 in zaak C-124/17 (Vossloh Laeis):

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=206983&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2477843

In de Aanbestedingswet 2012 gaat het om artikel 2.87a en de artikelen 2.86 lid 7 en 2.87 lid 2 sub c.

Relevante rechtsoverwegingen van het Hof met betrekking tot artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24/EU (zie artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012) betreffen:

30          In dit verband dient erop te worden gewezen dat de aanbestedende dienst een ondernemer wiens aansprakelijkheid voor een inbreuk op het mededingingsrecht is vastgesteld, moet kunnen vragen het hem betreffende besluit van de mededingingsautoriteit over te leggen. De omstandigheid dat de overlegging van een dergelijk document de instelling van een civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering door de aanbestedende dienst tegen die ondernemer zou kunnen vergemakkelijken, doet niets af aan deze vaststelling. Er zij immers aan herinnerd dat een van de maatregelen die een ondernemer moet treffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, is dat hij het bewijs levert dat hij de door zijn strafrechtelijke inbreuken of fouten veroorzaakte schade heeft vergoed of heeft toegezegd deze te zullen vergoeden.

31          Verder dient erop te worden gewezen dat de overlegging aan de aanbestedende dienst van het besluit waarin wordt vastgesteld dat de inschrijver een inbreuk op de mededingingsregels heeft gemaakt en waarin op deze laatste een clementieregel is toegepast omdat hij met de mededingingsautoriteit heeft meegewerkt, in beginsel zal volstaan om voor de aanbestedende dienst aannemelijk te maken dat de ondernemer de feiten en omstandigheden volledig heeft opgehelderd door mee te werken met de mededingingsautoriteit, wat de verwijzende rechterlijke instantie echter dient na te gaan.

32          Verder dient erop te worden gewezen dat, voor zover de aanbestedende dienst de ondernemer ook erom kan vragen dat deze het bewijs levert van de door hem getroffen maatregelen die herhaling van de vastgestelde inbreuken kunnen voorkomen, de aanbestedende dienst van deze ondernemer kan eisen dat deze feiten aandraagt die aannemelijk kunnen maken dat de maatregelen waarop hij zich beroept, daadwerkelijk geschikt zijn om herhaling van het verweten gedrag te voorkomen, gelet op de bijzondere omstandigheden waarin die inbreuken zijn gepleegd. De omstandigheid dat de bewijzen die de ondernemer dienaangaande moet verstrekken al door de mededingingsautoriteit in de loop van haar onderzoek zijn opgevraagd, rechtvaardigt op zichzelf niet dat de ondernemer deze niet hoeft te verstrekken aan de aanbestedende dienst, tenzij de feiten of omstandigheden waarvan het bewijs wordt gevraagd al voldoende duidelijk blijken uit andere door de ondernemer verstrekte documenten en met name uit het besluit houdende vaststelling van diens inbreuk op de mededingingsregels.

En relevante rechtsoverwegingen van het Hof met betrekking tot artikel 57 lid 7 Richtlijn 2014/24/EU (zie de artikelen 2.86 lid 7 en 2.87 lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012) zijn:

37          Opgemerkt zij dat artikel 57, lid 7, van richtlijn 2014/24 noch de aard van de „betrokken gebeurtenis” noch met name het tijdstip waarop deze zich voordoet nader aangeeft, maar voor de verplichte uitsluitingsgronden bedoeld in lid 1 van dit artikel en voor het geval dat de duur van de uitsluiting niet bij onherroepelijk vonnis is vastgesteld, bepaalt dat de duur van vijf jaar moet worden berekend vanaf de datum van de veroordeling bij onherroepelijk vonnis zonder rekening te houden met de datum waarop de feiten die aanleiding hebben gegeven tot deze veroordeling, zich hebben voorgedaan. Voor deze uitsluitingsgronden wordt deze duur aldus berekend vanaf een datum die in bepaalde gevallen veel later is dan die van de materiële feiten die de inbreuk opleverden.

38          In het onderhavige geval is de onder de toepasselijke uitsluitingsgrond vallende gedraging bestraft bij een besluit houdende vaststelling van een inbreuk op een rechtsregel dat door de bevoegde autoriteit in het kader van een door het Unierecht of het nationale recht geregelde procedure is vastgesteld. In deze situatie dient voor de coherentie met de wijze van berekening van de termijn voor de verplichte uitsluitingsgronden, maar ook voor de voorzienbaarheid en de rechtszekerheid, te worden geoordeeld dat de in artikel 57, lid 7, van richtlijn 2014/24 bedoelde termijn van drie jaar wordt berekend vanaf de datum van dit besluit.

39          Deze oplossing lijkt des te meer gerechtvaardigd wanneer, zoals de advocaat-generaal in de punten 83 tot en met 85 van zijn conclusie heeft opgemerkt, het bestaan van de mededinging beperkende gedragingen slechts als bewezen kan worden beschouwd na de vaststelling van een dergelijk besluit waarin de feiten juridisch aldus worden gekwalificeerd.

40          Zoals de Commissie heeft beklemtoond, blijft het tijdens deze periode voor de betrokken ondernemer overigens mogelijk maatregelen als bedoeld in artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 te treffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, indien hij alsnog aan een aanbestedingsprocedure wenst deel te nemen.

[…]

42          Bijgevolg dient op de derde en de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 57, lid 7, van richtlijn 2014/24 in die zin moet worden uitgelegd dat wanneer een ondernemer zich schuldig heeft gemaakt aan een gedraging die onder de in artikel 57, lid 4, onder d), van deze richtlijn bedoelde uitsluitingsgrond valt en door een bevoegde autoriteit is bestraft, de maximumduur van de uitsluiting wordt berekend vanaf de datum van het besluit van deze autoriteit.

‘Uitslagkosten’ en ‘exit-plan’

Bij bepaalde overheidsopdrachten (overeenkomsten) moet (bij voorbaat) serieus rekening worden gehouden met een ‘exit-plan’ en/of (de invulling van) een ‘exit-scenario’.

De overeenkomst vereist alsdan (een) bepaling (-en), op grond waarvan de opdrachtnemer bij het beëindigen van de overeenkomst op verzoek van opdrachtgever datgene doet wat redelijkerwijs noodzakelijk is om er voor te zorgen dat (ook) een nieuwe opdrachtnemer een soortgelijke prestatie (bijvoorbeeld een dienst) ten behoeve van opdrachtgever kan verrichten en de opdrachtgever en de nieuwe opdrachtnemer (dus) geen belemmeringen zullen ondervinden van de oude overeenkomst (de oude prestatie).

Voor de werkzaamheden ten behoeve van een ‘exit-plan’ en (de invulling van) een ‘exit-scenario’ moet natuurlijk betaald worden door de opdrachtgever. Een en ander kan bijvoorbeeld (al) in concurrentie uitgevraagd en afgeprijsd worden in een aanbestedingsprocedure.

Aanleiding voor deze Blog: Rechtbank Amsterdam 27 september 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:7380:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2018:7380

4.5.        Het UWV beroept zich tegen deze achtergrond met name erop dat het overhevelen van de dossiers van de ene naar de andere dienstverlener bijzonder tijdrovend en kostbaar is. Het UWV heeft daarbij verwezen naar drie specifieke kostenposten, namelijk de ‘uitslagkosten’ (de kosten die de oude opdrachtnemer maakt voor het uitplaatsen van de dossiers), de vervoerskosten en de ‘inslagkosten’ (dossiers fysiek in het archief van de nieuwe dienstverlener plaatsen en administratief inboeken in de digitale systemen). Volgens het UWV vormen van deze kostenposten de ‘uitslagkosten’ het leeuwendeel.

4.6.        Iron Mountain heeft echter terecht betoogd dat het hier gaat om een (louter) financiële kwestie. De hoge ‘uitslagkosten’ zijn kennelijk een gevolg van de tarieven die Oasis hanteert op de voet van de eerdere aanbestedingsprocedure in 2008, althans van het daarop gesloten contract. Dergelijke kosten komen in beginsel voor rekening en risico van het UWV en mogen niet in de onderhavige, latere, inschrijving alsnog worden afgewenteld op de inschrijvers op de nieuwe opdracht. Verder heeft Iron Mountain terecht naar voren gebracht dat de twee andere kostenposten, de vervoers- en inslagkosten, deel kunnen uitmaken van de nieuwe aanbesteding, en dat de opdrachtnemer deze geheel of ten dele voor zijn rekening kan nemen, of concurrerende tarieven kan aanbieden. De conclusie van Iron Mountain dat het hier gaat om een (louter) financiële kwestie en dat (dus) niet kan worden gezegd dat “mededinging om technische redenen ontbreekt”, is dan ook juist.

De omstandigheid dat in 2008 voor een soortgelijke opdracht wel een openbare aanbestedingsprocedure is gevolgd, is overigens ook al een indicatie dat hier geen sprake is van het ontbreken van mededinging om technische redenen.

4.7.        Het beroep van het UWV op artikel 2:32 lid 1 b onder 2 AW faalt dus.

4.8.        Evenmin zijn andere gronden aanwezig om aan te nemen dat de opdracht in dit geval buiten een aanbestedingsprocedure om aan de oude opdrachtnemer mag worden gegund. Afgezien van de omstandigheid dat de hoge “uitslagkosten” in beginsel voor rekening komen van het UWV, heeft het UWV tegenover de betwisting daarvan door Iron Mountain onvoldoende aannemelijk gemaakt dat met de transitie naar een andere onderneming daadwerkelijk en in alle gevallen een bedrag van € 28 miljoen is gemoeid. Op voorhand kan daarom niet worden gezegd dat een verplichting tot aanbesteding een disproportionele maatregel zou zijn.

4.9.        In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen kan evenmin worden aangenomen dat de uitkomst van de te volgen aanbesteding op voorhand vaststaat, op de grond dat Iron Mountain of anderen geen concurrerende aanbieding zou(den) kunnen doen.

4.10.      De stelling dat het voeren van een openbare aanbestedingsprocedure onaanvaardbare continuïteitsrisico’s zou meebrengen, heeft het UWV tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Iron Mountain evenmin voldoende aannemelijk gemaakt. Iron Mountain heeft er in dit verband op gewezen dat archiefdienstverlening inclusief het garanderen van continuïteit en ICT-dienstverlening haar ‘corebusiness’ is, dat zij 210.000 klanten wereldwijd heeft, voor wie zij 140.000 strekkende kilometer aan fysiek archief beheert, waarbij voor iedere opdrachtgever een passende oplossing wordt gezocht. Het UWV heeft deze stellingen op zichzelf niet bestreden. Het UWV heeft in dit verband voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat haar archief dermate afwijkt van andere archieven dat een overgang naar een andere dienstverlener uit continuïteitsoogpunt onverantwoord zou zijn.

4.11       Voor zover in het betoog van het UWV besloten ligt dat Iron Mountain in de gegeven omstandigheden misbruik maakt van een bevoegdheid, ontleend aan het aanbestedingsrecht, vloeit uit het voorgaande voort dat ook daarvoor aanknopingspunten ontbreken.

Ben wel benieuwd naar de aanbestedingsprocedure. Zou Iron Mountain de nieuwe overeenkomst (moeten) kopen?

Vormvereisten; if you can’t stand the heat, get out of the kitchen

Rechtbank Den Haag 16 oktober 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:12464:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2018:12464

5.2.        Capgemini stelt zich allereerst op het standpunt dat de beslissing van de Staat om haar inschrijving terzijde te leggen geen stand kan houden, omdat de motivering daarvoor niet juist is. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. Uit de brief van de Staat van 21 juni 2018 volgt onmiskenbaar dat de inschrijving van Capgemini terzijde is gelegd omdat die inschrijving niet voldoet aan de voorgeschreven vormvereisten. De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat in de inschrijving van Capgemini een tabel is opgenomen die visueel gezien letters bevat met lettertype en -grootte Verdana 5. De stelling van Capgemini dat zij de tabel heeft opgemaakt in Verdana 9, doet daar niet aan af. De ratio van de vormvereisten is immers evident, namelijk het garanderen dat alle inschrijvers bij de beantwoording van de kwaliteitswensen effectief evenveel ruimte ter beschikking hebben voor hun antwoord. De vormvereisten zijn daarnaast expliciet van toepassing verklaard op afbeeldingen. Indien het zou zijn toegestaan om een in de voorgeschreven lettergrootte opgemaakte tabel als verkleinde afbeelding in de inschrijving op te nemen, zouden de vormvereisten geen enkel doel dienen en illusoir zijn.

[…]

5.6.        De voorzieningenrechter is daarnaast met de Staat van oordeel dat Capgemini geen recht heeft op herstel van haar inschrijving. Partijen twisten in dit kader over de vraag of het Aanbestedingsdocument de uitdrukkelijke sanctie van uitsluiting stelt op de door Capgemini niet nageleefde vormvoorschriften. Wat daar ook van zij, geoordeeld wordt dat Capgemini niet in staat is haar inschrijving te herstellen met inachtneming van de vormvoorschriften, zonder de inhoud daarvan te wijzigen. Capgemini heeft een document overgelegd waarmee zij haar inschrijving wenst te herstellen. In dat document heeft Capgemini de tabel - in het niet toegestane formaat - verwijderd en vervangen door platte tekst in de voorgeschreven lettergrootte. Die tekst is weliswaar letterlijk overgenomen uit de tabel, maar Capgemini miskent dat de in eerste instantie door haar gebruikte tabel op zichzelf al informatie geeft en dat zij met het weghalen van de tabel dus inhoudelijke informatie heeft weggehaald. Een tabel bevat immers voor elke kolom een hoofdkop. Alle informatie die in een kolom staat vermeld, heeft betrekking op die hoofdkop. Bij het letterlijk overzetten van de tekst uit een tabel naar platte tekst, valt die samenhang weg en wordt dus informatie weggehaald die met de tabel werd overgebracht. Een dergelijke materiële wijziging van de inschrijving is niet toegestaan. Nu is gesteld noch gebleken dat Capgemini haar inschrijving op een andere wijze in overeenstemming kan brengen met alle gestelde vormvereisten, is herstel in deze situatie hoe dan ook niet toegestaan.

5.7.        Capgemini heeft voorts bezwaar gemaakt tegen een rigide toepassing van de voorschriften in aanbestedingen in het algemeen en betoogd dat een dergelijke rigide toepassing niet in het belang is van (alle) betrokkenen. Wat daar ook van zij, het in het aanbestedingsrecht leidende gelijkheidsbeginsel laat geen ruimte voor de door Capgemini gewenste soepelheid. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

Wie in dit soort kwesties spreekt over het ‘aanbestedingsrecht’ als zijnde ‘formaliteitenrecht’ miskent niet alleen doel en strekking van het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel (denk aan: ‘alle inschrijvers […] effectief evenveel ruimte ter beschikking hebben’), maar ook de initiërende rol van de aanbesteder die in veel gevallen (juist) zelf verantwoordelijk is voor de vormvoorschriften en de ‘formaliteiten’. Zie bijvoorbeeld ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/03/het-beoordelingssysteem.html

En verder geldt in aanbestedingsprocedures: “Gewoon doen wat de aanbesteder voorschrijft en vraagt.”:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/10/achteraf-niet-verbaasd-kan-zijn.html

If you can’t stand the heat, get out of the kitchen……..

Achteraf niet verbaasd kan zijn

Rechtbank Limburg 9 oktober 2018, ECLI:NL:RBLIM:2018:9892:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2018:9892

4.15.      [eiser] heeft extra entertainment evenwel om hem moverende redenen bewust niet aangeboden. Het paste volgens hem niet in de sfeer van de kerstmarkt. [eiser] verwijst naar ervaringen uit het verleden (nr. 28 pleitnota), waarover hij ter zitting verklaarde dat sprake zou zijn van slechte doorstroming van bezoekers en hij memoreerde het feit dat het podium lastig te ontruimen zou zijn, omdat het werd gebruikt als zitplaats.

Wel heeft [eiser] ook nieuwe producten aangeboden, zij het met grote terughoudendheid: [eiser] geeft aan met zoveel woorden “wij plaatsen geen extra voorziening voor het verkopen van kleine etenswaren” (pagina 3 van 9, productie 5, inschrijving), maar stelt bij wijze van post scriptum voor “als u dat wenst” dat hij wel bereid is “twee foodtrucks op het buitenplein te (laten) exploiteren” (pagina 4 van 9, productie 5).

4.16.      De voorzieningenrechter is van oordeel dat als men bewust en weloverwogen geen gebruik maakt van de mogelijkheden die de offerteaanvraag biedt om bepaalde categorieën producten of diensten “extra” aan te bieden, dan wel deze mogelijkheden slechts zeer summier uitwerkt, en hetgeen men wel aanbiedt niet nader specificeert en omschrijft, men achteraf niet verbaasd kan zijn dat de aanbieder die dit wel doet en uitgebreider uitwerkt hoger scoort en diens aanbieding wordt gekarakteriseerd als “vernieuwend”.

Ligt in de lijn van deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/03/niks-voorstelt.html

‘Andere belanghebbende’

Rechtbank Den Haag 12 oktober 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:12280:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2018:12280

5.4.        Daar komt bij dat Xerox moet worden beschouwd als andere belanghebbende in de zin van artikel 1 lid 3 van de Richtlijn 89/665/EEG. Dit brengt mee dat zij, ingevolge Richtlijn 2007/66/EG, binnen de zogenoemde 'Alcateltermijn' - dus uiterlijk op 12 juli 2018 - had moeten opkomen tegen de gunningsbeslissing van 21 juni 2018 (zie ook voorzieningenrechter rechtbank Overijssel d.d. 19 september 2018, nr. C/08/220491/KG ZA 18-208). Dat klemt hier te meer nu uit de stukken blijkt - en Xerox in feite ook erkent, althans onbetwist heeft gelaten - dat zij al geruime tijd vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn bekend was met de aanbestedingsstukken. Zij had haar bezwaren vóór het verstrijken van die termijn, dan wel gedurende de Alcateltermijn in een kort gedingprocedure aan de orde moeten stellen. Dat heeft zij echter nagelaten. De dagvaarding in de onderhavige procedure is immers eerst op 13 augustus 2018 uitgebracht. Dat Xerox al eerder - op 23 juli 2018 - een datum voor een kort geding had aangevraagd, maakt dat niet anders. Die aanvraag heeft zij immers kort nadien weer ingetrokken. Die - voorgenomen - procedure staat dus los van het onderhavige geschil en moet dan ook verder buiten beschouwing blijven. Overigens was op het moment van de aanvraag de Alcateltermijn ook al verstreken. Voorts brengt de omstandigheid dat Xerox (nog) in overleg was met het Ministerie niet mee dat het kort geding niet binnen de Alcateltermijn aanhangig had moeten worden gemaakt. Een en ander betekent dat Xerox haar rechten om de gunningsbeslissing te bestrijden ook nog eens heeft verwerkt.

Ik kan de ‘andere belanghebbende’ uit de eerste zin van de rechtsoverweging voornoemd niet (terug) vinden.

Zie namelijk artikel 1 lid 3 van Richtlijn 89/665/EEG (‘van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken’):

De Lid-Staten dragen er zorg voor dat de beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de Lid-Staten kunnen bepalen, althans toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht voor leveringen of voor de uitvoering van werken en die door een beweerde schending is of dreigt te worden gelaedeerd . Met name kunnen de Lid-Staten verlangen dat degene die van deze procedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst vooraf in kennis heeft gesteld van de beweerde schending en van zijn voornemen om beroep in te stellen.

En ook artikel 1 van Richtlijn 2007/66/EG (‘van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten’):

Richtlijn 89/665/EEG wordt als volgt gewijzigd:

1.      De artikelen 1 en 2 worden vervangen door:

„Artikel 1

Toepassingsgebied en beschikbaarheid van beroepsprocedures

[…]

3.            De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.

4.            De lidstaten kunnen verlangen dat degene die van een beroepsprocedure gebruik wenst te maken, de aanbestedende dienst in kennis heeft gesteld van de beweerde inbreuk en van zijn voornemen beroep in te stellen, mits zulks geen afbreuk doet aan de opschortende termijn overeenkomstig artikel 2 bis, lid 2, of aan enige andere termijnen voor het instellen van beroep overeenkomstig artikel 2 quater.

[…]

Verder is ‘voorzieningenrechter rechtbank Overijssel d.d. 19 september 2018, nr. C/08/220491/KG ZA 18-208’ uit voornoemde rechtsoverweging:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2018:3560

Daaruit bijvoorbeeld:

4.3.        Van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich dat een dergelijke inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt. Het is de eigen verantwoordelijkheid van een potentiele inschrijver om het aanbestedingsdocument goed door te lezen en voor zichzelf te controleren of de instructies van de aanbestedende dienst duidelijk zijn en of hij aan de verschillende eisen kan en wil voldoen.

De reden om in kwestie juist naar dát vonnis te verwijzen ontgaat mij (ook).

We kennen dat vonnis trouwens van:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/10/concern-verklaring.html

Concern (-verklaring)

Een ‘concern’ is niet wettelijk gedefinieerd. Een ‘groep’ bijvoorbeeld wel (zie art. 2: 24b BW). En dat betekent in het voorkomend geval (dan) een definitie in de aanbestedingsstukken, anders bestaat een risico, en mogelijk een onrechtmatigheid, in verband met (het ontbreken van) de vereiste ‘transparantie’.

En als je als aanbesteder, gelijk in Rechtbank Overijssel 19 september 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:3560:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2018:3560

als uitgangspunt neemt:

4.12.      […] met de verlangde concernverklaring beoogt de continuïteit van de te leveren zorg te waarborgen. […]

Houd je dan wel (voldoende) rekening met de mogelijkheid, dat ‘moeder’ (ook) wel eens ‘leeg’ zou kunnen zijn, omdat, bijvoorbeeld, de ‘assets’ doelbewust bij de ‘dochters’ en/of bij de ‘kleindochters’ zitten?

Hoe dan ook.

In ieder geval 3 inschrijvingen die niet voldoen aan alle daaraan door de gemeenten gestelde eisen, 3 niet voor gunning in aanmerking komende ondernemers en 3 vonnissen - zie namelijk ook ECLI:NL:RBOVE:2018:3561 en ECLI:NL:RBOVE:2018:3562 - vanwege (het ontbreken van) een verklaring die in het voorkomend geval van nul en generlei waarde is……….

Deels terzijde:

Ik sluit niet uit, dat het eisen van een concernverklaring in het voorkomend geval praktisch leidt tot bepaalde aanbestedingsrechtelijk niet gewenste en niet toegestane, directe of indirecte, ‘afhankelijkheden’ en ‘beïnvloedingen’ in ‘groepsverband’ zoals bijvoorbeeld beschreven in de ‘Assitur-jurisprudentie’.

Je zou je als aanbesteder (dus) kunnen (moeten) afvragen, of jij aanleiding wil geven tot ongewenst en niet toegestaan, en dus onrechtmatig, aanmeldings- of inschrijvingsgedrag?

Zie over de ‘Assitur-jurisprudentie’ bijvoorbeeld:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/02/springlevend.html

En:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/09/chinese-walls.html

Een vrijgesteld perceel

Je hoort het wel eens in verband met een geïntegreerd (‘ontwerp en uitvoering’) contract:

               “Dan maak je een afgezonderd vrijgesteld perceel, en zet dat 1 op 1 in voor ontwerp. Binnen een marge van 20% en tot en met € 1 000 000 ex BTW hoef je niet Europees aan te besteden.”

Dat is echter een misvatting om de navolgende redenen.

Ingevolge artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 geldt:

aannemer: een ieder die de uitvoering van werken op de markt aanbiedt

[…]

dienstverlener: een ieder die diensten op de markt aanbiedt

               […]

overheidsopdracht voor diensten: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer dienstverleners en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op het verlenen van andere diensten dan die welke vallen onder overheidsopdracht voor werken

               […]

overheidsopdracht voor werken: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a.            de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van werken die betrekking hebben op een van de in bijlage II van richtlijn 2014/24/EU bedoelde activiteiten,

b.            de uitvoering of het ontwerp en de uitvoering van een werk, of

c.            het laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst die een beslissende invloed uitoefent op het soort werk of het ontwerp van het werk

               […]

werk: het product van het geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen.

En artikel 2.18 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1.            Indien een voorgenomen werk of een voorgenomen aankoop van diensten kan leiden tot overheidsopdrachten die in afzonderlijke percelen worden geplaatst, neemt de aanbestedende dienst de geraamde totale waarde van deze percelen als grondslag.

2.            Indien de samengestelde waarde van de percelen, bedoeld in het eerste lid, gelijk is aan of groter is dan het in de artikelen 2.1, 2.2, 2.3 of 2.6a bedoelde bedrag, is het bij of krachtens deel 2 van deze wet bepaalde van toepassing op de plaatsing van elk perceel.

3.            Het tweede lid is niet van toepassing op:

a.            overheidsopdrachten voor werken waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 1 000 000, exclusief omzetbelasting,

b.            overheidsopdrachten voor diensten waarvan de geraamde waarde niet meer bedraagt dan € 80 000, exclusief omzetbelasting,

mits de totale geraamde waarde van de onder a of b bedoelde percelen gezamenlijk niet meer bedraagt dan 20% van de totale waarde van alle percelen.

Artikel 2.18 lid 1 Aanbestedingswet 2012 noemt (dus) ‘een voorgenomen werk’.

Ontwerp (-en) voldoet niet aan de wettelijke definitie van een ‘werk’ ex artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 voornoemd. ‘Ontwerpen’, denk bijvoorbeeld aan CPV 71200000-0, is (immers) aanbestedingsrechtelijk (ook) een ‘dienst’, en komt overigens (dan) ook niet voor op (de activiteiten van) bijlage II van richtlijn 2014/24/EU.

En artikel 2.18 lid 3 sub a Aanbestedingswet 2012 noemt (dus) ‘overheidsopdrachten voor werken’.

Bij (de aankoop van) ontwerp is sprake van een ‘overheidsopdracht voor diensten’. En dus niet van een ‘overheidsopdracht voor werken’ volgens de definitie ex artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 voornoemd. Een ‘ontwerper’ is (immers) aanbestedingsrechtelijk (ook) geen ‘aannemer’.

Afrondend, en wellicht ten overvloede, artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.