zondag 30 juli 2023

Spijkers op laag water

Het vonnis Rechtbank Amsterdam 13 juli 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:4454 is voor de praktijk van belang, aangezien de inkoper doorgaans de gunningsbeslissingen opstelt:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2023:4454

4.5.         Unique heeft nog aangevoerd dat de beoordelingscommissies de mogelijkheid is ontnomen om nog eens te reflecteren en heroverwegen of zij nog achter haar beoordeling stond, door de senior inkoper de gunningsbrieven te laten opstellen. Door die keuze is de dynamiek heel anders geworden dan zoals was aangekondigd, aldus Unique, maar daarmee zoekt zij echt spijkers op laag water. Als de commissie tijdens het plenaire overleg in consensus tot beoordeling van de inschrijvingen is gekomen (uitstekend, goed, voldoende enz.) die na weging daarvan leidt tot een ranking van de inschrijvers, is de beoordeling voltooid. Wat daarna volgt, is verslaglegging van de beoordeling. Aanbestedingsrechtelijk is er geen verplichting tot het bieden van gelegenheid voor reflectie en heroverweging. Nog los van de vraag of de zorgvuldige beoordeling op die wijze niet achteraf beïnvloed wordt door elementen die niet in de beoordeling betrokken dienen te worden.

Een terecht oordeel.

Maar ik blijf er bij.

(De instelling van) Een beoordelingscommissie of beoordelingsteam o.i.d. is niet wettelijk voorgeschreven. En ook niet noodzakelijk.

En in het voorkomend geval (dus) slechts voer voor discussie en geschillen.

Zie (immers):

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/consensus.html

dinsdag 25 juli 2023

(G) Een parallel met het aanbestedingsrecht

Ik ben het eens met navolgende rechtsoverweging van Rechtbank Noord-Nederland 21 juli 2023, ECLI:NL:RBNNE:2023:3037, dat het aanbestedingsrecht in beginsel niet van toepassing is op een verkoopprocedure:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2023:3037


4.7.         Voor zover Roemte een parallel trekt met het aanbestedingsrecht gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Het aanbestedingsrecht is niet van toepassing op een verkoopprocedure zoals de onderhavige. In het aanbestedingsrecht is immers in de meeste gevallen sprake van de inkoop van diensten, goederen dan wel werken, terwijl het in de onderhavige procedure gaat om de verkoop van een onroerende zaak. De door Roemte in de dagvaarding en ter zitting genoemde jurisprudentie aangaande manipulatieve inschrijvingen is naar voorlopig oordeel dan ook niet - ook niet bij wijze van parallelwerking - van toepassing op het onderhavige geschil.

Zolang er bij een verkoopprocedure maar geen sprake is van een ‘overheidsopdracht’ of ‘concessieopdracht’.

Zie bijvoorbeeld artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Het ‘bieden van gelijke kansen’ komt overigens (ook) niet uit het aanbestedingsrecht.

Zie daartoe:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/politiek-bedrijven.html 

woensdag 19 juli 2023

Een armatuur is geen complex samengesteld object

Artikel 2.76 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:


3.            Een aanbestedende dienst verwijst in de technische specificaties niet naar een bepaald fabrikaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is.

4.            Een aanbestedende dienst kan de melding of verwijzing, bedoeld in het derde lid, opnemen in de technische specificatie indien:

a.             een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht door toepassing van het eerste lid niet mogelijk is en

b.            deze melding of verwijzing vergezeld gaat van de woorden «of gelijkwaardig».

Een fabrikant en leverancier van LED-armaturen voor openbare verlichting (Orange Lighting) voelt zich benadeeld door de aanbesteding van een bestek waarin verschillende merken en typen LED-armaturen worden voorgeschreven.

In de aanbestedingsstukken is wel bepaald, dat het inschrijvers ook is toegestaan om LED-armaturen aan te bieden die gelijkwaardig zijn aan de in het bestek genoemde merken en typen.

Orange Lighting heeft niet op de aanbestedingsprocedure ingeschreven. Zij is immers geen aannemer. Voor Orange Lighting is de aanbesteding echter wel van groot belang, omdat zij als toeleverancier van een aannemer de LED-armaturen wil leveren. Door in het bestek te verwijzen naar merken en typen LED-armaturen van concurrenten heeft zij daartoe geen eerlijke kans gekregen. Aannemers zullen immers uit angst voor ongeldigheid van de inschrijving veiligheidshalve voor de voorgeschreven merken en typen gaan, en niet voor de ‘gelijkwaardigheid’.

Orange Lighting is dan ook een kort geding gestart en heeft onder meer gevorderd, dat de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken.

De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft de vorderingen van Orange Lighting afgewezen omdat de bepalingen uit de Aanbestedingswet 2012, waaronder artikel 2.76 lid 3, en de aanbestedingsrechtelijke beginselen zich uitsluitend richten op bescherming van de belangen van (potentiële) inschrijvers. Orange Lighting is volgens de voorzieningenrechter geen (potentiële) inschrijver maar een derde/buitenstaander.

Hof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5643 denkt daar, in hoger beroep, anders over, en meent ook, dat een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht mogelijk is:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2023:5643

3.3          Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden ook het belang van Orange Lighting door artikel 2.76 lid 3 Aw 2012 wordt beschermd, mede gelezen tegen de achtergrond van artikel 42 lid 4 van Richtlijn 2014/24 [.] en in het licht van Richtlijn 2007/66/EG [.] zoals onder meer uitgelegd door het HvJ EU in de zaak Fastweb [.]. Daarvoor vindt het hof van belang dat het verbod van artikel 2.7.6 lid 3 Aw 2012 op verwijzing naar merken en types duidelijk is gekoppeld aan de bevoordeling/benadeling van bepaalde ondernemingen en bepaalde producten die daarvan het gevolg kan zijn. Daarmee is de kring van belanghebbenden in een geval als dit naar het voorlopig oordeel van het hof ruimer dan de (potentiële) inschrijvers op de aanbesteding. Orange Lighting heeft de benadeling die voor haar door deze wijze van verwijzing in het Bestek dreigt voldoende aannemelijk gemaakt. De verwijzing door de Gemeente naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 26 april 2022[.], gaat mank omdat het daar om een andere situatie ging, namelijk om een teleurgestelde inschrijver die de aanbestedende dienst verweet de verkeerde zaken te hebben uitgevraagd met als gevolg dat zijn waterstofvoertuig van de opdracht werd uitgesloten. Orange Lighting heeft dus, anders dan de voorzieningenrechter oordeelde, een voldoende belang bij haar vorderingen.

[…]

3.11        Tegenover deze gemotiveerde betwisting door Orange Lighting heeft de Gemeente onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom zij in haar Offerte-aanvraag heeft moeten verwijzen naar merken en typen armaturen en deze armaturen niet functioneel en/of technisch kon specificeren. Het had op haar weg gelegen om meer concreet toe te lichten waarom functioneel/technisch uitvragen voor haar niet mogelijk was geweest. Zij is echter, ook in hoger beroep terwijl Orange Lighting haar betwisting met concrete voorbeelden heeft gestaafd, in algemeenheden blijven steken. Dat het voor de Gemeente mogelijk was om zonder verwijzing naar merk en type, de LED-armaturen functioneel en/of technisch te omschrijven, blijkt naar het voorlopig oordeel van het hof bovendien niet alleen uit haar eigen Handboek Openbare Ruimte maar ook uit het door de Gemeente in deze aanbesteding gehanteerde Toetsingsprotocol/Verificatietabel. Het Handboek bevat immers (functioneel opgeschreven) eisen die de Gemeente in het Bestek had kunnen uitvragen en de in het Toetsingsprotocol opgenomen toetsingsaspecten voor de gelijkwaardigheid bevatten kenmerken die op een begrijpelijke en nauwkeurige wijze functioneel en/of technisch zijn te onderschrijven. Als de Gemeente wel in staat is dat in haar Handboek en in het gelijkwaardigheids-protocol te omschrijven, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet te begrijpen waarom dat niet ook in het Bestek had gekund. Dat dat zou hebben geleid tot een zo enge omschrijving van de opdracht dat daardoor de mededinging zou zijn beperkt, is in het licht van het voorgaande niet voldoende aannemelijk geworden. De Gemeente heeft het betoog van Orange Lighting dat een armatuur geen complex samengesteld object is, daarvoor onvoldoende weersproken.

3.12        Dit betekent dat de Gemeente het verbod om naar merken en typen te verwijzen, zoals neergelegd in artikel 2.7.6 lid 3 Aw 2012, heeft overtreden. De Gemeente kan zich niet met succes op de (aanwezigheid van de) aanvullende voorwaarden/uitzonderingsmogelijkheden onder (i) en (ii) (rov. 3.4) beroepen. […] Nu de Gemeente in strijd met het verwijzingsverbod heeft gehandeld, handelt zij daarmee onrechtmatig tegenover Orange Lighting en zal het hof de primaire vordering onder i dan ook toewijzen. […]

Het Hof gebiedt de gemeente dan ook de aanbestedingsprocedure  per direct in te trekken of te staken en gestaakt te houden.

Dat het Europese aanbestedingsrecht niet alleen geschreven is voor ‘(potentiële) inschrijvers’ volgt bijvoorbeeld ook uit artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

En artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU:

„ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

Een ‘inschrijver’ is daarbij ‘een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend’ volgens artikel 2 lid 1 sub 11 Richtlijn 2014/24/EU.

Zie ook artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.

En in dit soort gevallen zijn overigens ook de ‘vrij verkeer bepalingen’ van het VWEU in het geding. Met het voorschrijven van ‘internationale merken’ zal niet snel sprake zijn van een ‘zuiver interne situatie’.

Ik kan me dus wel vinden in het arrest.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/07/on-voldoende-nauwkeurig.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2014/06/niet-handig.html 

dinsdag 18 juli 2023

Niet nietig

Een interessante benadering in Rechtbank Limburg 17 mei 2023, ECLI:NL:RBLIM:2023:3086:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2023:3086

4.19.       De rechtbank is van oordeel dat in dit geval niet kan worden aangenomen dat hier sprake is van een situatie waarin bij voorbaat vaststond of redelijkerwijze mocht worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking zou kunnen komen voor de aankoop. Op voorhand kan bijvoorbeeld niet worden uitgesloten dat er belangstelling bestaat bij bijvoorbeeld een partij die geïnteresseerd is in langdurig verpachte grond bij wijze van belegging. Dat betekent dat een openbare selectieprocedure als bedoeld in het Didam-arrest had moeten worden gevolgd, wat evenwel niet het geval is. Dat betekent dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen op een wijze die niet in overeenstemming is met de eisen die voortvloeien uit de mededingingsmaatstaf uit het Didam-arrest. Deze normschending bestaat aldus uit de niet-naleving van de verplichting om de bedoelde openbare selectieprocedure te volgen, welke procedure is gericht op het voorkomen van schending van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van één of meer concrete (rechts)perso(o)n(en); de normschending is niet gelegen in een daadwerkelijke schending van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van enige concrete rechtspersoon. Anders gezegd: de normschending is van formeelrechtelijke en niet van materieelrechtelijke aard.

4.20.       De rechtbank is - anders dan de gemeente - van oordeel dat deze normschending niet kan leiden tot nietigheid als bedoeld in artikel 3:40 BW en heeft daartoe als volgt overwogen.

De normschending ziet op de totstandkomingsfase van de koopovereenkomst en wordt derhalve bestreken door het tweede en het derde lid van artikel 3:40 BW.

In dit geval is sprake van een situatie waarin de betrokken wetsbepaling (artikel 3:14 BW in verbinding met het gelijkheidsbeginsel) noopt tot het volgen van een openbare selectieprocedure om schending van het gelijkheidsbeginsel in materiële zin te voorkomen. Daarbij moet worden aangenomen dat in het algemeen niet op voorhand (a) is gegeven dat er daadwerkelijk een potentiële gegadigde is en (b) dat die potentiële gegadigde dan een reële kans zou hebben (gehad) op het aangaan van de koopovereenkomst. Met andere woorden: bestaat in het gegeven geval een gepasseerde, geïnteresseerde gegadigde en zou die de contractspartij hebben kunnen en moeten worden in plaats van degene die dat daadwerkelijk geworden is?

Dat wil zeggen dat aan de vastgestelde normschending - het niet volgen van een openbare selectieprocedure - niet in alle gevallen hoeft te zijn gekoppeld dat daadwerkelijk sprake is van materiële schending van het gelijkheidsbeginsel. Nu de normschending - zoals reeds hierboven overwogen - van formeelrechtelijke aard is terwijl deze niet zonder meer tot daadwerkelijke schending van de materiële norm hoeft te leiden, moet worden aangenomen dat de geschonden norm niet de strekking heeft de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten als bedoeld in het derde lid van artikel 3:40 BW. Deze uitleg leidt bovendien tot het resultaat dat de rechtszekerheid met betrekking tot onroerend goed niet onnodig wordt aangetast; bij een uitleg zoals de gemeente heeft verdedigd zou immers het enkele niet volgen van een openbare selectieprocedure tot nietige koopovereenkomsten leiden en dat zelfs in gevallen waarin in werkelijkheid helemaal geen sprake zou zijn van enige daadwerkelijke schending van het gelijkheidsbeginsel in materiële zin.

Ik kan dat wel volgen en waarderen.

Het ‘formele gelijkheidsbeginsel’ dat (slechts) dient om schending van het ‘materiële gelijkheidsbeginsel’ te voorkomen.

Ik motiveer de ‘niet nietigheid’ en de ‘niet vernietigbaarheid’ anders in:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/03/nietig.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/04/vernietiging.html 

woensdag 12 juli 2023

Feitelijk gegund op basis van de laagste prijs

Wanneer er ‘kwaliteitscriteria’ in de zin van artikel 67 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU en artikel 2.115 Aanbestedingswet 2012 aan de orde zijn, kan er nooit sprake zijn van feitelijk gegund […] op basis van de laagste prijs zoals Rechtbank Noord-Holland 5 juli 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:6266 overweegt:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2023:6266

4.9.         De door de gemeente uitgevoerde wijze van beoordelen, zoals hiervoor beschreven, komt overeen met de omschrijving in de Inschrijvingsleidraad. Uit de uitkomst van de hiervoor weergegeven berekeningswijze blijkt echter, ondanks dat de gemeente in de Inschrijvingsleidraad benadrukt dat zij grote waarde hecht aan kwaliteit en dat bij het bepalen van de score kwaliteit voor 60% meeweegt en de prijs voor 40%, dat door de toepassing van verschillende schalen voor de score op kwaliteit (schaal 0-10) en op prijs (schaal 0-100) de prijs feitelijk aanzienlijk zwaarder meegewogen is dan de kwaliteit.

4.10.       Bij een maximale score op beide onderdelen (6,00 voor kwaliteit en 40,00 voor prijs) leidt de gehanteerde berekeningswijze ertoe dat het gunningscriterium ‘prijs’ meetelt voor afgerond 87% terwijl het gunningscriterium ‘kwaliteit’ slechts voor 13% wordt meegewogen, zoals door Munckhof ter zitting is voorgerekend.

4.11.       Dat de gehanteerde beoordelingssystematiek het gestelde gevolg heeft gehad, blijkt nog duidelijker bij nadere beschouwing van de voorlopige gunningsbeslissing voor perceel 2. Hieruit volgt dat de beoogd winnende inschrijver, op het onderdeel ‘kwaliteit’ slechts een score van 2,40 heeft behaald, op basis van een rapportcijfer 4 (voldoende), terwijl Munckhof die als tweede is geëindigd, een score van 5,40 heeft behaald op grond van een rapportcijfer 9 (goed). Door de gehanteerde verschillende schalen voor de score op kwaliteit en prijs heeft dat echter geleid tot gewogen eindscores van 42,40 voor de beoogde winnaar van deze aanbesteding en 40,14 voor Munckhof, terwijl de winnaar op kwaliteit dus beduidend lager heeft gescoord.

4.12.       Met dit voorbeeld is voldoende aannemelijk geworden dat het gevolg van de gehanteerde beoordelingswijze is dat de gemeente feitelijk gegund heeft op basis van de laagste prijs. Op grond van artikel 2.114 lid 4 Aw 2012 had de gemeente dit in de aanbestedingsstukken moeten motiveren. Nu zij dit niet heeft gedaan is sprake van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken. Dit gebrek laat zich niet repareren door een herbeoordeling.

Bij gunning op (de economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld op basis van de) laagste prijs spelen feitelijk slechts de ‘kwaliteitscriteria’ (uitvoeringseisen) van het bestek of PvE.

Ik vind dat wel belangrijk om op te merken.

Immers, als twee inschrijvers kwalitatief gelijk scoren, en er wordt, volgens de transparant bekend gemaakte beoordelingsmethodiek, gegund aan de inschrijver die bijvoorbeeld € 1,00 goedkoper is, dan zou men ook kunnen denken, dat de aanbestedende dienst ‘feitelijk gegund heeft op basis van de laagste prijs’.

Dat is alsdan (echter) aanbestedingsrechtelijk (ook) niet het geval. 

vrijdag 7 juli 2023

Misbruik van bevoegdheid

Artikel 4.16 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:


Artikel 4.15, eerste lid, aanhef en onder a, is niet van toepassing indien de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf:

a.             van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen op grond van deze wet is toegestaan,

b.            de aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft bekendgemaakt, en

c.             de overeenkomst niet heeft gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste twintig kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van de bekendmaking van bedoelde aankondiging.

En gaat over de ‘vrijwillige (ex ante) aankondiging vooraf’. Ook wel ‘vrijwillige transparantie vooraf’ genoemd.

Als een aanbestedende dienst in het kader van (de) ‘vrijwillige transparantie vooraf’ geen aanbestedingsrechtelijke ‘rechtvaardiging’ heeft (geeft) zoals genoemd in artikel 4.17 lid 1 sub c Aanbestedingswet 2012:

De aankondiging, bedoeld in artikel 4.16, eerste lid, onder b, bevat tenminste de volgende gegevens:

[…]

c.             een rechtvaardiging van de beslissing om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie;

[…]

Dan handelt zij onrechtmatig. Meer concreet, in strijd met de wet.

Bij aanbestedende diensten die tevens bestuursorgaan zijn, speelt immers het verbod van détournement de pouvoir volgens artikel (3: 14 BW jo.) 3: 3 Awb, een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur:

Het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.

Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:3617.

En bij alle aanbestedende diensten, bestuursorgaan of niet, is het bepaalde in artikel 3: 13 leden 1 en 2 BW relevant:

1.            Degene aan wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar misbruikt.

2.            Een bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/07/welwillend.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/vrijwillige-transparantie-vooraf.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/12/giftig.html

  

donderdag 6 juli 2023

De ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’

De naam (benaming) ‘raamovereenkomst’ is niet ‘beschermd’.

Los van (de) ‘transparantie’, en daarmee verband houdende associaties bij, en verwachtingen van, anderen, mag je jouw overeenkomst dus ‘raamovereenkomst’ noemen, als jij dat wilt.

Maar, als je niet weet, wat de ‘hoeveelheden’ van, of aankopen binnen, jouw ‘raamovereenkomst’ in de uitvoering daarvan (zullen) zijn, dan mag je jouw overeenkomst niet een ‘aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst’ noemen, noch de suggestie daartoe wekken, want dat leidt tot onrechtmatigheid.

De aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst is immers volgens artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

“Een overeenkomst tussen één of meer aanbestedende diensten en één of meer ondernemers met het doel voor een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen opdrachten vast te leggen, met name wat de prijs en, in voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid betreft.”

En de raming van zo’n aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst vindt plaats volgens hetgeen bepaald is in artikel 5 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU:

“Bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem wordt uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voor de totale duur van de overeenkomst of het dynamisch aankoopsysteem voorgenomen opdrachten.”

Zie ook artikel 2.15 lid 3 Aanbestedingswet 2012:

“De aanbestedende dienst gaat bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst uit van de geraamde waarde van alle voor de duur van de raamovereenkomst voorgenomen overheidsopdrachten.”

De aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst is immers een bundeling van overheidsopdrachten volgens bijvoorbeeld HvJEU 19 december 2018 in zaak C-216/17 (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust en Coopservice):

62           […] De raamovereenkomst valt immers algemeen gesproken onder het begrip „overheidsopdracht” aangezien zij de diverse opdrachten waarop zij betrekking heeft, tot een geheel verenigt […].

En HvJEG 29 november 2007 in zaak C-119/06 (Commissie/Italië):

43              À cet égard, il convient de rappeler que, aux fins de définir le champ d’application des directives en matière de marchés publics, la Cour a consacré une interprétation extensive de la notion de marché public qui englobe les accords-cadres. Selon la Cour, un accord-cadre doit être considéré comme un «marché public» au sens de la directive concernée, dans la mesure où il confère une unité aux divers marchés spécifiques qu’il régit (voir, en ce sens, arrêt du 4 mai 1995, Commission/Grèce, C-79/94, Rec. p. I-1071, point 15).

En (aldus) HvJEG 4 mei 1995 in zaak C-79/94 (Commissie/Griekenland):

15           Aangaande het argument, ontleend aan de waarde van de betrokken opdrachten, zij opgemerkt, dat de kaderovereenkomst de diverse opdrachten waarop zij betrekking heeft, tot een geheel verenigt en dat de totale waarde van deze opdrachten meer dan 200 000 ECU bedraagt. Iedere andere uitlegging van artikel 5, lid 1, sub a, eerste streepje, van de richtlijn zou de mogelijkheid scheppen voor de betrokken diensten om de verplichtingen van de richtlijn te ontduiken, zoals de Commissie terecht heeft gesteld.

Vandaar (dus) ook het bepaalde in artikel 33 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

“Aanbestedende diensten kunnen raamovereenkomsten sluiten, mits zij de in deze richtlijn voorgeschreven procedures toepassen.”

Als je de tijdens de looptijd van de overeenkomst voorgenomen (deel-) opdrachten niet weet, dan kun je (ook) niet aanbestedingsrechtelijk ramen, handel je (dus) onrechtmatig, en is er (ook) geen sprake van een aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst.

Vaak zal bij zo’n alsdan beoogde ‘raamovereenkomst’ sprake zijn van een ‘gewone’ overheidsopdracht in de zin van artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

“Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.

Daar is niks mis mee.

En heeft ook zijn voordelen.

Denk aan het niet gebonden zijn aan een looptijd van de overeenkomst van in beginsel maximaal vier (4) jaar. En er bestaat ook geen verplichting tot vermelding (‘aankondiging’) van de maximumhoeveelheid of -waarde van de overeenkomst.

Het vorenstaande geldt ook voor de RAW-raamovereenkomst, die gelet op onder meer artikel 01.21.05 van de Standaard RAW Bepalingen 2020, (oorspronkelijk) bedoeld is als een aanbestedingsrechtelijke raamovereenkomst.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/11/ramen-met-een-onzekerheidsmarge.html