Flexibiliteit van marktpartijen in de respons op een uitvraag

Een aanbestedende dienst hoeft primair niet mededinging te creëren, concurrentie te bevorderen, of te zorgen voor marktwerking, want het gaat in basis om zijn inkoopbehoefte.

Zo blijkt maar weer eens uit het vonnis Rechtbank Noord-Holland 28 november 2024, ECLI:NL:RBNHO:2024:12113:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2024:12113

5.1.         Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst de vrijheid toekomt om de uitvraag in een aanbesteding en de modaliteiten van die aanbesteding te bepalen. De grenzen van die vrijheid worden bepaald door de Aanbestedingswet 2012, de Gids Proportionaliteit en de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht voor zover die daarin niet zijn opgenomen. Als na toetsing in kort geding blijkt dat een aanbestedende dienst bedoelde grenzen niet in acht heeft genomen, is er voor de voorzieningenrechter ruimte om in te grijpen. De aanbestedende dienst moet (potentiële) inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en transparantie betrachten in haar handelen. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers is bedoeld om een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de inschrijvers te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen.

5.2.         Bij de toepassing van dit kader in deze zaak stelt de voorzieningenrechter voorop dat het aan de aanbestedende dienst is om de keuze voor een plafondbedrag en de hoogte van dat bedrag te motiveren. De omvang van die motiveringsplicht kan van geval tot geval verschillen en hangt mede af van de vragen en opmerkingen die inschrijvers voorafgaand aan de inschrijving in inlichtingenrondes of op andere wijze hebben gemaakt.

[…]

5.9.         GINO heeft ter zitting omtrent deze door GGD HN gevolgde aanpak het volgende opgemerkt. In tegenstelling tot GGD HN zijn de andere met GGD HN vergelijkbare JGZ-organisaties (zie het als productie 8-1 overgelegde overzicht) wel transparant over hun bedoelingen en creëren zij voldoende mededinging. De JGZ-organisaties die kwaliteit inderdaad belangrijk vinden en de wegingsfactor van kwaliteit en prijs daarop ook hebben afgestemd, betalen ook voor de door hun gewenste kwaliteit. GGD HN stelt genoeg te hebben aan een basis en dat inschrijvers de vrijheid hebben om meer of minder kwaliteit te bieden, maar de gunningssystematiek heeft zij echter zo bepaald dat marktdeelnemers die kwaliteit zelf moeten betalen. Wensen en andere kwalitatieve onderdelen zoals bijvoorbeeld het aanbieden van een ontwikkelbudget om in de toekomst gezamenlijk te kunnen door-ontwikkelen, moet binnen het plafondbedrag blijven. GGD HN stelt dus wel in de aanbestedingsstukken dat zij kwaliteit belangrijk vindt en sterker nog, kwaliteit is allesbepalend omdat prijs geen onderscheidend vermogen zal hebben door het lage plafondbedrag, maar zij wil voor die kwaliteit niet betalen. Als GGD HN de markt kent, weet zij ook dat GINO dan niet kan inschrijven. Feitelijk vraagt GGD HN om een auto uit 2024, maar vindt de basis van een auto uit 2015 voldoende. Zo geldt voor de Commercial off the Shelf-software Kiddo’s+ van GINO dat de meeste wensen van GGD HN daarin al zijn opgenomen. GINO kan die onderdelen er niet uitslopen en zal die functionaliteiten, als zij wil meedingen, dus gratis moeten leveren. Andere marktpartijen kunnen wellicht in beperkte mate functionaliteiten uitzetten en ervoor kiezen deze dus maar niet aan te bieden. Als GGD HN deze functionaliteiten dan toch wil, zal zij er dubbel en dwars voor moeten betalen, of de functionaliteit wordt wel aangeboden maar er wordt beknibbeld op de uitvoering. GINO heeft benadrukt dat GGD HN niet lijkt te beseffen dat de leverancier in beperkte vorm kan nakomen, maar dat dat niet overeenkomstig de wens is van GGD HN en dat zij wederom in een conflictsituatie zal komen met de aannemer. GINO heeft in dat verband gewezen op het evaluatieonderzoek van Andersson Elffers Felix naar ICT-projecten bij de overheid. Als GGD HN transparant is over haar bedoelingen en mededinging wil creëren, dan doet zij niet voorkomen in haar gunningssystematiek dat zij kwaliteit (65% +) belangrijk vindt, maar dat zij de prijs belangrijk vindt. Zij kan aan prijs dan een hogere wegingsfactor hangen. Er vindt dan wél marktwerking plaats op de uiterst beperkte markt voor levering en dienstverlening van een DD JGZ.

5.10.       Dit betoog van GINO illustreert de juistheid van de stelling van GGD HN dat GINO zichzelf tot maatman heeft gesteld. GINO heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat het voor marktpartijen niet mogelijk is om onder het door GGD HN gestelde plafond een basisapplicatie te leveren die aan de eisen voldoet en daarnaast nog, in meer of mindere mate, tegemoet te komen aan de door GGD HN gestelde functionele wensen. Zij heeft gesteld dat dit voor haar niet mogelijk is, omdat zij een plankapplicatie aanbiedt waarin de meeste van die wensen al standaard zijn opgenomen en zij die die er niet kan uithalen. GINO heeft de opstelling van GGD HN getypeerd met de woorden “zij wil die extra functionaliteit wel hebben, maar ze wil er niet voor betalen”. Die omschrijving miskent dat wat GGD HN vooral wil is dat wordt voldaan aan haar behoefte binnen strakke budgettaire grenzen. In de typologie van GINO: “zij zou die functionaliteit graag willen hebben maar kan er niet meer voor betalen dan ze ter beschikking heeft”. Anders gezegd: GGD HN wenst aanbieders die de flexibiliteit hebben om op haar behoefte in te spelen. Dat moet een aanbestedende dienst vrij staan, zeker in een tijdperk waarin de overheidsfinanciën onder druk staan, zoals hier onweersproken het geval is. Flexibiliteit van marktpartijen in de respons op een uitvraag heeft aldus op zichzelf ook waarde, waarop geconcurreerd kan worden.

[…]

5.18.       […] GGD HN heeft in haar betoog in het onderhavige geding voldoende aannemelijk gemaakt hoe zij tot het door haar gestelde plafondbedrag is gekomen. GINO had haar betoog dat dit prijsplafond disproportioneel is kracht kunnen bijzetten door (met gebruik van licentieprijzen van vergelijkbare standaard applicaties, te verwachten kosten van implementatie, conversie, opleiding en onderhoud, omgerekend naar de data in de opdracht) een betoog te ontwikkelen dat voeding kon geven aan de gedachte dat ook ditmaal een financieel débacle voor GGD HN op de loer ligt. Dit heeft GINO niet gedaan. De enkele verwijzing naar een rapport over veelgemaakte fouten bij ICT-projecten bij de overheid, kan wat dat betreft geen zelfstandige leidraad zijn.

Zie bijvoorbeeld ook HvJEU 25 oktober 2018 in zaak C-413/17 (Roche Lietuva):

29           Ten tweede volgt uit deze bepaling dat de Unieregelgeving met betrekking tot technische specificaties een ruime beoordelingsmarge aan de aanbestedende dienst laat in het kader van de formulering van de technische specificaties van een opdracht.

30           Die beoordelingsmarge wordt gerechtvaardigd door het feit dat het de aanbestedende diensten zijn die het beste op de hoogte zijn van welke leveringen zij nodig hebben en het beste geplaatst zijn om de eisen te bepalen waaraan moet worden voldaan om de gewenste resultaten te bereiken.

En Rechtbank Midden-Nederland 17 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2212:

4.20.2.   Maar ook als dit wel als een alternatief zou kunnen worden gezien, dan kan dit Siemens Mobility niet baten, omdat dit dan, zoals NedTrain aanvoert en Alstom Transport onderschrijft, geen redelijk, met de nadruk op redelijk, alternatief is. Daarbij wordt het volgende betrokken. Het kan allereerst, zoals NedTrain betoogt, niet zo zijn dat NedTrain wordt gedwongen om een geheel andere opdracht dan waaraan zij behoefte heeft aan te besteden, omdat die opdracht dan wel in concurrentie kan worden aanbesteed. De contractsvrijheid verzet zich daartegen. […]

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/02/de-inkoopbehoefte-van-de-aanbestedende.html 

De ratio van het EU-aanbestedingsrecht

Als men meent, dat de negatieve ratio, het ‘waarom’ en het ‘doel’, van het Europese (EU-) aanbestedingsrecht, ‘het tegengaan van favoritisme, willekeur, vriendjespolitiek en nepotisme’ is. En de positieve ratio, ‘het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen’.

Dan is het wellicht verklaarbaar, dat men er voorstander van is, om onder de Europese drempelbedragen door of vanwege het EU-aanbestedingsrecht geïnspireerde nationale aanbestedingsprocedures toe te passen.

De werkelijkheid is echter anders.

De negatieve ratio van het EU-aanbestedingsrecht is immers:

‘Voorkomen dat de aanbestedende diensten van de EU-lidstaten bij opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde de voorkeur geven aan nationale ondernemers’.

En de positieve ratio:

‘Een open interne EU-markt zonder grenzen door de openstelling van opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde voor mededinging’.

Zie daartoe bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

HvJEU 28 april 2022 in zaak C‑642/20 (Caruter):

42           […] en ondermijnt aldus het met de Uniewetgeving ter zake nagestreefde doel om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen te vergemakkelijken (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 27).

En r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):

Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]

En dan blijkt er dus ook geen noodzaak, om onder de Europese drempelbedragen door of vanwege het EU-aanbestedingsrecht geïnspireerde nationale aanbestedingsprocedures toe te passen.

Als men niet de juiste ratio van het EU-aanbestedingsrecht voor ogen heeft, dan kan het ook voorkomen, dat men meent, dat uit het EU-aanbestedingsrecht primair een ‘mededingingsverplichting’ volgt. En dat men op grond daarvan de ‘mededingingsnorm’ of ‘mededingingsverplichting’ volgens de (louter) Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’, denk daarbij aan de arresten Didam-I en Didam-II, volstrekt aannemelijk vindt.

In het EU-aanbestedingsrecht gaat het echter primair niet om ‘mededinging’, maar om, zie ook hierboven, ‘de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging’. Met name ‘om het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden’. Zo’n (bij voorbaat) voorkeur houdt de grenzen namelijk dicht, en nationale markten op slot.

Zie bijvoorbeeld ook r.o. 22 van HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme GmbH). En/of HvJEG 13 december 2007 in zaak C-337/06 (Bayerischer Rundfunk e.a.):

38           Het Hof heeft geoordeeld dat de coördinatie op gemeenschapsrechtelijk niveau van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten ertoe strekt belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden (reeds aangehaalde arresten University of Cambridge, punt 16, en Commissie/Frankrijk, punt 41).

39           Meer in het bijzonder met betrekking tot overheidsopdrachten voor dienstverlening heeft het Hof de nadruk gelegd op ditzelfde hoofddoel, te weten het vrije verkeer van diensten en de openstelling voor een onvervalste en zo groot mogelijke mededinging in de lidstaten (zie in die zin arrest van 11 januari 2005, Stadt Halle en RPL Lochau, C-26/03, Jurispr. blz. I-1, punten 44 en 47).

Het is overigens ook ondenkbaar, dat de betreffende ‘coördinatie- en procedurebepalingen’ uit de EU-aanbestedingsrichtlijnen iets inhoudelijks aan ‘mededinging’ (‘concurrentie’) zouden (kunnen) doen. Daar zijn namelijk ondernemers en inschrijvers voor nodig. Een aanbestedende dienst kan dan ook niet verplicht worden tot ‘mededinging’ (‘concurrentie’), want heeft daar geen invloed op. Een aanbestedende dienst kan wel verplicht worden tot een ‘oproep tot mededinging’. Zie bijvoorbeeld artikel 49 Richtlijn 2014/24/EU.

In voornoemd verband is het grondrecht als vastgelegd in artikel 21 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie relevant:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen ervan, is iedere discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

En ook het daarmee verband houdende artikel 18 VWEU:

Binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, is elke discriminatie op grond van nationaliteit verboden.

Het Europees Parlement en de Raad kunnen, volgens de gewone wetgevingsprocedure, regelingen treffen met het oog op het verbod van bedoelde discriminaties.

De ‘openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging’ heeft dus ook een fundamenteel karakter. Men kan daarom bij een bovendrempelige overheidsopdracht niet zonder een geldige, op de EU-aanbestedingsrichtlijnen gebaseerde, reden de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden.

Vandaar ook een ‘transparantieverplichting’ bij een onderdrempelige overheidsopdracht met een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’. Zie bijvoorbeeld HvJEU 20 maart 2018 in zaak C-187/16 (Commissie/Oostenrijk):

104         Niettemin is het vaste rechtspraak dat de fundamentele regels en de algemene beginselen van het VWEU - met name het beginsel van gelijke behandeling en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting - van toepassing zijn op de gunning van opdrachten die gelet op hun waarde niet binnen de werkingssfeer van de richtlijnen inzake de gunning van overheidsopdrachten vallen, voor zover met die opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang is gemoeid (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bij een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ zijn immers ook andere dan slechts nationale ondernemers in het spel.

Het in artikel 21 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en artikel 18 VWEU neergelegde ‘discriminatieverbod’ is niet hetzelfde als het aanbestedingsrechtelijke ‘gelijkheidsbeginsel’ in de zin van het 'beginsel van gelijke behandeling'.

Het gaat bij beide wel om, van het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening afgeleide, beginselen van aanbestedingsrecht. Zie bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU en artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU.

Maar het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel in de zin van het 'beginsel van gelijke behandeling' heeft betrekking op een gelijke behandeling van ‘inschrijvers’. Zie bijvoorbeeld r.o. 110 van HvJEG 29 april 2004 in zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta):

Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden.

In het EU-aanbestedingsrecht is een ‘inschrijver’, zie artikel 2 lid 1 sub 11 van Richtlijn 2014/24/EU:

“een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend.”

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/dezelfde-kansen-voor-inschrijvers.html

Het ‘discriminatieverbod’ is ook niet (het) ‘gelijke gevallen, gelijk behandelen’. Een Italiaanse ondernemer is bijvoorbeeld niet gelijk aan een Nederlandse ondernemer. Toch mag een aanbestedende dienst bij een bovendrempelige overheidsopdracht niet zonder een geldige, op de EU-aanbestedingsrichtlijnen gebaseerde, reden de voorkeur geven aan een Nederlandse ondernemer. De nationale wetgever en/of een rechter mag dat naar de huidige stand van het recht overigens ook niet. Daar zal, zie artikel 18 VWEU, (dus) eerst de Europese wetgever aan te pas moeten komen.

Het EU-aanbestedingsrecht kent verder geen ‘(formeel) gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen’.

Het EU-aanbestedingsrecht is, in tegenstelling tot de ‘mededingingsverplichting’ volgens de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’, ook niet gebaseerd op een of meer algemene beginselen van behoorlijk bestuur. En geldt ook voor aanbestedende diensten die geen bestuursorgaan zijn.

Ook vindt het EU-aanbestedingsrecht in het voorkomend geval toepassing, wanneer een aanbestedende dienst geen ‘publieke taken’ uitvoert. Of bijvoorbeeld als ondernemer handelt.

Het staat een ieder vrij om een ‘mededingingsverplichting’ te lezen in het EU-aanbestedingsrecht. En misschien bestaat er ook wel, afhankelijk van de definitie die gehanteerd wordt, een ‘mededingingsverplichting’. Maar er is geen aannemelijke onderbouwing, waarom zo’n ‘mededingingsverplichting’ gelijk is, of zou zijn, aan de ‘mededingingsnorm’ c.q. ‘mededingingsverplichting’ volgens de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’.

Het EU-aanbestedingsrecht hoort en past dan ook niet in de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-aangelegenheid’. De overheidsopdracht uit het EU-aanbestedingsrecht dus ook niet.

Hoe dan ook.

Hoe goed en sociaal het ‘samen zullen we alles (ver-) delen’ volgens de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’ wellicht ook bedoeld is. Het levert de nodige (administratieve) lasten op.

Daarbij lijken diverse mensen het (waarom en doel) ook niet (meer) te begrijpen:

“Grond kopen van een gemeente? Dat is toch alleen maar voor projectontwikkelaars?”

 “Snippergroen voor mijn huis kopen? Ach jongen, ik ben allang blij als ik mijn vaste lasten en mijn eten kan betalen.”

En diverse, ook bij de overheid werkende, mensen zien en ervaren, zo is mijn praktijkbeleving, alleen maar een toenemende stroom van bureaucratische voorschriften en procedurele regels.

De maatschappelijke waarde van de ‘mededingingsverplichting’ volgens de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’ lijkt (dus) niet algemeen gezien te worden. En ook niet als zodanig algemeen ervaren te worden. Van een algemeen aanvaard draagvlak lijkt zodoende geen sprake.

Hetgeen wellicht ook begrijpelijk is bij een niet door wetgeving tot stand gekomen ‘mededingingsverplichting’.

Als de ratio van het EU-aanbestedingsrecht niet goed wordt uitgedragen, dan zou het EU-aanbestedingsrecht zomaar onterecht de schuld kunnen krijgen van de (betreffende lasten van de) ‘mededingingsverplichting’ volgens de Nederlandse ‘het bieden van gelijke kansen-jurisprudentie’.

Dat zou dan ten koste van de EU gaan.

En dat kunnen we, meen ik, nu, in deze tijd, niet gebruiken.

Lees, in verband met mijn zorgen omtrent de EU, ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/11/onverantwoord-nationalisme.html

en:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/03/denkend-aan.html

  

Een wettelijke verplichting om het UEA toe te passen

Behalve wanneer het ARW 2016 wordt toegepast, zijn er bij ‘nationale’ aanbestedingsprocedures onder het Europese drempelbedrag geen verplichte (‘dwingende’) uitsluitingsgronden.

Zie voor ‘uitzondering ARW 2016’ voornoemd, bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 7.7.1 ARW 2016 en artikel 2.13.1 ARW 2016 rechterkolom.

Als in een ‘nationale’ aanbestedingsprocedures onder het Europese drempelbedrag vrijwillig, of verplicht volgens het ARW 2016, uitsluitingsgronden worden toegepast, dan heeft de aanbestedende dienst van doen met het bepaalde in artikel 1.19 Aanbestedingswet 2012:

1.            Aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven die uitsluitingsgronden of geschiktheidseisen stellen, verlangen van een ondernemer dat hij bij zijn verzoek tot deelneming of zijn inschrijving met gebruikmaking van het daartoe vastgestelde model een eigen verklaring indient en geven daarbij aan welke gegevens en inlichtingen in de eigen verklaring moeten worden verstrekt.

2.            De artikelen 2.55, 2.84, 2.85 en 2.102 zijn van overeenkomstige toepassing.

Bij een Europese aanbestedingsprocedure, vanaf het Europese drempelbedrag, gelden er, ingevolge artikel 2.86 Aanbestedingswet 2012, verplichte (‘dwingende’) uitsluitingsgronden.

En vindt het bepaalde in artikel 2.85 lid 1 Aanbestedingswet 2012 toepassing:

De aanbestedende dienst verlangt van een ondernemer dat hij bij zijn verzoek tot deelneming of zijn inschrijving met gebruikmaking van het daartoe vastgestelde model een eigen verklaring indient en geeft daarbij aan welke gegevens en inlichtingen in de eigen verklaring moeten worden verstrekt.

Inzake de ‘eigen verklaring’ voornoemd is het bepaalde in artikel 2.84 Aanbestedingswet 2012 relevant:

1.            Een eigen verklaring is een verklaring van een ondernemer waarin deze aangeeft:

a.             of uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn;

b.            of hij voldoet aan de in de aankondiging of in de aanbestedingsstukken gestelde geschiktheidseisen;

c.             of hij voldoet of zal voldoen aan de technische specificaties en uitvoeringsvoorwaarden die milieu en dierenwelzijn betreffen of die gebaseerd zijn op sociale overwegingen;

d.            of en op welke wijze hij voldoet aan de selectiecriteria.

2.            De gegevens en inlichtingen die in een verklaring kunnen worden verlangd en het model of de modellen van die verklaring worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vastgesteld.

En de daarin genoemde ‘algemene maatregel van bestuur’ is het ‘Aanbestedingsbesluit’:

https://wetten.overheid.nl/BWBR0032919/2022-01-01/0

Artikel 2 lid 3 van het Aanbestedingsbesluit luidt als volgt:

Het model of de modellen van de eigen verklaring worden vastgesteld bij ministeriële regeling.

De ‘ministeriële regeling’ voornoemd is oorspronkelijk de ‘Regeling van de Minister van Economische Zaken van 23 juni 2016, nr. WJZ/16087848, tot wijziging van de Regeling modellen eigen verklaring’ die thans de ‘Regeling modellen eigen verklaring’ wordt genoemd:

https://wetten.overheid.nl/BWBR0033051/2016-07-01/0

In artikel 1 van de Regeling modellen eigen verklaring is het volgende bepaald:

Als model voor de eigen verklaring, bedoeld in artikel 2.84 van de Aanbestedingswet 2012, wordt aangewezen het standaardformulier, bedoeld in bijlage 2, van de Uitvoeringsverordening (EU), nr. 2016/7 van de Commissie van 5 januari 2016 houdende een standaardformulier voor het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (PbEU 2016, L3), met uitzondering van deel IV, onderdelen A tot en met D, van dat formulier.

In het voorkomend geval geldt dus een wettelijke verplichting voor de aanbestedende dienst om het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) toe te passen. 

En nu?

Didam-II is gewezen.

Het gaat om Hoge Raad 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2024:1661

Het ‘Het hof zoekt voor de sanctie van vernietiging aansluiting bij het aanbestedingsrecht.’ uit r.o. 3.7 van het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2796 gaat bij de Hoge Raad niet op.

Onder wet in artikel 3:40 BW is uitsluitend te verstaan, wetgeving in formele zin en bepalingen die op een uitdrukkelijke delegatie van de formele wetgever berusten. En artikel 3:40 lid 2 BW heeft betrekking op rechtshandelingen die in strijd met een dwingende wetsbepaling zijn. Een koopovereenkomst die in strijd met de ‘Didam-regels’ is gesloten, is dan ook niet op die grond nietig of vernietigbaar.

Verder kan een gemeente in beginsel onrechtmatig jegens een (potentiële) gegadigde handelen en dienaangaande schadeplichtig zijn.

Zie ook deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/11/didam-ii.html

De Hoge Raad komt mij stellig over.

En doet ook geen ‘oproep’ aan de wetgever.

Een rol van de wetgever lijkt me na Didam-II ook wishful thinking. Volgens de Hoge Raad zijn de in de rov. 3.1.4-3.1.6 van het Didam-arrest geformuleerde regels, met toepassing van art. 3:14 BW, gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur die beperkt, bijvoorbeeld vanaf een ‘drempel’ of ‘bagatel’, van toepassing (zouden kunnen) zijn, lijkt me onmogelijk. Los van principes, algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden altijd, moet er alsdan immers onder meer ook rekening worden gehouden met (wijzigingen in) de Algemene wet bestuursrecht.

En nu?

Diverse in afwachting van Didam-II, vanwege vrees voor vernietigbaarheid of nietigheid, ‘aangehouden’ verkoopovereenkomsten zullen waarschijnlijk wel ten uitvoer worden gebracht.

En aan de, blijkbaar thans op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur gebaseerde, ‘mededingingsnorm’ (‘gelijke kansen’) en de ‘transparantienorm’ (‘passende mate van openbaarheid’) is dus niets veranderd.

In strijd handelen met (de) algemene beginselen van behoorlijk bestuur is inderdaad onrechtmatig in de zin van artikel 6: 162 lid 2 BW. Maar het zal doorgaans erg moeilijk voor een gegadigde zijn om aan te tonen, dat indien het bestuursorgaan wel 'transparant’ was geweest, en wel een openbare ‘selectieprocedure’ had doorlopen, dat gegadigde dan als ‘winnaar uit de bus was gekomen’. Slechts het missen van een ‘gelijke kans’ zal immers doorgaans nog geen te vergoeden schade opleveren. Het begint alsdan bijvoorbeeld al met aan te tonen, wat dan de betreffende ‘selectiecriteria’ / ‘gunningscriteria’ zouden zijn geweest. Doorgaans een onmogelijke zaak. En zeker wanneer het bestuursorgaan ter zake niet over een ‘beleidsregeling’ in de zin van r.o. 3.5.3 van Didam-II beschikt.

Er van uitgaande dat bestuursorganen rechtmatig (willen) handelen, lijkt het mij verder, dat na Didam-II openbare selectieprocedures de praktijk en norm zullen zijn.

De motivering van het bestuursorgaan (‘overheidslichaam’) waarom naar zijn oordeel op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria ‘bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt’ is immers doorgaans geen gegeven.

De, openbaar te publiceren, motivering moet namelijk voldoen aan de feitelijkheid, en voorts zodanig zijn, dat het voor een gegadigde (volstrekt) aannemelijk is, dat hem niet alsnog de mogelijkheid wordt geboden ‘op een gelijke kans bij aankoop van de onroerende zaak’ in de zin van r.o. 3.5.2 van Didam-II. 

Didam-II

Didam-II is gewezen.

Het gaat om Hoge Raad 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1661:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2024:1661

3.1.2       De in de rov. 3.1.4-3.1.6 van het Didam-arrest geformuleerde regels zijn, met toepassing van art. 3:14 BW, gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Hoge Raad heeft in het Didam-arrest niet bepaald dat die regels pas gelden vanaf de uitspraak of dat schending van die regels geen gevolgen behoort te hebben voor zover die schending heeft plaatsgevonden vóór die uitspraak. Gelet op de aard en achtergrond van die regels bestaat voor een dergelijke beperking van de temporele reikwijdte van de Didam-regels ook geen aanleiding. De Didam-regels zijn dus ook van toepassing op handelen van een overheidslichaam dat heeft plaatsgevonden voorafgaande aan het Didam-arrest. De klacht faalt.

[…]

3.2.3       De Didam-regels zijn, met toepassing van art. 3:14 BW, gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie hiervoor in 3.1.2). Handelen door een overheidslichaam in strijd met die regels levert geen strijd op met een dwingende wetsbepaling zoals bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW. De Didam-regels hebben ook niet de strekking om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen met nietigheid of vernietigbaarheid te treffen. Een koopovereenkomst die in strijd met de Didam-regels is gesloten, is dan ook niet op die grond nietig of vernietigbaar. De hiervoor in 3.2.1 weergegeven klachten slagen dus.

[…]

3.4.2       In dit verband verdient nog het volgende opmerking. Een overheidslichaam dat in strijd met de regels uit het Didam-arrest overgaat tot verkoop van een onroerende zaak, handelt in beginsel onrechtmatig jegens een (potentiële) gegadigde die bij die verkoop ten onrechte geen gelijke kans heeft gekregen. Dat overheidslichaam kan op die grond schadeplichtig zijn jegens die gegadigde. Ook kan, zolang er geen overeenkomst is gesloten die het overheidslichaam verplicht tot levering of zolang de levering aan een ander nog niet heeft plaatsgevonden, onder omstandigheden aanleiding bestaan om op vordering van de gegadigde het overheidslichaam op die grond te verbieden om tot verkoop of tot levering aan een ander over te gaan.

[…]

3.5.2       De onderdelen berusten op het uitgangspunt dat in het geval een overheidslichaam een plan heeft ontwikkeld waarin zakelijke (objectieve) voorwaarden zijn gesteld waaraan slechts één partij zou kunnen voldoen, de Didam-regels niet van toepassing zijn. Dit uitgangspunt is onjuist.

De Didam-regels laten de aan het overheidslichaam toekomende ruimte om ontwikkelingsplannen en ruimtelijke plannen vast te stellen onverlet. Wel is het zo dat op het moment dat zo’n plan leidt tot (het voornemen tot) verkoop van een onroerende zaak door het overheidslichaam, het overheidslichaam de Didam-regels zal moeten toepassen. Ingevolge rov. 3.1.6 van het Didam-arrest zal in het geval dat bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop, het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend moeten maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Daarbij moet het overheidslichaam motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat, of redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. Deze regel strekt ertoe een gegadigde die meent volgens de gestelde criteria in aanmerking te komen voor aankoop, of die meent dat de criteria niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, alsnog de mogelijkheid te bieden op een gelijke kans bij aankoop van de onroerende zaak. Ook in het geval dat een overheidslichaam een plan heeft ontwikkeld waarin zakelijke (objectieve) voorwaarden zijn gesteld waaraan volgens hem slechts één partij zal kunnen voldoen, zal het overheidslichaam zich tijdig voorafgaand aan de verkoop aan deze regel moeten houden. De klacht faalt dan ook.

3.5.3       Verder verdient opmerking dat de Didam-regels niet dwingen tot een veiling of tot verkoop aan de hoogste bieder. Aan welke gegadigde een onroerende zaak zal mogen worden verkocht is afhankelijk van de door het overheidslichaam, met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte, te stellen objectieve, toetsbare en redelijke criteria. De Didam-regels bieden ruimte om deze criteria in een beleidsregeling op te nemen.

Het lijkt er aldus op, dat de Hoge Raad geen noodzaak zag, om de wetgever in kwestie aan te sporen.

En de Hoge Raad doet (dus) niet aan ‘contortionisme’, noch gedraagt zich (als) een ‘slangenmens’ in de zin van deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/05/een-goede-reden-voor-didam-ii.html

Verder valt mij op, dat in r.o. 3.1.2 en r.o. 3.2.3 uitdrukkelijk wordt overwogen: ‘gebaseerd op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur’.

Zou daarmee het betreffende normenkader, de ‘Didam-regels’, (aldus) niet meer beperkt zijn tot het ‘gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen’?

De transparantieverplichting (r.o. 3.5.2) is duidelijk en uitdrukkelijk. Een en ander ‘strekt ertoe een gegadigde die meent volgens de gestelde criteria in aanmerking te komen voor aankoop, of die meent dat de criteria niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, alsnog de mogelijkheid te bieden op een gelijke kans bij aankoop van de onroerende zaak’.

Het lijkt me, dat dan ook terughoudend moet worden omgesprongen met een in een ‘aankondiging’ (‘publicatie’) op te nemen vervaltermijn om te ‘reclameren’, omdat daarmee de betreffende ‘mogelijkheid (op een gelijke kans)’ al snel illusoir kan worden gemaakt. Zo’n vervaltermijn kan overigens in kwestie (al) nooit een ‘contractuele vervaltermijn’ zijn.

En het lijkt, zie r.o. 3.2.3, er op, dat de notarissen weer rustig kunnen slapen. Ik veronderstel immers, dat zij niet wakker zullen liggen van (het) ‘onder omstandigheden aanleiding bestaan om op vordering van de gegadigde het overheidslichaam op die grond te verbieden om tot verkoop of tot levering aan een ander over te gaan’. Ook leuk trouwens om te constateren, dat ik het nog niet zo fout zag in/met:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/04/vernietiging.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/03/nietig.html

  

Transparantie bij de wijziging van een overheidsopdracht

Bepaalde, in beginsel toegestane, wijzigingen van een overheidsopdracht moeten openbaar bekend worden gemaakt.

Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 2.163d lid 5 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst maakt een wijziging van een overheidsopdracht die voldoet aan de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, bekend door een aankondiging hiervan op het elektronische systeem voor aanbestedingen.

En artikel 2.163e lid 2 Aanbestedingswet 2012:

Artikel 2.163d, tweede tot en met zesde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Het arrest HvJEU 7 november 2024 in zaak C-683/22 (Adusbef (Pont Morandi)) gaat over de Concessierichtlijn 2014/23/EU maar is zeer waarschijnlijk ook relevant voor de klassieke overheidsopdrachten van Richtlijn 2014/24/EU:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=292040&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=4130083

76           In die situatie bepaalt artikel 43, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/23 evenwel dat in bepaalde gevallen een aankondiging van wijziging bekend moet worden gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie overeenkomstig artikel 33 van deze richtlijn, en dat deze aankondiging de in bijlage XI bij die richtlijn omschreven informatie moet bevatten.

77           Overeenkomstig artikel 43, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/23 betreft deze verplichting om een aankondiging van wijziging bekend te maken niet alle wijzigingen die kunnen worden doorgevoerd zonder een nieuwe gunningsprocedure te organiseren, maar enkel de wijzigingen als bedoeld in artikel 43, lid 1, eerste alinea, onder b) en c), van deze richtlijn.

78           Bovendien moet deze aankondiging van wijziging worden bekendgemaakt na de betrokken wijziging en niet ervoor. De bewoordingen van artikel 43, lid 1, tweede alinea, van die richtlijn hebben namelijk ondubbelzinnig betrekking op aanbestedende diensten die een concessie gedurende de looptijd ervan „hebben gewijzigd”.

79           Na deze verduidelijking dient nog in herinnering te worden gebracht dat, volgens vaste rechtspraak, de aanbestedende dienst zich moet houden aan het algemene Unierechtelijke beginsel van behoorlijk bestuur, waaraan de lidstaten moeten voldoen wanneer zij het Unierecht uitvoeren. De verplichting van nationale autoriteiten om hun besluiten te motiveren neemt onder de uit dat beginsel voortvloeiende vereisten een bijzonder belangrijke positie in, aangezien het degenen tot wie deze besluiten gericht zijn in staat stelt om hun rechten te verdedigen en om met kennis van zaken te beslissen of het zinvol is om tegen die besluiten beroep in rechte in te stellen (arrest van 21 december 2023, Infraestruturas de Portugal en Futrifer Indústrias Ferroviárias, C‑66/22, EU:C:2023:1016, punt 87).

80           Deze motiveringsplicht, waaraan de aanbestedende diensten moeten voldoen, vloeit eveneens voort uit hun verplichting om zowel de transparantie van de gunningsprocedure als de uitvoering van de concessieovereenkomst te waarborgen, overeenkomstig artikel 3, lid 2, van richtlijn 2014/23.

81           In de context van de bepalingen van artikel 43, leden 1 en 2, van deze richtlijn, moet deze motiveringplicht het mogelijk maken dat, in het bijzonder, andere personen dan de concessiehouder de redenen kunnen vernemen waarom de aanbestedende dienst van mening was dat de concessie gedurende de looptijd ervan kon worden gewijzigd zonder dat er een nieuwe gunningsprocedure hoefde te worden uitgeschreven.

82           In de praktijk moet deze motivering iedere belanghebbende in staat stellen om zonder moeite de redenen te kunnen achterhalen waarom de aanbestedende dienst van mening was dat hij niet gehouden was om een nieuwe concessiegunningsprocedure uit te schrijven overeenkomstig de relevante bepalingen van artikel 43, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/23 en/of de nationale maatregelen tot omzetting van deze bepalingen.

83           Bij gebreke van een dergelijke motivering zijn personen die een procesbelang kunnen hebben bij het instellen van beroep tegen een dergelijk besluit, met name personen die potentieel door dit besluit worden benadeeld, namelijk niet in staat om met kennis van zaken te beoordelen of het al dan niet zinvol is om beroep in te stellen tegen dit besluit.

Ik zie namelijk niet in, waarom het vorenstaande slechts van toepassing zou zijn voor concessies (concessieopdrachten), en niet van toepassing zou (moeten) zijn op overheidsopdrachten.

En dat betekent, dat een aanbestedende dienst op verzoek van een belanghebbende ondernemer aan die ondernemer de gemotiveerde reden (-en) zal moeten verstrekken, waarom de wijziging van de overheidsopdracht geen wezenlijke wijziging betreft en er (dus) niet opnieuw is aanbesteed.

Omdat een belanghebbende ondernemer in staat moet worden gesteld ‘om met kennis van zaken te beoordelen of het al dan niet zinvol is om beroep in te stellen tegen dit besluit’ veronderstel ik, dat een (sec) reden:

“Wij hebben een beroep gedaan op de bagatelregeling van artikel 2.163b lid 1 Aanbestedingswet 2012.”

Alsdan een onvoldoende motivering betreft. Er zal meer onderbouwing, waaronder openheid, moeten worden gegeven. Bijvoorbeeld het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat.

In het arrest is verder onder meer ook bepaald, dat ‘wanpresteren’ door de wederpartij van de aanbestedende dienst geen 'onvoorziene omstandigheid’ betreft:

64           Het feit dat de concessiehouder is tekortgeschoten in zijn verplichtingen kan op zich niet worden beschouwd als een omstandigheid die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien in de zin van artikel 43, lid 1, eerste alinea, onder c), van richtlijn 2014/23. Rekening houdend met het uit overweging 76 van die richtlijn voortvloeiende doel van deze bepaling kan het feit dat de concessiehouder is tekortgeschoten in zijn verplichtingen bijgevolg niet rechtvaardigen dat een concessie gedurende de looptijd ervan wordt gewijzigd zonder openstelling voor concurrentie.

Dat is relevant voor het bepaalde in artikel 2.163e Aanbestedingswet 2012.

Onverantwoord nationalisme

Het fundamentele beginsel van de Europese Unie (EU) is een open markt zonder interne grenzen.

Daarom moeten de aanbestedende diensten van de lidstaten in beginsel hun voorgenomen aankoop-overeenkomsten vanaf een bepaalde (‘drempel’) waarde openstellen voor alle ondernemers van alle (mede-) lidstaten. Zodat er binnen de Europese Unie in beginsel een ‘vrij verkeer’ kan plaats vinden. Nationale markten niet op slot (blijven) zitten. En nationalistisch ‘protectionisme’ niet plaats kan vinden.

Zie bijvoorbeeld ook Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU:

“Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.”

De EU is tot stand gekomen door de wetgevende machten van de lidstaten. Die bepalen immers over de gebondenheid aan Verdragen.

In het ‘secundaire’, op het EU-Verdrag (VWEU) gebaseerde, democratisch tot stand gekomen, Europese aanbestedingsrecht gaat het vooral om ‘overheidsopdrachten’. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU:

“1.          Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.”

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 5 van Richtlijn 2014/24/EU zijn ‘overheidsopdrachten’:

“Schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.

Het Europese aanbestedingsrecht heeft dus niets van doen met het door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en de Hoge Raad, in hun respectieve uitspraken van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927 en 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778, zelf gecreëerde, niet democratisch tot stand gekomen, ‘verdeling van schaarse rechten-recht’.

Ik kan me best voorstellen, dat men in het voorkomend geval problemen heeft, of ervaart, met hoe een Europese aanbestedingsprocedure in de praktijk wordt uitgevoerd.

Maar ik zie geen enkele objectieve reden en/of noodzaak, waarom men in het kader van een Europese samenwerking de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging, dus de eigen grenzen openstellen voor ondernemers uit andere lidstaten om, wanneer zij daartoe geïnteresseerd zijn, overheidsopdrachten uit te (kunnen) voeren, niet zou kunnen of willen uitstralen en uitdragen.

De openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging ter discussie stellen, is het fundament van de Europese Unie ter discussie stellen.

Dat is, wat mij betreft, onverantwoord nationalisme.

Onverantwoord nationalisme gaat Nederland in deze tijd, met diverse mondiale ‘uitdagingen’, onmogelijk op de been houden. Laat staan verder brengen.

Niet doen (dus).

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/12/giftig.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/07/g-een-parallel-met-het.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/03/denkend-aan.html 

Leuren

Het hierna genoemde vonnis gaat over een nationale openbare aanbestedingsprocedure waarop hoofdstuk 2 (rechterkolom) van het ARW 2016 van toepassing is.

De aanbesteder (Waternet c.s.) heeft bij gunningsbeslissing aan Compass meegedeeld, dat Compass de winnende inschrijver is. Inschrijver Datro (‘nummer 2’) heeft bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing.

De aanbesteder trekt daarop de aanbestedingsprocedure in met als reden: “[…] De ervaring van inschrijvers c.q. referenties zijn […] als gunningscriterium gehanteerd, en dat is op grond van het aanbestedingsrecht verboden (zie het GAT-arrest en het Lianakis-arrest van de HvJEU). Er is derhalve sprake van een fundamenteel gebrek in de aanbesteding. […]”

Compass start een kort geding, dat resulteert in het vonnis Rechtbank Amsterdam 8 oktober 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:6342 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2024:6342

4.6.         Waternet c.s. heeft dus bouwteamervaring zowel gebruikt als geschiktheidseis als (sub)gunningscriterium. Een inschrijver moet immers eerst, om geschikt te worden bevonden, door middel van referenties zijn ervaring met het werken in een bouwteam voor een gelijkwaardig project aantonen. Bij (sub)gunningscriterium 3 wordt echter ervaring opnieuw uitgevraagd, omdat referentieprojecten moeten worden benoemd, waarin is gewerkt met een bouwteam voor gelijksoortige werkzaamheden. Het probleem is dat in dit gunningscriterium ook staat dat bij de beoordeling rekening wordt gehouden met aantal en omschrijving van de werkzaamheden. Dit betekent concreet dat ook kwantiteit aan ervaring wordt beoordeeld en invloed heeft op de score van Kwaliteit (het kan zelfs de helft van de totaalscore opleveren) en aldus op de beoordeling van de beste prijs-kwaliteitverhouding. De hoeveelheid ervaring beïnvloedt dus de ranking: hoe meer referenties, hoe hoger de score. Dat heeft niets te maken met hoe de opdracht wordt uitgevoerd. Door deze vermenging is inbreuk gemaakt op het duale stelsel van geschiktheidseisen en gunningscriteria.

4.7.         Uit de jurisprudentie van het HvJEU […] volgt dat, gelet op het duale stelsel van geschiktheidseisen en gunningscriteria, een geschiktheidseis niet als gunningscriterium mag worden gehanteerd. Compass stelt dat deze Europese jurisprudentie niet van toepassing is op onderhavige nationale aanbestedingsprocedure. Op deze aanbesteding is alleen Afdeling 1.2.3 van Deel 1 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing, waarin alleen drie aanbestedingsrechtelijke beginselen worden genoemd, die moeten worden nagekomen. Deze beginselen staan niet eraan in de weg hoe in deze zaak ervaring als (sub)gunningscriterium is opgenomen, aldus Compass.

4.8.         Daargelaten de vraag of Europese jurisprudentie op deze nationale aanbesteding van toepassing is, wordt geoordeeld dat de aanbesteding in ieder geval in strijd is met ARW 2016. Dit reglement, dat van toepassing is op zowel Europese als nationale aanbestedingen, kent in Hoofdstuk 2 (ook) een systeem, waarbij geschiktheidseisen en gunningcriteria aparte categorieën zijn, die respectievelijk zien op de inschrijver en de inschrijving. Dit volgt bijvoorbeeld uit artikel 2.6.2 ARW 2016 waarin staat dat gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Uit artikel 2.6.2 sub g ARW kan voorts worden afgeleid, dat “ervaring” alleen een rol kan spelen voor zover dit ziet op “ervaring van het personeel voor de uitvoering van de opdracht, wanneer de kwaliteit van het personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau van de uitvoering van de opdracht”. Ervaring ziet hier dus niet op ervaring van de inschrijver (zijn referenties), maar alleen op door de inschrijver in te zetten personen. In deze aanbesteding is inbreuk gemaakt op dit systeem. Waternet c.s. en Datro betogen terecht dat deze systematiek in het ARW 2016 overeenkomt met de Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU (geïmplementeerd in Deel 2 van de Aanbestedingswet 2012) en dat voor de uitleg daarvan de Europese jurisprudentie dus ook relevant is. De gemaakte inbreuk op de systematiek van het ARW 2016 is echter al voldoende om uit te gaan van een fundamenteel gebrek: de wijze waarop ervaring wordt meegewogen bij de gunning heeft immers direct effect op de mededinging.

4.9.         Vanwege het fundamentele gebrek was Waternet c.s. dus gehouden de aanbesteding in te trekken. Dat Compass daardoor disproportioneel zou zijn geschaad, weegt niet mee. Een belangenafweging is immers bij een fundamenteel gebrek in de aanbesteding niet aan de orde. Een dergelijke aanbesteding kan hoe dan ook niet worden voortgezet. Van het door Compass gestelde ‘leuren’ is geen sprake.

4.10.       Op de zitting hebben Datro en Waternet c.s. bevestigd dat het Datro is geweest die bezwaar heeft gemaakt tegen de vermenging van de geschiktheidseis met het (sub)gunningscriterium en Waternet c.s. daarop dus heeft geattendeerd. Of Datro daartoe haar recht had verwerkt en/of anderszins niet (meer) in de positie was bezwaar te maken (omdat zij heeft ingestemd met de inhoud van de Leidraad), is niet relevant. Waternet c.s. is op deze manier nu eenmaal op de hoogte gekomen van het fundamentele gebrek en heeft dan een eigen verantwoordelijkheid om de aanbesteding te stoppen. Waternet c.s. heeft er terecht op gewezen dat dit de consequentie is van een juiste toepassing van het aanbestedingsrecht.

Dat lijkt aannemelijk.

In het arrest HvJEG 24 januari 2008 in zaak C-532/06 (Lianakis e.a.) wordt overwogen:

30           Derhalve zijn uitgesloten als „gunningscriteria” criteria die er niet toe strekken om de economisch voordeligste aanbieding vast te stellen, maar die in wezen verband houden met de beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers om de betrokken opdracht uit te voeren.

 Artikel 2.6.2 ARW 2016 (rechterkolom) luidt deels als volgt:

Indien de aanbesteder het criterium ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ toepast, vermeldt de aanbesteder in de aankondiging welke nadere criteria hij stelt met het oog op de toepassing van dit criterium. Deze nadere criteria houden verband met en staan in redelijke verhouding tot het voorwerp van de opdracht […]

En daar had aanbesteder zich inderdaad niet aan gehouden.

Maar, in artikel 1.22 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 is bepaald:

1.            Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijzen waarop door in die maatregel aangewezen aanbestedende diensten overheidsopdrachten voor werken beneden de in afdeling 2.1.1 van deze wet bedoelde waarden kunnen worden geplaatst.

2.            De aanbestedende dienst past de in het eerste lid bedoelde voorschriften toe, of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken.

Het ARW 2016 is dus ‘pas toe, of leg uit’.

En van ‘fundamentele gebreken’ is in het aanbestedingsrecht doorgaans slechts sprake bij inbreuken op de, van de ‘vrij verkeer’ beginselen van het VWEU afgeleide, Europese beginselen ‘gelijke behandeling’, ‘niet-discriminatie’, ‘wederzijdse erkenning’, ‘evenredigheid’ en ‘transparantie’.

Zulke inbreuken raken immers het ‘fundament’ van de EU. Zie daartoe bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU.

Bij een nationale aanbesteding zonder duidelijk grensoverschrijdend belang speelt dat niet. De (vrije) ‘mededinging’ als bedoeld in EU-verband staat daar ook niet op het spel.

Een schending van, of inbreuk op, een ‘pas toe, of leg uit’ bepaling uit de rechterkolom van het ARW 2016 kan dus aanbestedingsrechtelijk niet als een ‘fundamenteel gebrek’ kwalificeren.

Ook staat het ‘fundament’ van het nationale aanbestedingsrecht niet op het spel, want ‘pas toe, of leg uit’.

En zeker (ook) niet in een geval, waarin de aanbestedingsprocedure geen bezwaren oplevert, tot dat er niet gewonnen wordt.

Mogelijk was er dus wel aanleiding voor een belangenafweging.

Mogelijk was er dus wel sprake van ‘leuren’.

Overigens denk ik, dat we het Europese aanbestedingsrecht niet onnodig groter moeten maken, dan het is. Dat wordt namelijk niet door iedereen gewaardeerd, en kan (dus) leiden tot onverantwoord nationalisme. Onverantwoord nationalisme gaat Nederland in deze tijd, met diverse mondiale ‘uitdagingen’, onmogelijk op de been houden. Laat staan verder brengen.

Lees (deels terzijde) ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/03/denkend-aan.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/02/wat-we-er-zelf-van-willen-maken.html