De beste wensen (5)

Invulling van de ‘beste wensen’ is een momentopname gerelateerd aan aanbestedingsdatum en -tijdstip.

Vandaar:

Alle goeds in 2023!

 

Kees van de Water

KW Legal

Eerder:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/01/de-beste-wensen-4.html

  

Vertegenwoordiging

Als meerdere gemeenten gezamenlijk (‘quasi’) willen ‘inbesteden’ bij een andere rechtspersoon, dan zullen zij onder meer moeten voldoen aan het ‘toezichtcriterium’ zoals genoemd in artikel 2.24b lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund, indien:

a.             de aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten

[…]

En hebben zij ook van doen met het bepaalde in lid 2 sub a van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012:

 

Aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, indien:

a.             de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen

[…]

Dat de ‘vertegenwoordiging’ als bedoeld in lid 2 sub a voornoemd geen wassen neus is, of mag zijn, volgt uit het arrest HvJEU 22 december 2022 in de gevoegde zaken C‑383/21 en C‑384/21 (Sambre & Biesme):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=268792&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=88819

62           In het bijzonder vereist het in artikel 12, lid 3, tweede alinea, onder i), van richtlijn 2014/24 bedoelde vereiste van vertegenwoordiging dat een aanbestedende dienst deelneemt in de besluitvormingsorganen van de rechtspersoon waar samen met andere aanbestedende diensten toezicht op wordt uitgeoefend via een vertegenwoordiger van die aanbestedende dienst zelf. Aan dit vereiste kan dus niet worden voldaan via een lid van deze organen dat daar alleen zitting in heeft als vertegenwoordiger van een andere aanbestedende dienst.

[…]

69           Zo moet worden opgemerkt dat het feit dat de besluitvormingsorganen van de betrokken rechtspersoon bestaan uit vertegenwoordigers van aanbestedende diensten die samen toezicht op hem uitoefenen, vóór de vaststelling van richtlijn 2014/24 een van de factoren was waarmee rekening werd gehouden om vast te stellen dat de betrokken aanbestedende dienst een beslissende invloed kon uitoefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van die rechtspersoon (zie met name arresten van 13 november 2008, Coditel Brabant, C‑324/07, EU:C:2008:621, punten 28, 29, 33 en 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 10 september 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, punten 65, 66 en 86 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

70           De Uniewetgever heeft van de voorwaarden inzake de vertegenwoordiging van aanbestedende diensten die samen toezicht uitoefenen op de rechtspersoon waaraan de opdracht is gegund een autonoom vereiste willen maken ten aanzien van het vereiste inzake de mogelijkheid om een dergelijke beslissende invloed uit te oefenen, door deze op te nemen in afzonderlijke bepalingen, namelijk artikel 12, lid 3, tweede alinea, onder i) en ii), van die richtlijn.

71           In de derde plaats vindt de uitlegging dat deze bepaling vereist dat een aanbestedende dienst die een dergelijk gezamenlijk toezicht uitoefent deelneemt in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon via een lid van die organen dat optreedt als vertegenwoordiger van deze aanbestedende dienst zelf, welk lid in voorkomend geval ook andere aanbestedende diensten kan vertegenwoordigen, bevestiging in het met artikel 12, lid 3, van deze richtlijn nagestreefde doel.

72           Zoals in de punten 46 en 48 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, vloeit de uitsluiting van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 van overheidsopdrachten die voldoen aan de criteria van met name artikel 12, lid 3, daarvan immers voort uit de in overweging 5 en overweging 31, tweede alinea, van deze richtlijn erkende vrijheid van de lidstaten om te bepalen dat overheidsdiensten bepaalde diensten zelf kunnen verrichten en de hun toevertrouwde taken van algemeen belang kunnen vervullen met gebruikmaking van hun eigen middelen.

73           Een aanbestedende dienst kan niet worden geacht gebruik te maken van zijn eigen middelen en zelf te handelen wanneer hij niet in staat is invloed uit te oefenen in de besluitvormingsorganen van de rechtspersoon waaraan de overheidsopdracht wordt gegund via een vertegenwoordiger die namens die aanbestedende dienst zelf en, in voorkomend geval, namens andere aanbestedende diensten optreedt, en wanneer de behartiging van zijn belangen binnen deze besluitvormingsorganen bijgevolg ervan afhangt of die belangen gelijk zijn aan de belangen die de andere aanbestedende diensten binnen die organen aanvoeren via hun eigen vertegenwoordigers.

74           In casu lijkt op basis van de aan het Hof verstrekte gegevens, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, in de omstandigheden van de hoofdgedingen niet te zijn voldaan aan het in artikel 12, lid 3, tweede alinea, onder i), van richtlijn 2014/24 gestelde vereiste dat een aanbestedende dienst die gezamenlijk toezicht uitoefent op een rechtspersoon deelneemt in de besluitvormingsorganen van die rechtspersoon via een lid van die organen dat optreedt als vertegenwoordiger van deze aanbestedende dienst zelf, waarbij dit lid in voorkomend geval ook andere aanbestedende diensten kan vertegenwoordigen. De aandeelhouders van categorie C, waartoe SLSP Sambre & Biesme behoort, beschikten met name over geen enkele vertegenwoordiger in de raad van bestuur van Igretec, en het gemeenteraadslid, dat weliswaar ook lid was van de raad van bestuur van SLSP Sambre & Biesme, had alleen zitting in de raad van bestuur van Igretec als vertegenwoordiger van de gemeente Farciennes, die aandeelhouder van categorie A was.

75           Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de tweede vraag in de zaken C‑383/21 en C‑384/21 worden geantwoord dat artikel 12, lid 3, tweede alinea, onder i), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat bij de vaststelling of een aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op de rechtspersoon waaraan de opdracht is gegund toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten, niet wordt voldaan aan het in die bepaling gestelde vereiste dat een aanbestedende dienst is vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon op grond van het enkele feit dat de vertegenwoordiger van een andere aanbestedende dienst, die ook lid is van de raad van bestuur van de eerste aanbestedende dienst, zitting heeft in de raad van bestuur van de gecontroleerde rechtspersoon.

Ik hecht er geen waarde aan, dat in r.o. 69 van het arrest slechts melding wordt gemaakt van de arresten Coditel Brabant (C‑324/07) en Sea (C‑573/07).

Het Hof noemt immers ‘vóór de vaststelling van richtlijn 2014/24’ waardoor bijvoorbeeld het arrest HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme), en daarmee ook Econord (C-182/11), ter zake wel degelijk relevant blijft:

26           Het Hof heeft het begrip „toezicht zoals op de eigen diensten” nader uitgewerkt door op te merken dat het moet gaan om de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om een doorslaggevende invloed uit te oefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van de opdrachtnemende entiteit en dat het door de aanbestedende dienst uitgeoefende toezicht werkzaam, structureel en functioneel moet zijn (zie in die zin arrest Econord, C-182/11 en C-183/11, EU:C:2012:758, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27           Bovendien heeft het Hof erkend dat onder bepaalde voorwaarden het „toezicht zoals op de eigen diensten” gezamenlijk kan worden uitgeoefend door meerdere overheidsdiensten die samen de opdrachtnemende entiteit bezitten (zie in die zin arrest Econord, EU:C:2012:758, punten 28‑31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zie overigens ook r.o. 34 van het arrest HvJEU 12 mei 2022 in zaak C‑719/20 (Comune di Lerici).

Hoe dan ook.

Bij een (quasi) inbestedende gemeente moet de betreffende vertegenwoordiging (dan ook) gegrond zijn op het bepaalde in artikel 171 Gemeentewet:

1.            De burgemeester vertegenwoordigt de gemeente in en buiten rechte.

2.            De burgemeester kan de in het eerste lid bedoelde vertegenwoordiging opdragen aan een door hem aan te wijzen persoon.

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/05/toezicht-criterium.html

En (een beetje gelijk):

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/02/vertegenwoordigers.html 

Geen oproep om een tegenvoorstel te doen

Het komt niet vaak voor, dat een inschrijver ongeldig wordt verklaard als gevolg van hetgeen hij in het kader van de kwalitatieve gunningscriteria, bijvoorbeeld middels een ‘plan van aanpak’, bij inschrijving heeft aangeboden.

Natuurlijk afhankelijk van de inhoud en formulering van de betreffende kwalitatieve gunningscriteria is immers niet zelden ‘minder of geen punten’ of een in de aanbestedingsstukken opgenomen ‘uitsluiting of ongeldigheid als gevolg van een behaalde onvoldoende’ (ook) mogelijk.

Het is echter niet onmogelijk, zo blijkt uit Rechtbank Den Haag 25 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:13190:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:13190

4.2.         Dat bij de beoordelingscriteria bij subgunningscriterium kwaliteit 1 niet is opgenomen dat wordt beoordeeld of het plan van aanpak aan de raamovereenkomst voldoet, waar Reveal op heeft gewezen, maakt niet dat dit niet getoetst kan worden in het kader van de vraag of aan de knock-out eisen is voldaan. Er wordt in de aanbesteding immers onderscheid gemaakt tussen de nadere (subgunnings)criteria waarmee de uiteindelijke rangorde tussen inschrijvingen wordt bepaald en eisen die leiden tot een directe knock-out van een inschrijving indien de inschrijving daar niet aan voldoet.

4.3.         Een van die laatstbedoelde eisen is dat moet worden voldaan aan de aanbestedingsstukken. In de aanbestedingsleidraad is bepaald dat de opdracht moet worden uitgevoerd volgens de raamovereenkomst. In die overeenkomst is een frequentie opgenomen voor operationeel en tactisch overleg van respectievelijk elke zes weken en eenmaal per kwartaal. Reveal heeft in haar plan van aanpak, dat zij moest indienen in het kader van subgunningscriterium kwaliteit 1 en waarin zij moest beschrijven hoe zij het samenwerkingsverband en de communicatie met de opdrachtgever inricht (gelet op de in de aanbestedingsleidraad bij subgunningscriterium 1 genoemde doelstellingen), een hogere frequentie opgenomen voor operationeel en tactisch overleg (van respectievelijk tweewekelijks en tweemaandelijks) dan de frequentie die in de raamovereenkomst is voorgeschreven.

4.4.         Reveal stelt dat zij deze hogere frequenties wenselijk acht, maar dat dit niet betekent dat zij niet akkoord is met de in de raamovereenkomst genoemde frequenties. Zij heeft daar immers expliciet en onvoorwaardelijk mee ingestemd door “ja” aan te vinken bij de vraag of zij akkoord is met alle knock-out eisen. Met de vermelding van de hogere frequenties voor de overlegstructuur in het plan van aanpak heeft Reveal alleen een voorstel gedaan ter verbetering van de kwaliteit van de dienstverlening, zoals ook van haar wordt verlangd, aldus Reveal.

4.5.         De voorzieningenrechter volgt de Staat in zijn verweer hiertegen, inhoudende dat met hetgeen is verzocht in subgunningscriterium kwaliteit 1 niet wordt opgeroepen een tegenvoorstel te doen voor hetgeen de Staat ten aanzien van die overleggen al in de overeenkomst heeft vastgelegd. Dat diende op grond van het bepaalde in paragraaf 1.3 van de aanbestedingsleidraad (de opdracht moet worden uitgevoerd volgens de raamovereenkomst) immers tot uitgangspunt te worden genomen. In het plan van aanpak moest vervolgens worden aangegeven hoe de inschrijver het samenwerkingsverband en de communicatie (verder) inricht met het oog op de geformuleerde doelstelling, waaronder de specifiek op de samenwerking en communicatie gerichte doelstelling dat “de Aanbestedende dienst een constructieve samenwerking belangrijk [vindt] waarbij Aanbestedende dienst (in het bijzonder de Casemanager verzuim en re-integratie ) en Opdrachtnemer (in het bijzonder de Begeleider) ieder vanuit zijn eigen rol gezamenlijk het doel tot re-integratie nastreven”. Daar komt bij dat uit het plan van aanpak van Reveal ook niet blijkt dat hetgeen daarin is opgenomen slechts een aanbeveling betreft, zoals dit volgens Reveal moet worden begrepen. Reveal heeft zonder nadere toelichting op dit punt de vraag hoe zij het samenwerkingsverband en de communicatie inricht immers beantwoord door te verwijzen naar de vaste communicatiemomenten zoals vermeld in haar communicatiematrix.

4.6.         De omstandigheid dat Reveal ‘ja’ heeft geantwoord op de vraag of zij akkoord is met c.q. onvoorwaardelijk voldoet aan de knock-out eisen kan het vorenstaande niet anders maken. Dat laat onverlet dat de Staat, gezien de gestelde knock-out eis 2, moet toetsen of de inschrijving ook overigens voldoet aan de aanbestedingsstukken. Dat is niet het geval, nu Reveal in haar plan van aanpak een werkwijze heeft opgenomen die niet overeenstemt met hetgeen in de raamovereenkomst is bepaald. De opmerking van Reveal in het plan van aanpak dat zij na gunning graag samen met de opdrachtgever de definitieve structuur bepaalt, kan niet tot een andere conclusie leiden. Daarvoor is de instemming van beide partijen nodig en dat betreft de situatie na gunning. Het gaat er nu voorafgaand aan de gunning om of de inschrijving van Reveal voldoet aan de aanbestedingsstukken.

Lees terzijde ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/08/de-ongeldigheid-van-de-inschrijving.html 

De ‘boven-indexering-pijn’ samen delen

‘Scherp inschrijven’ op een raamovereenkomst en later in de uitvoering kostenvergoeding claimen als gevolg van de Covid-pandemie en Oorlog in Oekraïne wordt niet onverkort gehonoreerd in Rechtbank Noord-Holland 16 december 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:11110:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:11110

4.12.       Voorts heeft De Meeuw c.s. aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan om nakoming van de Raamovereenkomst onder de huidige voorwaarden te verlangen, omdat zich na het sluiten van de Raamovereenkomst onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. In een eventueel door De Meeuw c.s. aanhangig te maken bodemprocedure zal een beroep op wijziging dan wel ontbinding van de Raamovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden dan ook grote kans van slagen hebben, aldus De Meeuw c.s. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

4.13.       De Meeuw c.s. heeft gesteld dat zij de op 11 oktober 2022 onder de Raamovereenkomst verstrekte opdracht (onder meer) niet kan uitvoeren in verband met ‘onvoorziene omstandigheden’, omdat de wereld en daarmee de marktomstandigheden vanaf eind februari/begin maart ‑ de voorzieningenrechter begrijpt vanaf het begin van de oorlog in Oekraïne - drastisch zijn veranderd. De Meeuw c.s. heeft echter niet onderbouwd aangevoerd wat dit concreet voor haar betekent. Het blijft bij algemeenheden ten aanzien van kostenstijgingen als gevolg van de oorlog in Oekraïne, de Covid-pandemie, gestegen importheffingen en energie- en vervoerskosten. Dit neemt echter niet weg dat met de gevolgen van de Covid-pandemie en de oorlog in Oekraïne op de wereldhandel ontegenzeggelijk sprake is van onvoorziene omstandigheden, met name op het gebied van de wereldwijd explosief gestegen kosten voor (onder meer bouw)materialen en energie. Dientengevolge acht de voorzieningenrechter eveneens zeer aannemelijk dat De Meeuw c.s. zodanig door deze excessieve kostenstijgingen wordt geraakt, dat in een eventuele bodemprocedure tussen partijen zal worden geoordeeld dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de Raamovereenkomst niet mag verwachten. Uit de opstelling van de gemeente ter zitting kan worden afgeleid dat zij dat ook inziet. In zoverre treft het beroep van De Meeuw c.s. op onvoorziene omstandigheden dan ook doel.

4.14.       Gelet op het feit dat de gemeente zowel in haar correspondentie met De Meeuw als ter zitting meermaals heeft aangegeven bereid te zijn om mee te denken over een verdeling van de kosten als gevolg van excessieve kostenstijgingen voor De Meeuw c.s. ten gevolge van genoemde onvoorziene omstandigheden, acht de voorzieningenrechter het voorshands echter niet aannemelijk dat bedoelde bodemprocedure tot (gedeeltelijke) ontbinding van de Raamovereenkomst zal leiden. Een wijziging van die overeenkomst - door middel van een aanpassing van de overeengekomen prijs - ligt bij de onderhavig stand van zaken veel meer in de rede. Vooruitlopend hierop zal de voorzieningenrechter daarom een ordemaatregel nemen, waarbij - totdat in een eventuele bodemprocedure tussen partijen anders wordt geoordeeld - de aantoonbare excessieve kostenstijging voor de realisatie van de woningen voor gelijke delen tussen partijen wordt gedeeld.

4.15.       Daarbij gelden voor deze ordemaatregel de uitgangspunten dat de aantoonbare excessieve kostenstijging wordt geacht het gevolg te zijn van de genoemde onvoorziene omstandigheden (Covid-pandemie en Oorlog in Oekraïne), en dat de kostenstijging excessief is als deze niet door de in de Raamovereenkomst opgenomen indexering (nader overeengekomen: tot datum opdracht) wordt gedekt. In deze maatregel zijn derhalve alleen betrokken de kosten voor energie en materialen die rechtstreeks verband houden met de realisatie van de tijdelijke woningen, en niet de (extra) kosten die De Meeuw c.s. moet maken om productiecapaciteit vrij te spelen voor de nakoming van haar verplichtingen uit de Raamovereenkomst. Niet gebleken is immers dat de onderhavige opdracht niet past binnen de verplichtingen die De Meeuw c.s. ten aanzien van het aanvaarden van de opdracht in de Raamovereenkomst (zie hiervoor onder 2.4) op zich heeft genomen.

En dat lijkt mij aannemelijk.

“Pacta sunt servanda”. “Contract is contract.” En dergelijke.

De ‘boven-indexering-pijn’ samen delen hoort daar in het voorkomend geval ook bij als gevolg van bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 6: 248 BW:

1.            Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

2.            Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Lees (terzijde) ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/contractmanagement-en-getting-what-is.html

Eén contract (‘ondeelbaarheid’)

Eerder schreef ik over het arrest Hof Den Haag 19 juli 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1463, dat het Hof artikel 2.12b Aanbestedingswet 2012 niet consistent toepast. Zie daartoe deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/08/bij-een-consistente-toepassing-van.html 

Het Hof overweegt in het arrest (daarnaast) ook:

6.11        Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente met de gegeven toelichting en verwijzingen de noodzaak van het aanbesteden van één opdracht onvoldoende met objectieve elementen gestaafd. Zoals gezegd, kunnen deze objectieve elementen zowel van technische als van economische aard zijn. In een geval als dit, waarin de aanbesteding betrekking heeft op een gronduitgifte en de opdracht in de kern bestaat uit de bouw van woningen en de aanleg van een openbaar gebied, wordt de (on)deelbaarheid van de opdracht in grote mate bepaald door de economische en technische functies van de verschillende onderdelen daarvan. Daarbij gaat het er bijvoorbeeld om of de onderdelen (het private en publieke deel) eenzelfde of juist verschillende economische en technische functie hebben. Wat betreft het technische aspect, kan ook van belang zijn of de verschillende onderdelen uit technisch oogpunt noodzakelijkerwijs onderling afhankelijk zijn (vergelijk HvJ 5 oktober 200, C-16/98).

6.12        De Gemeente heeft onvoldoende duidelijk gesteld (en gemaakt) dat de woningbouw en het openbaar gebied dezelfde economische functie hebben of dat anderszins sprake is van een zodanige economische verwevenheid dat voor de realisering daarvan één enkele opdracht noodzakelijk was. Het ontwikkelen van de woningen is een zuiver private aangelegenheid; de ontwikkelaar koopt grond van de Gemeente, bouwt daarop en verkoopt of verhuurt de woningen voor eigen rekening en risico. Alleen het openbaar gebied wordt aan de Gemeente teruggeleverd. Dit betekent niet alleen dat de beide onderdelen van het projectgebied een verschillende economische functie hebben, maar ook dat het economisch belang van de Gemeente beperkt blijft tot het openbaar gebied.

6.13        Het hof komt tot dezelfde conclusie ten aanzien van de gestelde technische samenhang. De stellingen van de Gemeente met betrekking tot de verwevenheid tussen de woningbouw en het openbaar gebied zijn te weinig concreet voor de conclusie dat deze onderdelen in technisch opzicht vergelijkbaar zijn of onderling zozeer afhankelijk dat sprake is van een ondeelbare opdracht. De Gemeente heeft slechts in algemene bewoordingen de samenhang en de vereiste afstemming tussen het openbaar gebied en de woningbouw benadrukt. Daarmee kon zij niet volstaan. Gegeven het feit dat de opdracht een gebiedsontwikkeling betreft en zich daarom - anders dan het in overweging 11 bij de Aanbestedingsrichtlijn genoemde voorbeeld van de realisering van een enkel gebouw met verschillende functies - in beginsel goed leent voor een feitelijke splitsing, is het bijzondere ecologische karakter van het gebied niet van voldoende gewicht om te kunnen oordelen dat, zoals de gemeente heeft aangenomen, de beide onderdelen van de opdracht objectief gezien technisch ondeelbaar zijn. Ook de omstandigheid dat de ontwikkelaar de inrichting van het private deel moet afstemmen op het openbaar gebied en de specifieke kenmerken daarvan wil niet zeggen dat daarom sprake is van een technische verwevenheid van beide onderdelen.

6.14        Het lijkt erop dat het hier eerder gaat om een (door ecologische overwegingen ingegeven) wens dan om een noodzaak om de ontwikkeling van het project Vlijweide in handen van één ontwikkelaar te geven. De conclusie is dan ook dat de Gemeente onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat het onmogelijk is om afzonderlijke opdrachten te geven voor de ontwikkeling van het private en het publieke deel. Het hof deelt dus het standpunt van de Combinatie dat sprake is van een deelbare opdracht.

Daar mogen echter, wat mij betreft, geen algemene conclusies aan verbonden worden.

Een en ander gaat immers niet op bij een doorgaans te doen gebruikelijke aanleg van ‘Openbaar gebied (OG)’ en ‘Openbare voorzieningen (OV)’ in het kader van een woningbouwontwikkeling, bijvoorbeeld de realisatie van een nieuwe woonwijk.

Daar is doorgaans (wel) sprake van ‘ondeelbaarheid’.

Immers, de woningen zullen niet gerealiseerd worden zonder de aanleg van OG en OV. Want alsdan zijn de woningen onverkoopbaar (zie ook hieronder).

En OG en OV zullen niet gerealiseerd worden, als er geen woningen worden gerealiseerd. Voor OG en OV bestaat alsdan immers geen ‘noodzaak’.

Daarom (dus) ‘één (1) contract’ met een ontwikkelaar.

Overweging 11 van Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

In het geval van gemengde opdrachten, waarvan de verschillende onderdelen objectief niet deelbaar zijn, worden de toepasselijke voorschriften bepaald ten aanzien van het hoofdvoorwerp van die opdracht. Daarom moet worden bepaald hoe aanbestedende diensten kunnen uitmaken of de verschillende onderdelen deelbaar zijn of niet, aan de hand van de desbetreffende rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Per geval moet de uitgesproken of veronderstelde bedoeling van de aanbesteders worden beoordeeld, waarbij het niet volstaat de diverse aspecten van een gemengde opdracht als ondeelbaar te beschouwen, maar deze bedoeling moet worden gestaafd met objectieve elementen waaruit de noodzaak van één enkele opdracht blijkt. Die onderbouwde noodzaak van het sluiten van één contract kan bijvoorbeeld aanwezig zijn bij het oprichten van een enkel gebouw, waarvan een deel rechtstreeks wordt gebruikt door de aanbestedende dienst en een ander deel wordt geëxploiteerd als concessie, bijvoorbeeld in de vorm van een publieke parkeergelegenheid. Duidelijk moet worden dat aan de noodzaak van het sluiten van één contract redenen van zowel technische als economische aard ten grondslag kunnen liggen.

Los van voornoemde ‘ondeelbaarheid’ kunnen als redenen van ’technische aard’ genoemd worden, dat een woning bijvoorbeeld een rioolaansluiting moet hebben en bereikbaar moet zijn door middel van een trottoir en een weg.

En redenen van ‘economische aard’ kunnen van doen hebben met ‘kostenverhaal’ in de zin, dat de ontwikkelaar die gebaat is bij de woningbouwontwikkeling ook zelf (een groot deel van) de kosten van het (de) betreffende OG en OV moet (kunnen) dragen, en een ‘gescheiden’ kostenverhaal door de gemeente wellicht voor hem, maar ook voor de gemeente, (veel) duurder uitpakt.

Overigens, als de gemeente ‘los’ (separaat) met de ontwikkelaar of een andere aannemer zou contracteren aangaande de realisatie van OG en OV, dan zou de gemeente ter zake een aannemingssom verschuldigd zijn, en dat is doorgaans ook niet de bedoeling in verband met bijvoorbeeld (niet) beschikbare in de begroting opgenomen budgetten. 

Een-tweetje

Letland heeft een nationale regeling die ondernemingen waartussen een zeggenschapsverhouding bestaat of verbonden ondernemingen niet verbiedt om deel te nemen aan dezelfde aanbestedingsprocedure.

De regeling is dus verenigbaar met de arresten ‘Assitur’ (C‑538/07) en ‘Lloyd’s of London’ (C‑144/17).

Zie daartoe bijvoorbeeld deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/02/springlevend.html

Die nationale regeling verbiedt de aanbestedende dienst echter de opdracht aan de eerstvolgende inschrijver te gunnen wanneer deze en de oorspronkelijk geselecteerde inschrijver die zijn inschrijving heeft ingetrokken, samen een en dezelfde ondernemer vormen. En heeft tot doel om elke mogelijke collusie tussen de deelnemers in dezelfde aanbestedingsprocedure uit te sluiten.

Als twee ondernemingen van dezelfde groep als ‘nummer 1’ en ‘nummer 2’ in een aanbestedingsprocedure eindigen, leidt het in het voorkomend geval immers tot meer winst voor de groep wanneer ‘nummer 2’ de opdracht pakt. Bijvoorbeeld omdat zijn prijs hoger, en/of zijn kwaliteit lager, is dan van ‘nummer 1’ die alsdan (dus) terugtreedt.

De nationale regeling leidt tot een prejudiciële vraag en het arrest HvJEU 8 december 2022 in zaak C‑769/21 (BTA Baltic Insurance Company):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=269989&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=38915

38           Dienaangaande heeft het Hof reeds vastgesteld dat ondernemingen in verschillende vormen en voor verschillende doelstellingen kunnen worden gegroepeerd zonder dat daarbij noodzakelijkerwijs is uitgesloten dat de afhankelijke ondernemingen over een bepaalde autonomie beschikken om hun handelsbeleid en hun economische activiteiten, met name op het gebied van deelneming aan openbare aanbestedingen, te bepalen. De verhoudingen tussen ondernemingen van een en dezelfde groep kunnen namelijk worden geregeld door bijzondere bepalingen, die zowel de onafhankelijkheid als de vertrouwelijkheid kunnen waarborgen bij de opstelling van inschrijvingen die door de betrokken ondernemingen tegelijk worden ingediend in het kader van dezelfde aanbesteding (arrest van 8 februari 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punt37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39           De naleving van het evenredigheidsbeginsel vereist dus dat de aanbestedende dienst de feiten onderzoekt en beoordeelt om te bepalen of de verhouding tussen twee entiteiten de respectieve inhoud van de in het kader van dezelfde aanbestedingsprocedure ingediende inschrijvingen concreet heeft beïnvloed. De vaststelling van een dergelijke invloed in welke vorm ook volstaat om die ondernemingen van de procedure uit te sluiten (arrest van 8 februari 2018, Lloyd’s of London, C‑144/17, EU:C:2018:78, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

40           Deze rechtspraak, die is ontwikkeld met betrekking tot nationale regelingen die voorzien in automatische uitsluiting van deelneming aan een aanbestedingsprocedure, is ook van toepassing op een regeling als in het hoofdgeding, die de aanbestedende dienst verplicht om in een later stadium van de aanbesteding de aanbestedingsprocedure te beëindigen.

41           Een dergelijke regeling sluit inschrijvers die tot dezelfde economische eenheid behoren weliswaar niet automatisch uit van deelneming aan dezelfde aanbestedingsprocedure, maar heeft vergelijkbare gevolgen.

42           In dit verband moet worden opgemerkt dat een nationale regeling als in het hoofdgeding - volgens welke een aanbestedingsprocedure automatisch wordt beëindigd wanneer, bij terugtrekking van de inschrijver die oorspronkelijk was geselecteerd omdat hij de economisch meest voordelige inschrijving had ingediend, de als tweede gerangschikte inschrijver, die de tweede economisch meest voordelige inschrijving had ingediend, met de oorspronkelijk geselecteerde inschrijver één enkele ondernemer vormt - een onweerlegbaar vermoeden instelt dat die inschrijvers bij de voorbereiding of na de indiening van hun inschrijvingen hun handelingen hebben gecoördineerd, op de enkele grond dat zij tot dezelfde economische eenheid behoren en zonder dat zij het onafhankelijke karakter van hun inschrijvingen kunnen aantonen.

43           Een dergelijke nationale regeling, die betrekking heeft op een stadium van de procedure waarin de rangschikking en de inhoud van de inschrijvingen openbaar zijn gemaakt, is a fortiori in strijd met het belang van de Unie bij het verzekeren van de grootst mogelijke deelname van inschrijvers aan een aanbesteding en met het evenredigheidsbeginsel.

44           Deze regeling kan immers niet alleen vennootschappen die tot dezelfde groep behoren ervan weerhouden om concurrerende inschrijvingen in te dienen in het kader van een aanbestedingsprocedure, aangezien hun rangschikking op de eerste twee plaatsen automatisch tot gevolg zou hebben dat, als de eerste gerangschikte inschrijving wordt ingetrokken, deze procedure en ook latere procedures worden beëindigd, waardoor hun feitelijk elke mogelijkheid wordt ontnomen om voor een dergelijke overheidsopdracht met elkaar te concurreren, maar lijkt ook het risico dat de mededinging wordt verstoord te vergroten, aangezien de bekendmaking van de rangschikking en de inhoud van de inschrijvingen aan het einde van de eerste procedure een eventuele onderlinge afstemming tussen de inschrijvers kan vergemakkelijken in het kader van een volgende procedure.

45           Hoewel de terugtrekking van de inschrijver die oorspronkelijk was geselecteerd omdat hij de economisch meest voordelige inschrijving had ingediend, een aanwijzing kan zijn voor mededingingsverstorend overleg wanneer de inschrijver die de tweede economisch meest voordelige inschrijving had ingediend met de oorspronkelijk geselecteerde inschrijver één enkele ondernemer vormt, waarbij die terugtrekking de indruk kan wekken te zijn ingegeven door het oogmerk om de hoogste inschrijving van de groep als geheel te doen aanvaarden, kan er geen onweerlegbaar vermoeden in die zin worden ingevoerd, aangezien deze inschrijvers dan niet de mogelijkheid zouden hebben om aan te tonen dat hun inschrijvingen onafhankelijk zijn.

46           In die omstandigheden moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat het evenredigheidsbeginsel in de zin van artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die de aanbestedende dienst verplicht om de aanbestedingsprocedure te beëindigen wanneer, bij terugtrekking van de inschrijver die oorspronkelijk was geselecteerd omdat hij de economisch meest voordelige inschrijving had ingediend, de inschrijver die de tweede economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend met de oorspronkelijk geselecteerde inschrijver één enkele ondernemer vormt. 

Een niet volwaardig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur

Ruim een jaar na Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (Bedeco/gemeente Montferland):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2021:1778

3.1.3       Op grond van art. 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.

3.1.4       Uit het gelijkheidsbeginsel - dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen - vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

3.1.5       Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

3.1.6       De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

En wat meer jaren na r.o. 8 van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2016:2927

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm komt ook tot uitdrukking in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, Swiss Leisure Group). In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat andere ondernemers, op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, in beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.

Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. De Afdeling sluit in zoverre aan bij de uitspraken van het CBb van 15 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) en van 24 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6540).

De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet, in dit geval de gemeentelijke verordening, of door de besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen. Dit laat onverlet dat de eigenaar van een pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie.

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

En inmiddels diverse, uiteenlopende, vonnissen van voorzieningenrechters inzake het ‘Didam-arrest’ verder.

Durf ik thans te stellen, dat het ‘formele gelijkheidsbeginsel dat (in deze context) strekt tot het bieden van gelijke kansen’ een niet volwaardig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is.

Immers, alsof het denkbaar is, zie het ‘Didam-arrest’ van de Hoge Raad voornoemd, dat een bestuursorgaan zou kunnen bepalen, dat het motiveringsbeginsel, een volwaardig universeel geldend algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, ‘redelijkerwijs’ geen toepassing hoeft te vinden.

Of, dat een gemeentelijke verordening, zie de ‘Vlaardingen-uitspraak’ van de Afdeling voornoemd, de toepassing van het motiveringsbeginsel zou kunnen beperken.

Nee. Dat kan niet. En is (ook) ondenkbaar. Het bepaalde in artikel 3: 46 Awb laat zulks bijvoorbeeld niet toe:

Een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering.

En daar doet artikel 3: 48 Awb niets aan af, aangezien dat artikel (slechts) handelt over ‘de vermelding van de motivering’ die in het voorkomend geval achterwege kan blijven.

Vergelijk in voornoemd verband ook het verbod van vooringenomenheid / fair play beginsel volgens artikel 2: 4 Awb:

1.            Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid.

2.            Het bestuursorgaan waakt ertegen dat tot het bestuursorgaan behorende of daarvoor werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden.

Het zorgvuldigheidsbeginsel volgens enerzijds artikel 3: 2 Awb:

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.

En anderzijds artikel 3: 4 lid 1 Awb:

Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

En ook het evenredigheidsbeginsel volgens artikel 3: 4 lid 2 Awb:

De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

Bij de volwaardige algemene beginselen van behoorlijk bestuur is het verder (dus) ook ondenkbaar, dat ter zake hun toepassingsgebied, bijvoorbeeld omwille van lastenverlichting, gewerkt zou kunnen worden met ‘ondergrenzen’ waar onder zo’n grens het beginsel alsdan geen toepassing vindt.

Bij de volwaardige algemene beginselen van behoorlijk bestuur vraagt daar ook niemand om. De lasten zijn het (blijkbaar) waard.

Verder zijn ‘ondergrenzen’ ook niet ‘principieel’ te verantwoorden. Een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur hoort in dat verband (‘gewoon’) onverkort toepassing te vinden.

Artikel 3: 14 BW luidt als volgt:

Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

Ooit leerde ik uit de ‘Blauwe bijbel’ (T&C, Kluwer, derde druk 1998, pagina 1100):

De bepaling is vooral van belang wanneer de overheid zich van privaatrechtelijke bevoegdheden bedient. Het artikel maakt ook in zulke gevallen duidelijk dat de overheid niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mag handelen. Het artikel zal in de toekomst voor de burgerlijke rechter in zulke situaties als ‘kapstok’ voor zijn toetsing kunnen dienen (MvT, PG InvW 3, p. 1053/4).

Artikel 3: 14 BW lijkt mij geschreven voor (de) volwaardige algemene beginselen van behoorlijk bestuur, dus voor (de) duidelijke en ondubbelzinnige, niet vage, normen en instructies voor overheden.

En daar schort het ook aan bij het ‘formele gelijkheidsbeginsel dat (in deze context) strekt tot het bieden van gelijke kansen’. Denk bijvoorbeeld aan ‘redelijkerwijs’ en ‘redelijk zijn’.

Overigens nog los van het feit, dat de basis van het ‘formele gelijkheidsbeginsel dat (in deze context) strekt tot het bieden van gelijke kansen’ op een onderdeel gebrekkig is. Zie daartoe (immers) deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/politiek-bedrijven.html

En verder is het ‘formele gelijkheidsbeginsel dat (in deze context) strekt tot het bieden van gelijke kansen’ en de daarmee verband houdende ‘concurrenten-bescherming’ tegen het ‘enkelvoudig 1 op 1 onderhands’ handelen van de overheid ook niet nodig.

We hebben immers het motiveringsbeginsel, het verbod van vooringenomenheid / fair play beginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel al.

Daarmee kan in het voorkomend geval ook ‘vriendjespolitiek’ of ‘niet eerlijk (ver-) delen’ worden aangepakt.