Directe en indirecte schade

Voor zover ik weet, maakt het Burgerlijk Wetboek (BW) geen melding van, noch onderscheid tussen, ‘directe schade’ en ‘indirecte schade’.

Gemengde gevoelens aldus bij Rechtbank Noord-Nederland 25 maart 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:872:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2022:872

6.30.       De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of de eis van het afsluiten van een verzekering die een aansprakelijkheid van € 1 miljoen dekt proportioneel is, zoekt de voorzieningenrechter aansluiting bij hetgeen hierover is bepaald in Voorschrift 3.9. D van de Gids Proportionaliteit […]. Hierin staat vermeld:

Voorschrift 3.9. D:

1. De aanbestedende dienst verlangt geen aansprakelijkheid die op geen enkele wijze gelimiteerd is.

2. Bij de beoordeling welke limitering van de aansprakelijkheid proportioneel is slaat de aanbestedende dienst in elk geval acht op:

· de risico's die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt;

· de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang.

En in de toelichting hierop:

"(…) Voor beide partijen speelt mee wat de risico's van de betreffende opdracht zijn. Aansprakelijkheid die op geen enkele wijze gelimiteerd is, wordt vermoed niet proportioneel te zijn. Aansprakelijkheid kan worden beperkt in soort, hoogte en duur. Ten aanzien van de soort kan onderscheid worden gemaakt tussen directe en indirecte schade. Per opdracht dient bekeken te worden aan de hand van de overwegingen aan het begin van deze paragraaf alsmede de specifieke overwegingen hierna welke beperking in het betreffende geval proportioneel is.

Soms zijn er niet of nauwelijks risico's verbonden aan de opdracht; in een ander geval kunnen deze risico's zeer omvangrijk zijn (denk aan situaties waarin sprake is van letselschade, maar ook situaties waarbij fouten in een relatief kleine adviesopdracht grote financiële consequenties voor de aanbestedende dienst kunnen hebben). Welke beperking proportioneel is, is derhalve niet eenduidig te kwantificeren in percentages van de opdracht en kan per branche en/of opdracht verschillen. Om te beoordelen welke aansprakelijkheidseis nog proportioneel is, kan gekeken worden naar de volgende aspecten:

· welke risico's loopt een aanbestedende dienst daadwerkelijk; een aansprakelijkheidseis dient hieraan gekoppeld te worden;

· wat is een gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche en voor de betreffende opdracht naar aard en omvang. Hierbij kan gekeken worden naar de bepalingen in de in die branche gebruikelijke contracten alsmede naar hetgeen gebruikelijk verzekerbaar is in die branche en voor die opdracht. Zo is in sommige branches gevolgschade niet verzekerbaar en zijn garanties zelden verzekerbaar. (…)

6.31.       Met inachtneming van het voorgaande, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de door de gemeenten gestelde eis van het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering tot maximaal € 1 miljoen voor maximaal twee gebeurtenissen per jaar de proportionaliteitstoets niet kan doorstaan. Weliswaar is er een limiet aan de aansprakelijkheidsomvang gesteld, maar de gemeenten hebben niet onderbouwd dat het te verzekeren bedrag in de gegeven omstandigheden ook een redelijk bedrag is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeenten de hoogte van het gekozen bedrag niet voldoende hebben toegelicht. De enkele verwijzing naar bedragen uit andere aanbestedingsprocedures volstaat daarvoor niet. Per specifieke opdracht moet immers worden bekeken welk bedrag proportioneel is. Indien niet eerder tegen hoge aansprakelijkheidsbedragen is opgekomen, betekent dat niet dat dat in een volgende aanbestedingsprocedure niet zou kunnen. Verder stelt de voorzieningenrechter vast dat de gemeenten niet concreet hebben toegelicht welke concrete risico's zij lopen bij de Wmo-dienstverlening die een aansprakelijkheid van liefst € 1 miljoen met zich mee zouden kunnen brengen. Het hier gekozen bedrag komt de voorzieningenrechter voorshands, gelet op de aard van de dienstverlening, ook nogal hoog voor. In het kader van de proportionaliteitstoets weegt de voorzieningenrechter ook mee dat hoe hoger het bedrag is dat de gemeente door de aanbieder verzekerd wil zien, hoe hoger ook de premiedruk voor de aanbieder zal zijn. Dat vormt een extra argument om van de gemeenten te verlangen dat zij het verlangde aansprakelijkheidsbedrag behoorlijk onderbouwen. Ten slotte stelt de voorzieningenrechter vast dat bij het genoemde aansprakelijkheidsbedrag ook geen (kenbaar) onderscheid wordt gemaakt tussen directe en indirecte schade.

Als er al iets van ‘indirecte schade’ zou (kunnen) bestaan, dan komt zulke schade niet voor vergoeding in aanmerking als gevolg van het bepaalde in artikel 6: 98 BW:

Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2014/11/vng-model-inkoopvoorwaarden.html

Strategisch inschrijven

Strategisch inschrijven loont (nog) niet direct in Rechtbank Limburg 9 februari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:1094:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2022:1094

4.11.       Tijdens de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat in ieder geval voor BLM Wegenbouw al in een vroeg stadium duidelijk was dat de in het bestek vermelde hoeveelheid veel te laag was om de opgedragen werkzaamheden volledig te kunnen uitvoeren. Op grond van de oppervlaktes die in bijlage 7 bij het bestek zijn genoemd, kon volgens BLM Wegenbouw namelijk met een eenvoudige rekensom worden berekend dat de te verwerken hoeveelheid asfaltbeton vele malen meer zou zijn dan de hoeveelheid die bij bestekspost 143330 is vermeld. Bovendien was al in de eerste week van de uitvoering van de werkzaamheden circa twee keer zo veel asfaltbeton verwerkt als vermeld bij bestekspost 143330.

4.12.       Gelet op de kennelijke onjuistheid in het bestek en het bewustzijn daarvan bij BLM Wegenbouw , mocht BLM Wegenbouw niet redelijkerwijs verwachten dat zij zonder meer mocht afrekenen tegen de oorspronkelijke verrekenprijs, wetende dat dit zou resulteren in forse financiële gevolgen voor de Gemeenten. Het had op de weg gelegen van BLM Wegenbouw om in ieder geval na de eerste week van de uitvoering in overleg te treden met de Gemeenten over de verdere uitvoering van bestekspost 143330 en de financiële consequenties daarvan voor partijen. Door dit niet te doen, heeft BLM Wegenbouw de Gemeenten de mogelijkheid ontnomen om samen met BLM Wegenbouw een gewijzigde verrekenprijs overeen te komen dan wel om wijzigingen in het bestek aan te brengen (bijvoorbeeld door een deel van de werkzaamheden te laten vervallen).

[…]

4.14.       De Gemeenten dienen in de toestand te worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd als BLM Wegenbouw wel met hen in overleg was getreden. De rechtbank gaat ervan uit dat de werkzaamheden voor bestekspost 143330 na dat overleg op enig moment alsnog zouden zijn uitgevoerd door BLM Wegenbouw (als partijen tot overeenstemming waren gekomen over de gewijzigde prijs) of door een andere partij (als het overleg niet tot overeenstemming had geleid en de Gemeenten een deel van de werkzaamheden hadden laten vervallen). Dat betekent dat de overschrijding van bestekspost 143330 moet worden verrekend tegen marktconforme eenheidsprijzen zoals die ten tijde van de uitvoering van het werk golden. De Gemeenten zouden immers ook bij inschakeling van een andere partij een dergelijke marktconforme prijs hebben moeten betalen.

Het wordt niet letterlijk in het vonnis genoemd, maar het gaat mijns inziens om toepassing van het bepaalde in artikel 6: 248 BW:

1.            Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

2.            Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Een artikel dat naar verwachting de komende (crisis- en oorlogs-) tijd in de praktijk nog wel vaker toepassing zal (moeten) vinden.

Lees ook in dezelfde zaak:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2022:1095

En, deels terzijde, de eerdere Blogs:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/contractmanagement-en-getting-what-is.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/03/de-prijs-die-u-moet-betalen.html 

Bestendige lijn

Er lijkt bij zowel ‘LP’ als bij ‘BPKV’ sprake van een bestendige lijn bij Rechtbank Rotterdam.

Zie namelijk Rechtbank Rotterdam 28 februari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1708:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2022:1708

5.10.       Het gaat hier om een aanbesteding met als gunningscriterium EMVI. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mocht WSHD in haar afwijzingsbrief aan Kraakman volstaan met de mededeling dat Zuidtec had ingeschreven met een substantieel lagere inschrijvingsprijs. Daarmee is genoegzaam voldaan aan de voorwaarde dat de relevante reden is medegedeeld. Het is immers aan Kraakman zonder meer duidelijk waarom zij niet de winnende inschrijving had. De motiveringsplicht gaat ook niet zover dat Kraakman het recht had om te vernemen met wélke lagere prijs Zuidtec had ingeschreven. Het is (voldoende) relevant om te vernemen dát een andere inschrijver op een aanbesteding met als gunningscriterium EMVI goedkoper was.

5.11.       Bovendien staat in artikel 2.3.1 sub 9 van de Leidraad dat bedrijfsvertrouwelijke gegevens niet zullen worden gedeeld met derden, tenzij daartoe gehouden door wettelijk voorschrift. Een wettelijk voorschrift dat verplicht tot het kenbaar maken van de laagste inschrijvingsprijs bestaat niet. Een aanbestedende dienst is volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie ook gehouden om te handelen op de wijze zoals zij zelf van tevoren heeft beschreven in de aanbestedingstukken. Ook het bepaalde in de Leidraad verzet zich derhalve tegen het kenbaar maken van de laagste (totaal)prijs.

De voorzieningenrechter tekent hierbij nog aan dat aannemelijk is dát de inschrijfprijs bedrijfsvertrouwelijke informatie omvat. WSHD en Zuidtec hebben ter zitting verklaard dat met kennis van de (totale) inschrijvingsprijs van Zuidtec de prijs van de door haar aangeboden tractoren makkelijk te herleiden is. De voorzieningenrechter stelt vast dat Kraakman en Zuidtec beide opereren op eenzelfde, zeer specifieke markt en Zuidtec - naar zij ter zitting heeft toegelicht - Kraakman als een belangrijke concurrent kwalificeert. In die concurrentie speelt prijs uiteraard een wezenlijke rol. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter het gerechtvaardigd dat WSHD de door Zuidtec geboden prijs niet openbaart.

De balans tussen bescherming van vertrouwelijke gegevens en een effectieve rechtsbescherming is voor Kraakman in voldoende mate gewaarborgd nu Kraakman weet dat haar inschrijvingsprijs hoger was dan die van Zuidtec. De gunningsbeslissing voldoet ook overigens aan het bepaalde in artikel 2.130 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012.

En Rechtbank Rotterdam 13 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7960:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2018:7960

4.15.       Het gaat hier om een aanbesteding met als gunningscriterium de laagste prijs. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter mochten de Waterschappen in hun afwijzingsbrief aan KPN volstaan met de mededeling dat Proxsys had ingeschreven met de laagste prijs. Daarmee is genoegzaam voldaan aan de voorwaarde dat de relevante reden is medegedeeld. Het is immers aan KPN zonder meer duidelijk waarom zij niet de winnende inschrijving had. De motiveringsplicht gaat ook niet zover dat de Waterschappen aan KPN haar plaats in de rangorde kenbaar hadden moeten maken. Evenmin gaat de motiveringsplicht zover dat KPN het recht had om te vernemen met wélke lagere prijs Proxsys had ingeschreven. Het is (voldoende) relevant om te vernemen dát een andere inschrijver op een aanbesteding met als gunningscriterium de laagste prijs, goedkoper was.

4.16.       Bovendien staat in de Inschrijvingsleidraad (zie rov. 2.4) dat bedrijfsvertrouwelijke gegevens niet zullen worden gedeeld met derden, tenzij daartoe gehouden door wettelijk voorschrift. Een wettelijk voorschrift dat verplicht tot het kenbaar maken van de laagste inschrijfprijs bestaat niet. En een aanbestedende dienst is volgens bestendige jurisprudentie van het Hof van Justitie gehouden om te handelen op de wijze zoals zij zelf van tevoren heeft beschreven in de aanbestedingstukken. Ook het bepaalde in de Inschrijvingsleidraad verzet zich derhalve tegen het kenbaar maken van de laagste prijs, nog daargelaten of ook de bepalingen in de Aanbestedingswet 2012 omtrent bedrijfsgeheimen zich hiertegen verzetten.

4.17.       De voorzieningenrechter tekent hierbij nog aan dat voorshands aannemelijk is dát de inschrijfprijs bedrijfsvertrouwelijke informatie omvat. Proxsys heeft ter zitting verklaard dat er binnenkort een andere, soortgelijke aanbestedingsprocedure als hier in geding zal worden georganiseerd en dat het niet de bedoeling is dat KPN haar inschrijfprijs in die nieuwe aanbesteding kan afstemmen op de prijs waarmee Proxsys op de onderhavige aanbesteding heeft ingeschreven. De voorzieningenrechter onderschrijft dit standpunt.

4.18.       Het is aan de nationale rechter om te bepalen hoe hij de balans vindt tussen bescherming van vertrouwelijke gegevens en een effectieve rechtsbescherming (Hof van Justitie 14 februari 2008, ECLI:EU:C:2008:91 inzake Varec S.A.-Belgische Staat). Deze balans is in voldoende mate gewaarborgd nu KPN weet dat haar inschrijfprijs hoger was dan die van Proxsys.

Lees (anderszins) ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/bekendmaken-prijzen.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/05/het-voorkomen-van-kartelvorming-enof.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/09/een-volledige-uitholling-van-het.html 

Handreiking klachtafhandeling bij aanbesteden; opschorting van de standstill-termijn

Op pagina 5 van de ‘Handreiking klachtafhandeling bij aanbesteden’ van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat (januari 2022, publicatienr. 1121-101) staat onder meer vermeld:

 

“Voor klachten over een selectie- of gunningsbeslissing geldt dat de aanbestedende dienst de door hem aangekondigde termijn dan wel de wettelijke (minimum) termijn zo nodig opschort zodat een ondernemer na klachtafhandeling nog voldoende tijd heeft om - indien dat nodig wordt geacht - andere rechtsbeschermingsmogelijkheden te benutten.”

En op pagina 6:

“Het klachtenloket geeft zo nodig aan de aanbestedende dienst aan of de lopende aanbestedingsprocedure of standstill-termijn opgeschort moet worden. De aanbestedende dienst neemt dit advies over of wijkt hier gemotiveerd vanaf.”

Als daarmee bedoeld wordt, dat de opschortende termijn (‘Alcateltermijn’) slechts voor de klager opgeschort, en dus praktisch en feitelijk verlengd, kan (moet) worden, dan is dat niet correct, want in strijd met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel, en dus onrechtmatig (jegens de andere inschrijvers op de aanbestedingsprocedure).

Zie daartoe bijvoorbeeld deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/12/verlenging-van-de-standstill-termijn.html

En/of, al dan niet naar analogie, Rechtbank Limburg 3 februari 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:820:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2022:820

4.6          […] Daarmee moet zij bij het bezwaargesprek hebben geweten dat er op grond van het inkoopdocument na het gesprek nog drie dagen overbleven om de dagvaarding te betekenen. Bespreking van de vervaltermijn stond niet als gesprekonderwerp op de agenda van het bezwaargesprek, zodat mag worden verondersteld dat de vraag over de dagvaardingstermijn als een donderslag bij heldere hemel door de raadsvrouw is gesteld. Verder mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelende raadsvrouw kennis worden verondersteld van de regel dat bij inkoopprocedures als de onderhavige in de regel geen rechten aan een individuele inschrijver mogen worden verleend die niet ook aan alle andere inschrijvers zijn verleend. […]

Zou de aanbestedende dienst een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid in de aanbestedingsstukken opnemen, dan conflicteert de concrete toepassing daarvan (vervolgens) met het bepaalde in artikel 2.130 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver of betrokken gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van toepassing is.

En daar kan een wijziging van de Aanbestedingswet 2012 niets aan af doen, gelet op het bepaalde in artikel 2 bis lid 2 (gedeeltelijk) van Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG:

De kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde gaat vergezeld van:

-              een samenvattende beschrijving van de relevante redenen uiteengezet in artikel 41, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 41, lid 3, van die richtlijn, en

-              een nauwkeurige omschrijving van de precieze opschortende termijn die overeenkomstig de bepalingen van nationaal recht ter uitvoering van dit lid van toepassing is.

De concrete toepassing van een eenzijdige wijzigingsbevoegdheid met betrekking tot de (eerder) in de (mededeling van de) gunningsbeslissing genoemde ‘precieze opschortende termijn’ zou verder in het voorkomend geval ook aanleiding kunnen geven tot willekeur, en tevens in het voorkomend geval in strijd kunnen zijn met de rechtszekerheid en/of het vertrouwensbeginsel.

Opschorting (en daarmee verlenging) van de standstill-termijn vereist (aldus) ofwel de uitdrukkelijke wil van alle inschrijvers op de aanbestedingsprocedure, ofwel intrekking van de eerdere gunningsbeslissing en het uitdoen van een nieuwe (mededeling van de) gunningsbeslissing. 

“Zien zij wat er aan extra’s bijkomen”

Geen verrassing.

Het hoger beroep van Rechtbank Midden-Nederland 13 december 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:6023 levert de aanbestedende dienst praktisch en feitelijk niets op in Hof Arnhem-Leeuwarden 22 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1307:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2022:1307

3.12        Het hof is van oordeel dat onder meer uit dit voorbeeld met betrekking tot de (programmering van) het Mainstage blijkt, dat deze Aanbesteding niet voldoet aan de daaraan vanuit de beginselen van transparantie en gelijkheid te stellen eisen. Het hof is van oordeel dat uit dit voorbeeld en die hiervoor aangehaalde toelichting van Stagelight blijkt dat de Aanbesteding niet voldoet aan de vanuit beginselen van transparantie en gelijkheid te stellen eisen: wordt nu om een installatie gevraagd die in beginsel alle acts moet kunnen bedienen, of gaat het om een meer beperkte basisinstallatie waarop voor sommige optredens noodzakelijke uitbreidingen apart moeten worden bijgehuurd.

De Combinatie heeft aldus ook in hoger beroep voldoende aannemelijk gemaakt dat op basis van de in de Aanbestedingsleidraad en de NVI’s versterkte informatie geen passende en concurrerende inschrijving kan worden gedaan. Uit het voorgaande blijkt dat voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte van de uitvraag wat betreft de basisinstallatie en waaraan deze moet voldoen, niet is vast te stellen. Tevens volgt uit het voorgaande dat de verschillende inschrijvers (in casu de Combinatie en Stagelight) de uitvraag op verschillende wijze konden begrijpen (en ook hebben begrepen).

Aan de kant van Floriade als aanbesteder leidt dat tot een situatie waarin deze de offertes van (in ieder geval Stagelight en De Combinatie) niet op een door de aanbestedingsbeginselen voorgeschreven wijze heeft kunnen beoordelen. Dat wordt het meest pregnant, naast uit het bovenstaande, duidelijk uit wat de directeur van Stagelight daarover ter zitting desgevraagd heeft gezegd:

“Dat is het principe van wat er gekozen is van de basisinstallatie en de extra’s die dan ook weer in de prijslijst beschreven staan waaraan in het format zelf vorm was gegeven. Je kan nooit alles pakken en daarom heet het ‘basisinstallatie’. Het is hier een aanbestedende dienst. Op het moment dat zij offertes vergelijken, zien zij wat door de partijen is aangeboden en zien zij wat er aan extra’s bijkomen. Het exacte prijskaartje voor Floriade is dus niet te bepalen.”(onderstreping hof).

Hieruit blijkt dat de offertes niet (goed) met elkaar konden worden vergeleken, omdat wat de ene inschrijver tot de basisinstallatie meende te moeten rekenen (en daarmee in de inschrijfprijzen rekening hield) voor de andere inschrijver een “extra” betrof waarvoor, indien om die extra apparatuur of om extra personeel werd gevraagd, een factuur kon worden gestuurd aan de Floriade en aldus de prijs daarvan niet in de inschrijfprijs is meegenomen.

Nu het onderdeel “prijs” voor 50% meeweegt in beide percelen, is het gelijkheidsbeginsel hierdoor op een niet geringe wijze geschonden. Reeds daarom kan deze aanbesteding niet in stand blijven.

3.13        Datzelfde geldt voor de wijze waarop binnen het onderdeel “prijs” de “prijslijst voor aanvullende huur”(waarop een maximale score van 10.000 punten kon worden gescoord) is beoordeeld. Aan dit bezwaar van de Combinatie komt het hof op grond van de devolutieve werking toe nu grief 8 (zie hierna rov 3.14) slaagt.

In punt 44 en 45 van haar pleitnota in eerste aanleg heeft de Combinatie aangevoerd dat de wijze waarop de aanvullende prijslijst wordt beoordeeld niet juist is, omdat niet de prijzen zelf zijn beoordeeld, maar de prijslijst als zodanig (op uiterlijk en toegankelijkheid).

Met de Combinatie is het hof van oordeel dat dat zich niet verdraagt met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Door een element uit het gunningscriterium prijs kwalitatief te beoordelen en niet op de geoffreerde prijzen voor aanvullende huur, zoals in de gunningsmatrix staat (pagina 34 en 35 van de Aanbestedingsleidraad) is ook op dit onderdeel het aanbestedingsrecht geschonden. Ook daarom kan deze aanbesteding niet in stand blijven.

De grieven 1 tot en met 5 falen.

Het leek mij overigens (ook) al een grote ‘uitdaging’ om dit, zie het vonnis in eerste aanleg van Rechtbank Midden-Nederland, transparant te (gaan) beoordelen en waarderen:

2.6.1.      Voor perceel 1 wordt de beste prijs-kwaliteitsverhouding als volgt bepaald.

Prijs

Het criterium prijs bestaat uit de volgende drie onderdelen, waarvoor in totaal maximaal 50.000 punten kunnen worden behaald:

1. offerte hardware techniek op basis van locaties gepresenteerd in bijlage B (20.000 punten)

2. offerte personele inzet op basis van dagtarief (20.000 punten)

3. prijslijst voor aanvullende huur (10.000 punten).

[…]

2.6.2.      Voor perceel 2 wordt de beste prijs-kwaliteitsverhouding als volgt bepaald.

Prijs

Het criterium prijs bestaat uit de volgende vier onderdelen waarvoor in totaal maximaal 50.000 punten kunnen worden behaald:

1. offerte hardware techniek basisinstallatie op basis van locaties gespecificeerd in bijlage B (20.000 punten)

2. offerte personele inzet op basis van dagtarief (10.000 punten)

3. offerte casus omschreven in bijlage A (10.000 punten)

4. prijslijst voor aanvullende huur (10.000 punten).

[…]

Ben (dus) benieuwd wat men daar in de, op korte termijn af te ronden, heraanbesteding mee heeft gedaan.

Over het vonnis in eerste aanleg:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/kruimeltjes-appel-en-peren-en-een.html

De inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst

Het lijkt er in de praktijk niet altijd op, maar de inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst is wel degelijk relevant in het aanbestedingsrecht.

Zie daartoe bijvoorbeeld HvJEU 6 februari 2020 in de gevoegde zaken C-89/19 tot en met C-91/19 (Rieco):

36           Zoals het Hof in punt 47 van het arrest Irgita heeft opgemerkt, komt de aldus aan de lidstaten gelaten vrijheid overigens duidelijker tot uitdrukking in artikel 2, lid 1, van richtlijn 2014/23, dat als volgt luidt: „In deze richtlijn wordt, in overeenstemming met het nationale recht en het Unierecht, het beginsel van de bestuurlijke vrijheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten erkend. Deze autoriteiten zijn vrij te beslissen hoe zij de uitvoering van werken of het verrichten van diensten het best beheren teneinde in het bijzonder een bijzonder hoog niveau van kwaliteit, veiligheid en betaalbaarheid, gelijke behandeling en bevordering van universele toegang en van gebruikersrechten in openbare diensten zeker te stellen. Deze autoriteiten kunnen kiezen of zij hun taken van openbaar belang uitvoeren hetzij met hun eigen middelen, hetzij in samenwerking met andere autoriteiten, of deze aan ondernemers opdragen.”

En (dus) HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-285/18 (Irgita):

44           Zij kan de lidstaten dus niet de vrijheid ontnemen om de voorkeur te geven aan een wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven een andere. Deze vrijheid impliceert immers een keuze die wordt gemaakt in een fase voorafgaand aan de plaatsing van een opdracht en die dus niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 kan vallen.

45           De vrijheid van de lidstaten om de wijze van dienstverlening te kiezen waarmee de aanbestedende diensten in hun eigen behoeften zullen voorzien, vloeit ook voort uit overweging 5 van richtlijn 2014/24, waarin staat te lezen dat „geen enkele bepaling in deze richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen” en waarmee de rechtspraak van het Hof van vóór deze richtlijn wordt vastgelegd.

En (ook) HvJEU 28 november 2018 in zaak C-328/17 (Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a.):

57           […] Gelet op het feit dat de aanbestedende dienst vrij is in de beoordeling van zijn behoeften, kan niet van tevoren worden uitgesloten dat de keuze van de Regio om de vervoerdiensten op regionaal niveau te organiseren legitiem was omdat deze bijvoorbeeld was ingegeven door economische overwegingen, zoals de wens om schaalvoordelen te realiseren.

En Rechtbank Midden-Nederland 17 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2212:

4.20.2.   Maar ook als dit wel als een alternatief zou kunnen worden gezien, dan kan dit Siemens Mobility niet baten, omdat dit dan, zoals NedTrain aanvoert en Alstom Transport onderschrijft, geen redelijk, met de nadruk op redelijk, alternatief is. Daarbij wordt het volgende betrokken. Het kan allereerst, zoals NedTrain betoogt, niet zo zijn dat NedTrain wordt gedwongen om een geheel andere opdracht dan waaraan zij behoefte heeft aan te besteden, omdat die opdracht dan wel in concurrentie kan worden aanbesteed. De contractsvrijheid verzet zich daartegen. […]

En thans ook Hof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2022:1150

3.19        Vraag 39 ziet op het prijsformulier en is voor de beoordeling in de zaak niet relevant.

Vraag 40 en vraag 49 zien beiden op het (sub-)gunningscriterium Prijs, de hoogte van de wegingsfactor daarvoor (35%) in relatie tot de door de Gemeente geformuleerde doelstellingen om in 2025 de binnenstad geheel uitstootloos te bevoorraden (onderdeel 1.2.1 van de Offerteaanvraag). In deze vragen wordt door Ravo aan de orde gesteld dat, gezien het gegeven dat nieuwe technieken duurder zijn dan conventionele, en de in haar ogen zware wegingsfactor Prijs, de kansen van nieuwe technieken in deze aanbesteding minder zijn dan die van conventionele technieken. Haar daaraan gekoppelde verzoek aan de Gemeente om een apart perceel te openen voor nieuwe technieken, dan wel de weging van het criterium Prijs ondergeschikt te maken aan het criterium Duurzaamheid en Innovatie, is niet gehonoreerd. Volgens de Gemeente is niet Prijs, maar kwaliteit (de combinatie van de overige criteria-hof) met 65% de meest zwaarwegende component. Op deze vraag heeft Ravo in dit kort geding voortgebouwd en dit in de vorm van bezwaren tegen zowel de gunningsbeslissingen als de gunningssystematiek geuit. De voorzieningenrechter heeft deze bezwaren gehonoreerd.

Het hof is met Aebi en de Gemeente van oordeel dat dit ten onrechte is en dat de grieven op deze punten slagen. Het hof stelt daarbij voorop dat het aan de Gemeente als aanbesteder is om te bepalen welke eisen zij stelt aan de in te kopen veegwagens, uiteraard voor zover die eisen non-discriminatoir en transparant zijn. De Gemeente heeft gekozen voor goede en betaalbare veegwagens, zo zegt zij zelf, waarbij de soort aandrijving niet bepalend was. Dat de Gemeente het niet zou vrijstaan om de aandrijving onbepaald te laten en dat zij eigenlijk had moeten kiezen voor duurzame/emissieloze veegwagens omdat dat in haar beleid past, kan niet als juist worden aanvaard, althans vloeit niet voort uit het aanbestedingsrecht. Onderdeel van die keuzevrijheid is dat het aan de Gemeente is om te bepalen hoe zij de prijs/kwaliteitsverhouding inricht. Dat de Gemeente aan de Prijs een weging van 35% heeft toegekend, die in het licht van het gegeven dat nieuwe, duurzame aandrijftechnieken in de regel duurder zijn dan conventionele, aan de hoge kant is, maakt, naar het voorlopig oordeel van het hof, niet dat zij daarmee het gelijkheidsbeginsel zou hebben geschonden. De andere criteria hebben gezamenlijk een gewicht van 65% en met bijvoorbeeld de gebruikstest (dat als criterium een weging van 25% heeft) in combinatie met bijvoorbeeld het plan van aanpak (dat meeweegt in het criterium Duurzaamheid en Innovatie met een weging van 20%) is die “achterstand” ook voor een inschrijving met (in de regel) duurdere nieuwe, duurzame aandrijftechniek(en) in te halen. Uit de vraagstelling blijkt dat Ravo ook heeft begrepen dat een hogere prijs ten aanzien van de prijs van de laagste inschrijver - bij een groot prijsverschil tussen elektrisch aangedreven veegwagens ten opzichte van veegwagens met een brandstofmotor - resulteert in een aan de hoogte van dit prijsverschil gerelateerde mindere punten score, zodat op de andere criteria heel goed gescoord moet worden om dit verschil ‘goed te maken’. Dat Ravo daarin niet is geslaagd omdat zij relatief weinig punten heeft gescoord voor haar plannen van aanpak, heeft niet te maken met de gunningssystematiek. Evenmin heeft deze systematiek met wegingsfactoren als hierboven genoemd tot gevolg dat de Gemeente op basis daarvan niet tot gunning komt aan de economisch meest voordelige inschrijver. In zoverre slaagt ook de stelling van Ravo niet dat de in deze aanbesteding gehanteerde relatieve beoordelingswijze niet zou leiden tot een gunning aan de inschrijver met de beste prijs-/kwaliteitsverhouding. Het stond de Gemeente vrij om ook andere kwaliteitsaspecten dan het milieuaspect zwaar mee te laten wegen. Ravo moet wel worden nagegeven dat de Gemeente in de inleidende bewoordingen op de opdrachtomschrijving meer woorden besteed aan de ambitie van de Gemeente om koploper te willen zijn bij een duurzame energievoorziening dan het relatieve gewicht dat aan duurzaamheid de facto binnen deze aanbesteding had. Dit maakt echter niet dat de Gemeente deze keuze niet had mogen maken. De bezwaren die Ravo voortbouwend op de vragen 40 en 49 in dit kort geding naar voren heeft gebracht, zijn door de voorzieningenrechter daarom ten onrechte gehonoreerd.

Ik denk terecht. Zie ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/07/pas-proactief-handelen-bij-evidente-en.html

Hof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150 is verder ook interessant in verband met het transparantiebeginsel in relatie tot de gunningssystematiek, waaronder een verwijzing naar, en navolging van, HvJEU 14 juli 2016, ECLI:EU:C:2016:555 (Dimarso/Vlaams Gewest). Zie r.o. 3.20 t/m 3.23.

In verband met het Grossmann-verweer. Wederom ‘geen Grossmann’. Zie r.o. 3.15.

En ter zake de herzieningsclausule ex artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 (r.o. 3.28). In casu geen herzieningsclausule.

Minder overtuigend in algemene zin is (r.o. 3.25):

[…] Dat de Gemeente ook zou zijn gehouden om afzonderlijk de kenmerken van de beste inschrijver per aspect te benoemen kan het hof in dit geval niet plaatsen, aangezien vast staat dat er maar twee inschrijvingen waren.

Lees over de inkoopbehoefte ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/07/on-voldoende-nauwkeurig.html

En over de herzieningsclausule:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/herzieningsclausule.html 

De ‘bagatel’ bij de RAW-raamovereenkomst

Artikel 01.01.06.03 Standaard RAW Bepalingen 2020 luidt als volgt:

“In een prijs per eenheid mogen geen uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen. Na het subtotaal mogen geen eenmalige kosten worden opgenomen. Uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en een eventueel door de inschrijver gegeven korting worden opgenomen na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal afgerond op een tiende en met vermelding van het daaruit volgend bedrag.”

Hetgeen bij een RAW-raamovereenkomst praktisch en feitelijk een ‘bagatel’ met betrekking tot de uitvoeringskosten (UK), algemene kosten (AK), winst en risico (W&R) en een eventueel door de inschrijver gegeven korting betekent van maximaal 0,044% van het subtotaal.

Een percentage UK, AK, W&R en/of korting groot maximaal (per post afzonderlijk) 0,044% van het subtotaal of lager leidt tot vermelding van een ‘nulpercentage’ op de inschrijvingsstaat, en leidt (dus) tot een nul (0) bedrag op de inschrijvingsstaat.

Een en ander betekent dus ook, dat bij een RAW-raamovereenkomst een (eventueel) te geven korting tenminste 0,1% van het subtotaal moet bedragen.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/01/uitvoeringskosten-in-de-raw.html