De UEA-wizard en het goede antwoord

Vandaag zag ik een nieuw, door een inschrijver ingediend, UEA.

Ik veronderstel, dat het om de ‘geïntegreerde UEA-wizard’ gaat volgens dit bericht op TenderNed.nl:

https://www.tenderned.nl/cms/nl/nieuws/geintegreerde-uea-wizard-vervangt-oude-uea-module

Thans hebben we dus nog twee (2) UEA’s:

-              De UEA-wizard, en;

-              De interactieve UEA-pdf.

Lees over de oude situatie onder meer deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/02/uniformiteit-en-lastenverlichting.html

Het is dus fijn om het volgende in het bericht op TenderNed.nl voornoemd te lezen:

Grote verbetering voor ondernemers

Door eenduidige beantwoording van vragen is het invullen van de UEA via de wizard eenvoudig voor ondernemers. Een veelgehoord ongemak over de UEA-module en -pdf is onduidelijkheid over de beantwoording van vragen. Bij het ene criterium was ‘nee’ het goede antwoord en bij het andere criterium ‘ja’. Dit is nu aangepast: voldoet een onderneming aan een eis of is een uitsluitingsgrond niet van toepassing? Dan is het goede antwoord altijd ‘ja’.

Ja.

Maar inhoudelijk klopt het (zo) diverse malen niet in de UEA-wizard. Zie bijvoorbeeld:

Is de ondernemer zelf of iemand die lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de ondernemer of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft, om terroristische misdrijven of strafbare feiten in verband met terroristische activiteiten veroordeeld bij onherroepelijk vonnis, welk vonnis niet later dan vijf jaar geleden is gewezen of dat expliciet een uitsluitingsperiode bevat die nog steeds van toepassing is?

Door te antwoorden met ‘Ja’ geeft u aan dat deze uitsluitingsgrond niet op u van toepassing is en u voldoet aan de eis.

En/of:

Is de ondernemer zelf of iemand die lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan van de ondernemer of daarin vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid heeft, om kinderarbeid en andere vormen van mensenhandel veroordeeld bij onherroepelijk vonnis, welk vonnis niet later dan vijf jaar geleden is gewezen of dat expliciet een uitsluitingsperiode bevat die nog steeds van toepassing is?

Door te antwoorden met ‘Ja’ geeft u aan dat deze uitsluitingsgrond niet op u van toepassing is en u voldoet aan de eis.

Het gaat bij uitsluitingsgronden niet om het ‘voldoen aan een eis’.

En met ‘Ja’ verklaart men (dus), zwart op wit, met een handtekening, dat men veroordeeld is geweest voor deelneming aan een criminele organisatie, omkoping, fraude, witwassen van geld, terroristische misdrijven en/of kinderarbeid.

Is dat ‘het goede antwoord’?

Dat kun je (vertegenwoordigers en bestuurders van) ondernemers toch niet aandoen?

Lees over het UEA ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/11/de-vof-en-het-uea.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/uea-verplichtingen-tot-betaling-van.html

  

Twijfel zaaien

Dat het arrest HvJEU 11 mei 2023 in zaak C-101/22 P (Commissie/Sopra Steria Benelux en Unisys Belgium) voor de praktijk relevant is, volgt uit deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/05/de-redenen-waarom-de-offerte-niet.html

Uit Rechtbank Den Haag 29 augustus 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:13665 volgt, dat een nader onderzoek naar een abnormaal lage inschrijving pas aan de orde kan zijn, nadat twijfel is gezaaid door een afgewezen inschrijver:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:13665

4.10.       Op grond van artikel 2.107 ADV kan een aanbestedende dienst een inschrijver afwijzen indien de inschrijving abnormaal laag lijkt, maar niet voordat hij de betreffende inschrijver schriftelijk om een toelichting heeft verzocht. Dit betreft een bevoegdheid van de aanbestedende dienst en de Politie is in beginsel niet verplicht om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Verder geldt het volgende. Zoals bij de beoordeling van de primaire vordering al is overwogen, is onvoldoende aannemelijk dat de inschrijfprijzen van [Inschrijver B] irreëel zijn. Er bestaat evenmin aanleiding om de inschrijfprijzen te beschouwen als abnormaal laag. Het gestelde prijsverschil tussen [Inschrijver A] en [Inschrijver B] is daarvoor onvoldoende. In de aanbestedingsstukken is niet nader omschreven wanneer een inschrijving als abnormaal laag kan worden gekwalificeerd. Een gesteld prijsverschil van 24,6 % tussen de nummer 1 en 2 (exclusief fictieve korting) betekent in ieder geval niet per definitie dat de inschrijving van de nummer 1 abnormaal laag is. In dit verband is verder van belang dat de Politie voorafgaand aan de gunningsbeslissing al onderzoek heeft gedaan naar de inschrijving van [Inschrijver B] en die van de overige inschrijvers en dat zij ervan overtuigd is dat [Inschrijver B] haar aanbieding kan waarmaken.

4.11.       Het door [Inschrijver A] aangehaalde arrest van het Hof van Justitie2 leidt niet tot een ander oordeel. In de betreffende zaak (een aanbesteding van de Europese Commissie) was, anders dan in de onderhavige zaak, het Financieel Reglement van toepassing. In 23.1 van bijlage 1 van het Financieel Reglement is een verplichting opgenomen voor aanbestedende dienst om onderzoek in te stellen indien de bij een inschrijving voorgestelde prijs of kosten abnormaal laag lijkt of lijken. In het arrest is beslist dat deze verplichting (bestaande uit een onderzoek in twee fasen) geldt ook indien de twijfel gezaaid wordt door een afgewezen inschrijver. Zoals hiervoor is overwogen heeft [Inschrijver A] in deze zaak onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de prijzen van [Inschrijver B] abnormaal laag lijken. Dit maakt dat de er hoe dan ook geen grond is de Politie te verplichten om een onderzoek in te stellen, laat staan een onderzoek volgens de wensen van [Inschrijver A] en om [Inschrijver A] vervolgens te informeren over de uitkomsten daarvan.

Ik kom (de) ‘indien de twijfel gezaaid wordt door een afgewezen inschrijver’ uit het vonnis voornoemd echter niet tegen in HvJEU 11 mei 2023 in zaak C-101/22 P (Commissie/Sopra Steria Benelux en Unisys Belgium).

Ik lees wel dit, in dat arrest:

53           Niettemin is het van cruciaal belang dat het verzoek van de afgewezen inschrijver zodanig wordt geformuleerd dat er geen twijfel bestaat over zijn bedoeling om de aanbestedende dienst ertoe te brengen te rechtvaardigen waarom hij de gekozen offerte niet als abnormaal laag heeft beschouwd. Dit is het geval wanneer, zoals in casu, een afgewezen inschrijver de aanbestedende dienst wijst op twee welbekende mogelijke gevolgen van de keuze voor een abnormaal lage offerte, zoals het risico van sociale dumping en het risico dat de continuïteit van de dienstverlening in gevaar komt.

[…]

55           Bijgevolg heeft het Gerecht in de punten 56 en 57 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat de vennootschappen S2U duidelijk hadden gewezen op de mogelijke gevolgen die inherent zijn aan de indiening van een abnormaal lage offerte. Om tot deze vaststelling te komen heeft het Gerecht opgemerkt dat de vennootschappen S2U hadden gewezen op de realistische en concurrerende prijs van hun eigen offerte in het licht van de marktomstandigheden, hun ervaring als medecontractanten van de Commissie en de risico’s voor de uitvoering van de overeenkomst die een offerte met een aanzienlijk lagere prijs dan die van hun eigen offerte zou meebrengen.

56           Voorts heeft het Gerecht benadrukt dat de vennootschappen S2U de Commissie met name hadden verzocht te bevestigen dat zij had nagegaan dat de gekozen offerte, gelet op de prijs ervan, geen enkel risico van „sociale dumping” inhield. Aldus heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de vennootschappen S2U wilden benadrukken dat de gekozen offerte de wetgeving van de landen waar de diensten zouden moeten worden uitgevoerd, mogelijkerwijs niet naleefde wat betreft de bezoldiging van het personeel, de bijdragen aan het socialezekerheidsstelsel en de normen inzake veiligheid en gezondheid op het werk, waardoor deze offerte ook een risico op het vlak van de continuïteit van de dienstverlening kon meebrengen.

[…]

82           Afgezien van het geval waarin de door de afgewezen inschrijver aangevoerde argumenten irrelevant zijn of totaal niet worden onderbouwd, is de aanbestedende dienst dus verplicht om, ten eerste, de gekozen offerte in detail te analyseren teneinde vast te stellen dat deze daadwerkelijk niet abnormaal laag is en, ten tweede, de afgewezen inschrijver die hem hierover uitdrukkelijk vragen heeft gesteld, in kennis te stellen van de hoofdlijnen van die analyse.

Financieel Reglement. Of niet.

Een en ander kan wel degelijk toepasbaar zijn in de Nederlandse praktijk.

Bijvoorbeeld in verband met het bepaalde in artikel 18 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

De lidstaten nemen passende maatregelen om te waarborgen dat de ondernemers bij de uitvoering van de overheidsopdrachten voldoen aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht uit hoofde van het Unierecht, nationale recht of collectieve arbeidsovereenkomsten of uit hoofde van de in bijlage X vermelde bepalingen van internationaal milieu-, sociaal en arbeidsrecht.

“Kijk, ik had met mijn financiële aanbieding al de grootste moeite om te voldoen aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van het milieu-, sociaal en arbeidsrecht. Het is zodoende onmogelijk, dat de winnaar 20% goedkoper is dan mijn financiële aanbieding.”

O.i.d. 

Volgordelijkheid

Een ongeldige inschrijving, een inschrijving van een (in het kader van de ‘uitsluitingsgronden’) uitgesloten inschrijver, en een inschrijving van een (in het kader van de ‘geschiktheidseisen’) niet-geschikte inschrijver worden niet beoordeeld in het kader van de gunningscriteria.

Mede ter voorkoming van onnodige discussie omtrent de kwalitatieve beoordeling moet je zuiver in de leer zijn.

De ‘relevante reden’ waarom de inschrijver (en zijn inschrijving) niet voor gunning in aanmerking komt, is alsdan ook niet (het resultaat van) de kwalitatieve beoordeling.

Verder kan zo’n kwalitatieve beoordeling tot nadelige gevolgen en ongewenste effecten leiden, wanneer sprake is van een ‘relatieve beoordelingsmethode’ waarbij de score van een inschrijving wordt bepaald op basis van een vergelijking met de andere inschrijvingen en dus afhankelijk is van de score van de andere inschrijvingen.

Zie bijvoorbeeld ook artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012 (gedeeltelijk):

De aanbestedende dienst die de openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

a.             maakt een aankondiging van de overheidsopdracht bekend;

b.            toetst of een inschrijver valt onder een door de aanbestedende dienst gestelde uitsluitingsgrond;

c.             toetst of een niet-uitgesloten inschrijver voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen;

d.            toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

e.            beoordeelt de geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115;

[…]

De aanleiding van deze Blog is Rechtbank Den Haag 25 juli 2023, ECLI:NL:RBDHA:2023:11770:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2023:11770

1.14.       Wat betreft de volgordelijkheid van de door de Staat bij de beoordeling van de inschrijvingen gezette stappen overweegt de voorzieningenrechter het volgende. De Staat erkent - in ieder geval op een onderdeel - dat hij bij de beoordeling een andere volgorde heeft gehanteerd dan in het Beschrijvend Document staat vermeld. Ook inschrijvingen die terzijde zijn gelegd, zijn nog beoordeeld op het gunningscriterium. De voorzieningenrechter overweegt dat, indien dit wel volgens de beschrijving zou zijn gedaan, het enige verschil is dat Progress mogelijk eerder zou hebben gehoord dat haar inschrijving als ongeldig terzijde zou worden gelegd. Geen enkele inschrijver is er op het gebied van de beoordeling van de inschrijvingen door benadeeld dat dit niet is gebeurd. Het enige nadelige gevolg hiervan zou kunnen zijn dat Progress kosten heeft gemaakt die zij anders niet zou hebben gemaakt. Dat zou hoogstens aanleiding kunnen zijn om aan haar een schadevergoeding toe te kennen, maar dat is in dit geding niet aan de orde. Het eventuele tekortschieten van de Staat op dit punt rechtvaardigt niet dat aan de Staat een intrekkings-/stakingsgebod of een van de andere gevorderde geboden of verboden wordt opgelegd.

Daar kan dus geen algemene rechtsregel uit worden afgeleid. 

Spijkers op laag water

Het vonnis Rechtbank Amsterdam 13 juli 2023, ECLI:NL:RBAMS:2023:4454 is voor de praktijk van belang, aangezien de inkoper doorgaans de gunningsbeslissingen opstelt:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2023:4454

4.5.         Unique heeft nog aangevoerd dat de beoordelingscommissies de mogelijkheid is ontnomen om nog eens te reflecteren en heroverwegen of zij nog achter haar beoordeling stond, door de senior inkoper de gunningsbrieven te laten opstellen. Door die keuze is de dynamiek heel anders geworden dan zoals was aangekondigd, aldus Unique, maar daarmee zoekt zij echt spijkers op laag water. Als de commissie tijdens het plenaire overleg in consensus tot beoordeling van de inschrijvingen is gekomen (uitstekend, goed, voldoende enz.) die na weging daarvan leidt tot een ranking van de inschrijvers, is de beoordeling voltooid. Wat daarna volgt, is verslaglegging van de beoordeling. Aanbestedingsrechtelijk is er geen verplichting tot het bieden van gelegenheid voor reflectie en heroverweging. Nog los van de vraag of de zorgvuldige beoordeling op die wijze niet achteraf beïnvloed wordt door elementen die niet in de beoordeling betrokken dienen te worden.

Een terecht oordeel.

Maar ik blijf er bij.

(De instelling van) Een beoordelingscommissie of beoordelingsteam o.i.d. is niet wettelijk voorgeschreven. En ook niet noodzakelijk.

En in het voorkomend geval (dus) slechts voer voor discussie en geschillen.

Zie (immers):

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/consensus.html

(G) Een parallel met het aanbestedingsrecht

Ik ben het eens met navolgende rechtsoverweging van Rechtbank Noord-Nederland 21 juli 2023, ECLI:NL:RBNNE:2023:3037, dat het aanbestedingsrecht in beginsel niet van toepassing is op een verkoopprocedure:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2023:3037

4.7.         Voor zover Roemte een parallel trekt met het aanbestedingsrecht gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Het aanbestedingsrecht is niet van toepassing op een verkoopprocedure zoals de onderhavige. In het aanbestedingsrecht is immers in de meeste gevallen sprake van de inkoop van diensten, goederen dan wel werken, terwijl het in de onderhavige procedure gaat om de verkoop van een onroerende zaak. De door Roemte in de dagvaarding en ter zitting genoemde jurisprudentie aangaande manipulatieve inschrijvingen is naar voorlopig oordeel dan ook niet - ook niet bij wijze van parallelwerking - van toepassing op het onderhavige geschil.

Zolang er bij een verkoopprocedure maar geen sprake is van een ‘overheidsopdracht’ of ‘concessieopdracht’.

Zie bijvoorbeeld artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Het ‘bieden van gelijke kansen’ komt overigens (ook) niet uit het aanbestedingsrecht.

Zie daartoe:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/politiek-bedrijven.html 

Een armatuur is geen complex samengesteld object

Artikel 2.76 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

3.            Een aanbestedende dienst verwijst in de technische specificaties niet naar een bepaald fabrikaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is.

4.            Een aanbestedende dienst kan de melding of verwijzing, bedoeld in het derde lid, opnemen in de technische specificatie indien:

a.             een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht door toepassing van het eerste lid niet mogelijk is en

b.            deze melding of verwijzing vergezeld gaat van de woorden «of gelijkwaardig».

Een fabrikant en leverancier van LED-armaturen voor openbare verlichting (Orange Lighting) voelt zich benadeeld door de aanbesteding van een bestek waarin verschillende merken en typen LED-armaturen worden voorgeschreven.

In de aanbestedingsstukken is wel bepaald, dat het inschrijvers ook is toegestaan om LED-armaturen aan te bieden die gelijkwaardig zijn aan de in het bestek genoemde merken en typen.

Orange Lighting heeft niet op de aanbestedingsprocedure ingeschreven. Zij is immers geen aannemer. Voor Orange Lighting is de aanbesteding echter wel van groot belang, omdat zij als toeleverancier van een aannemer de LED-armaturen wil leveren. Door in het bestek te verwijzen naar merken en typen LED-armaturen van concurrenten heeft zij daartoe geen eerlijke kans gekregen. Aannemers zullen immers uit angst voor ongeldigheid van de inschrijving veiligheidshalve voor de voorgeschreven merken en typen gaan, en niet voor de ‘gelijkwaardigheid’.

Orange Lighting is dan ook een kort geding gestart en heeft onder meer gevorderd, dat de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken.

De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft de vorderingen van Orange Lighting afgewezen omdat de bepalingen uit de Aanbestedingswet 2012, waaronder artikel 2.76 lid 3, en de aanbestedingsrechtelijke beginselen zich uitsluitend richten op bescherming van de belangen van (potentiële) inschrijvers. Orange Lighting is volgens de voorzieningenrechter geen (potentiële) inschrijver maar een derde/buitenstaander.

Hof Arnhem-Leeuwarden 4 juli 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:5643 denkt daar, in hoger beroep, anders over, en meent ook, dat een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht mogelijk is:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2023:5643

3.3          Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden ook het belang van Orange Lighting door artikel 2.76 lid 3 Aw 2012 wordt beschermd, mede gelezen tegen de achtergrond van artikel 42 lid 4 van Richtlijn 2014/24 [.] en in het licht van Richtlijn 2007/66/EG [.] zoals onder meer uitgelegd door het HvJ EU in de zaak Fastweb [.]. Daarvoor vindt het hof van belang dat het verbod van artikel 2.7.6 lid 3 Aw 2012 op verwijzing naar merken en types duidelijk is gekoppeld aan de bevoordeling/benadeling van bepaalde ondernemingen en bepaalde producten die daarvan het gevolg kan zijn. Daarmee is de kring van belanghebbenden in een geval als dit naar het voorlopig oordeel van het hof ruimer dan de (potentiële) inschrijvers op de aanbesteding. Orange Lighting heeft de benadeling die voor haar door deze wijze van verwijzing in het Bestek dreigt voldoende aannemelijk gemaakt. De verwijzing door de Gemeente naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 26 april 2022[.], gaat mank omdat het daar om een andere situatie ging, namelijk om een teleurgestelde inschrijver die de aanbestedende dienst verweet de verkeerde zaken te hebben uitgevraagd met als gevolg dat zijn waterstofvoertuig van de opdracht werd uitgesloten. Orange Lighting heeft dus, anders dan de voorzieningenrechter oordeelde, een voldoende belang bij haar vorderingen.

[…]

3.11        Tegenover deze gemotiveerde betwisting door Orange Lighting heeft de Gemeente onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom zij in haar Offerte-aanvraag heeft moeten verwijzen naar merken en typen armaturen en deze armaturen niet functioneel en/of technisch kon specificeren. Het had op haar weg gelegen om meer concreet toe te lichten waarom functioneel/technisch uitvragen voor haar niet mogelijk was geweest. Zij is echter, ook in hoger beroep terwijl Orange Lighting haar betwisting met concrete voorbeelden heeft gestaafd, in algemeenheden blijven steken. Dat het voor de Gemeente mogelijk was om zonder verwijzing naar merk en type, de LED-armaturen functioneel en/of technisch te omschrijven, blijkt naar het voorlopig oordeel van het hof bovendien niet alleen uit haar eigen Handboek Openbare Ruimte maar ook uit het door de Gemeente in deze aanbesteding gehanteerde Toetsingsprotocol/Verificatietabel. Het Handboek bevat immers (functioneel opgeschreven) eisen die de Gemeente in het Bestek had kunnen uitvragen en de in het Toetsingsprotocol opgenomen toetsingsaspecten voor de gelijkwaardigheid bevatten kenmerken die op een begrijpelijke en nauwkeurige wijze functioneel en/of technisch zijn te onderschrijven. Als de Gemeente wel in staat is dat in haar Handboek en in het gelijkwaardigheids-protocol te omschrijven, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet te begrijpen waarom dat niet ook in het Bestek had gekund. Dat dat zou hebben geleid tot een zo enge omschrijving van de opdracht dat daardoor de mededinging zou zijn beperkt, is in het licht van het voorgaande niet voldoende aannemelijk geworden. De Gemeente heeft het betoog van Orange Lighting dat een armatuur geen complex samengesteld object is, daarvoor onvoldoende weersproken.

3.12        Dit betekent dat de Gemeente het verbod om naar merken en typen te verwijzen, zoals neergelegd in artikel 2.7.6 lid 3 Aw 2012, heeft overtreden. De Gemeente kan zich niet met succes op de (aanwezigheid van de) aanvullende voorwaarden/uitzonderingsmogelijkheden onder (i) en (ii) (rov. 3.4) beroepen. […] Nu de Gemeente in strijd met het verwijzingsverbod heeft gehandeld, handelt zij daarmee onrechtmatig tegenover Orange Lighting en zal het hof de primaire vordering onder i dan ook toewijzen. […]

Het Hof gebiedt de gemeente dan ook de aanbestedingsprocedure  per direct in te trekken of te staken en gestaakt te houden.

Dat het Europese aanbestedingsrecht niet alleen geschreven is voor ‘(potentiële) inschrijvers’ volgt bijvoorbeeld ook uit artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten

En artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU:

„ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

Een ‘inschrijver’ is daarbij ‘een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend’ volgens artikel 2 lid 1 sub 11 Richtlijn 2014/24/EU.

Zie ook artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012.

En in dit soort gevallen zijn overigens ook de ‘vrij verkeer bepalingen’ van het VWEU in het geding. Met het voorschrijven van ‘internationale merken’ zal niet snel sprake zijn van een ‘zuiver interne situatie’.

Ik kan me dus wel vinden in het arrest.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/07/on-voldoende-nauwkeurig.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2014/06/niet-handig.html 

Niet nietig

Een interessante benadering in Rechtbank Limburg 17 mei 2023, ECLI:NL:RBLIM:2023:3086:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2023:3086

4.19.       De rechtbank is van oordeel dat in dit geval niet kan worden aangenomen dat hier sprake is van een situatie waarin bij voorbaat vaststond of redelijkerwijze mocht worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking zou kunnen komen voor de aankoop. Op voorhand kan bijvoorbeeld niet worden uitgesloten dat er belangstelling bestaat bij bijvoorbeeld een partij die geïnteresseerd is in langdurig verpachte grond bij wijze van belegging. Dat betekent dat een openbare selectieprocedure als bedoeld in het Didam-arrest had moeten worden gevolgd, wat evenwel niet het geval is. Dat betekent dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen op een wijze die niet in overeenstemming is met de eisen die voortvloeien uit de mededingingsmaatstaf uit het Didam-arrest. Deze normschending bestaat aldus uit de niet-naleving van de verplichting om de bedoelde openbare selectieprocedure te volgen, welke procedure is gericht op het voorkomen van schending van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van één of meer concrete (rechts)perso(o)n(en); de normschending is niet gelegen in een daadwerkelijke schending van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van enige concrete rechtspersoon. Anders gezegd: de normschending is van formeelrechtelijke en niet van materieelrechtelijke aard.

4.20.       De rechtbank is - anders dan de gemeente - van oordeel dat deze normschending niet kan leiden tot nietigheid als bedoeld in artikel 3:40 BW en heeft daartoe als volgt overwogen.

De normschending ziet op de totstandkomingsfase van de koopovereenkomst en wordt derhalve bestreken door het tweede en het derde lid van artikel 3:40 BW.

In dit geval is sprake van een situatie waarin de betrokken wetsbepaling (artikel 3:14 BW in verbinding met het gelijkheidsbeginsel) noopt tot het volgen van een openbare selectieprocedure om schending van het gelijkheidsbeginsel in materiële zin te voorkomen. Daarbij moet worden aangenomen dat in het algemeen niet op voorhand (a) is gegeven dat er daadwerkelijk een potentiële gegadigde is en (b) dat die potentiële gegadigde dan een reële kans zou hebben (gehad) op het aangaan van de koopovereenkomst. Met andere woorden: bestaat in het gegeven geval een gepasseerde, geïnteresseerde gegadigde en zou die de contractspartij hebben kunnen en moeten worden in plaats van degene die dat daadwerkelijk geworden is?

Dat wil zeggen dat aan de vastgestelde normschending - het niet volgen van een openbare selectieprocedure - niet in alle gevallen hoeft te zijn gekoppeld dat daadwerkelijk sprake is van materiële schending van het gelijkheidsbeginsel. Nu de normschending - zoals reeds hierboven overwogen - van formeelrechtelijke aard is terwijl deze niet zonder meer tot daadwerkelijke schending van de materiële norm hoeft te leiden, moet worden aangenomen dat de geschonden norm niet de strekking heeft de geldigheid van daarmede strijdige rechtshandelingen aan te tasten als bedoeld in het derde lid van artikel 3:40 BW. Deze uitleg leidt bovendien tot het resultaat dat de rechtszekerheid met betrekking tot onroerend goed niet onnodig wordt aangetast; bij een uitleg zoals de gemeente heeft verdedigd zou immers het enkele niet volgen van een openbare selectieprocedure tot nietige koopovereenkomsten leiden en dat zelfs in gevallen waarin in werkelijkheid helemaal geen sprake zou zijn van enige daadwerkelijke schending van het gelijkheidsbeginsel in materiële zin.

Ik kan dat wel volgen en waarderen.

Het ‘formele gelijkheidsbeginsel’ dat (slechts) dient om schending van het ‘materiële gelijkheidsbeginsel’ te voorkomen.

Ik motiveer de ‘niet nietigheid’ en de ‘niet vernietigbaarheid’ anders in:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/03/nietig.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/04/vernietiging.html