Het komt in de praktijk voor, dat de prijs van de winnende
inschrijving, of van de beter gerangschikte inschrijvingen, niet bekend wordt
gemaakt door de aanbestedende dienst.
Dat kan conflicteren met het gelijkheids- en transparantiebeginsel en
de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, zoals dat voor Nederland
is vastgelegd in onder meer artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 (‘de kenmerken en relatieve voordelen van de
uitgekozen inschrijving’).
Zie daartoe ook het Gerecht 29 april 2020 in zaak T-640/18 (Intercontact
Budapest/CdT):
44 Le
principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, qui a pour
objectif de favoriser le développement d’une concurrence saine et effective
entre les entreprises participant à un marché public, impose notamment que tous
les soumissionnaires se trouvent sur un pied d’égalité aussi bien au moment où
ils préparent leurs offres qu’au moment où celles-ci sont évaluées (voir arrêt
du 24 novembre 2005, ATI EAC e Viaggi di Maio e.a., C-331/04, EU:C:2005:718,
point 22 et jurisprudence citée).
45 Ce
principe implique également une obligation de transparence afin de permettre de
vérifier son respect (arrêts du 18 juin 2002, HI, C-92/00, EU:C:2002:379, point
45; du 12 décembre 2002, Universale-Bau e.a., C-470/99, EU:C:2002:746, point
91, et du 4 octobre 2018, Proof IT/EIGE, T-914/16, non publié, EU:T:2018:650,
point 57).
46 Or,
en l’espèce, en l’absence de toute information relative au prix des offres des
soumissionnaires classées en meilleure position que celle de la requérante,
alors que ce prix était l’un des facteurs déterminants aux fins du classement
des offres des soumissionnaires, la requérante se trouvait dans l’impossibilité
de comprendre pleinement les raisons pour lesquelles son offre avait été
classée dans une position moins favorable que celle des autres
soumissionnaires, d’autant plus que l’offre de certains d’entre eux avait
obtenu, pour les critères qualitatifs, moins de points que celle de la
requérante, et de vérifier la conformité de ce classement avec les conditions
prévues dans l’appel d’offres et le cahier des charges, ainsi qu’avec les
principes fondamentaux mentionnés aux points 43 à 45 ci-dessus.
47 Partant,
il y a lieu de conclure que, en principe, le CdT avait l’obligation de
communiquer à la requérante le prix des offres des soumissionnaires retenus, en
application de l’article 113, paragraphe 3, premier alinéa, sous a), du
règlement no 966/2012.
De aanbestedende dienst in kwestie (CdT) deed een beroep op
bedrijfsvertrouwelijke informatie die de legitieme commerciële belangen van de
inschrijvers of de eerlijke concurrentie tussen hen zou (kunnen) schaden. Zie
het Nederlandse artikel 2.138 sub c en d Aanbestedingswet 2012.
Het Gerecht staat daar in beginsel voor open, maar de aanbestedende
dienst had die uitzondering op de transparantieverplichting onvoldoende
gemotiveerd:
48 Le
CdT se prévaut, cependant, de l’article 113, paragraphe 3, second alinéa, du
règlement no 966/2012, en arguant que la communication du prix des offres
classées devant celle de la requérante était susceptible de porter préjudice
aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires ou de nuire à la
concurrence loyale entre eux.
49 À cet
égard, il échet de rappeler que, selon une jurisprudence constante, toute
dérogation aux règles visant à garantir l’effectivité de droits reconnus par le
droit de l’Union doit faire l’objet d’une interprétation stricte (voir, en ce
sens, arrêts du 16 octobre 2001, Commission/Portugal, C-429/99, EU:C:2001:547,
point 20; du 14 juin 2007, Commission/Finlande, C-342/05, EU:C:2007:341, point
25, et du 20 septembre 2018, EV, C-685/16, EU:C:2018:743, point 80) et fait
peser la charge de la preuve de l’existence des conditions requises, pour
chaque dérogation, sur l’autorité qui en prend la décision (arrêts du 14 juin
2007, Commission/Finlande, C-342/05, EU:C:2007:341, point 25, et du 10 octobre
2019, Luonnonsuojeluyhdistys Tapiola, C-674/17, EU:C:2019:851, point 30).
50 Il
incombait donc au CdT de démontrer de façon concrète et précise que la
communication du prix des offres classées devant celle de la requérante
porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des soumissionnaires ou nuirait
à une concurrence loyale entre eux. Or, il ressort des pièces du dossier et, en
particulier, de la lettre du 20 septembre 2018 que le CdT s’est contenté
d’affirmations générales et abstraites, en indiquant qu’«il [était] possible de
ne pas communiquer certaines informations qui risqueraient de porter préjudice
aux intérêts commerciaux légitimes [d’opérateurs économiques] ou pourrait nuire
à une concurrence loyale [entre ceux-ci]». Dans son exception d’irrecevabilité,
le CdT a ajouté qu’une telle communication «pourrait favoriser l’émergence de
cartels ou d’ententes sur les prix entre les soumissionnaires». Toutefois,
force est de constater que le CdT n’avance aucun élément concret susceptible de
démontrer les atteintes et les risques évoqués. En réalité, le CdT se borne à
faire valoir quelques affirmations non étayées, d’ordre général et abstraites,
lesquelles ne sauraient en aucun cas suffire pour justifier l’application de la
dérogation prévue à l’article 113, paragraphe 3, second alinéa, du règlement no
966/2012, celle-ci étant d’interprétation stricte, sous peine de vider de sa
substance même le droit reconnu au soumissionnaire écarté ou classé dans une
position moins favorable que celle de l’attributaire de se voir communiquer les
caractéristiques et les avantages relatifs des offres retenues, et notamment
leur prix.
51 Il
s’ensuit que le CdT a méconnu, à cet égard, la portée de l’obligation de
motivation découlant de l’article 113, paragraphe 3, du règlement no 966/2012.
Een ook in de Nederlandse praktijk wel eens gehoord motief in verband
met het voorkomen van kartelvorming en/of prijsafspraken tussen ondernemers (“pourrait favoriser l’émergence de cartels ou
d’ententes sur les prix entre les soumissionnaires”) snijdt zonder nadere
concrete motivering (dus) geen hout.
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