Aanbestedingsrecht in de praktijk

donderdag 9 december 2021

Zwaarwegende maatschappelijke belangen

Artikel 3: 296 BW luidt als volgt:

1. Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld.

2. Hij die onder een voorwaarde of een tijdsbepaling tot iets is gehouden, kan onder die voorwaarde of tijdsbepaling worden veroordeeld.

Een uitzondering op die bepaling is artikel 6: 168 BW:

1. De rechter kan een vordering, strekkende tot verbod van een onrechtmatige gedraging, afwijzen op de grond dat deze gedraging op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. De benadeelde behoudt zijn recht op vergoeding van de schade overeenkomstig de onderhavige titel.

2. In het geval van artikel 170 is de ondergeschikte voor deze schade niet aansprakelijk.

3. Wordt aan een veroordeling tot schadevergoeding of tot het stellen van zekerheid daarvoor niet voldaan, dan kan de rechter alsnog een verbod van de gedraging opleggen.

Daartoe een interessante gedachte ten overvloede in Rechtbank Noord-Holland 17 november 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11020:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2021:11020

5.15. Bij de beoordeling van de door de gemeente uitgesproken bereidheid om eventueel niet te handhaven op de 50%-eis (zoals vastgelegd in de notulen, zie 3.20) dienen een drietal aspecten bijzonder gewicht in de schaal te leggen.

(1) De gemeente heeft niet alleen de verantwoordelijkheid om te zorgen voor faire en rechtmatige aanbesteding van de door haar ingekochte diensten, maar ook de verantwoordelijkheid voor de continuïteit van de zorg die op dit moment wordt ingekocht. Dat omvat mede de zorg die door Kleine Maatjes wordt geleverd.

Niet bestreden is dat het aanbod van de betrokken zorg schaars is. Gelet op de toelichting van partijen in de stukken en hetgeen is besproken tijdens de mondelinge behandeling, acht de voorzieningenrechter het daarom aannemelijk dat het overleg over het al dan niet handhaven van de 50%-eis werd ingegeven door de wens om te onderzoeken hoe dat aspect van haar verantwoordelijkheid zou kunnen worden ingevuld. (De gedachte aan een mogelijke toepasselijkheid van artikel 6:168 lid 1 BW komt in dit verband op.) […]

In het voorkomend geval kun je, omwille van zwaarwegende maatschappelijke belangen, een onrechtmatigheid, in bijvoorbeeld een aanbestedingsprocedure, praktisch en feitelijk afkopen.

Ik kan me gebruikmaking van die ‘optie’ wel voorstellen (als ‘redding’) bij schaarse dienstverlening in bijvoorbeeld het ‘sociaal domein’ en de gezondheidszorg.

En ik weet wel, dat artikel 1.4 lid 2 Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf draagt zorg voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het aangaan van een schriftelijke overeenkomst als bedoeld in het eerste lid.

Een andere oorsprong en strekking heeft.

Maar ik moest er toch aan denken. Bijvoorbeeld als (eventueel) steuntje in de rug voor een rechter.

donderdag 2 december 2021

Politiek (bedrijven)

Ik ben bekend met artikel 5: 1 leden 1 en 2 BW:

1. Eigendom is het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben.

2. Het staat de eigenaar met uitsluiting van een ieder vrij van de zaak gebruik te maken, mits dit gebruik niet strijdt met rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen.

Dus ik begrijp, dat de Hoge Raad toetst aan het gelijkheidsbeginsel. Dat is een, niet in de Awb gecodificeerde, ‘regel van ongeschreven recht’.

Maar, een beperking van de gemeentelijke ‘contracterings-’ of ‘contractsvrijheid’ door twee niet universeel geldende verschijningsvormen van dat gelijkheidsbeginsel, namelijk de ‘mededingingsnorm’ (‘gelijke kansen’) en de ‘transparantienorm’ (‘passende mate van openbaarheid’), in Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 lijkt mij politiek (bedrijven).

En dus iets voor de wetgevende macht.

Zeker wanneer de basis van het ‘gelijke kansen’, namelijk de Conclusie van de Staatsraad Advocaat-Generaal (AG) mr. R.J.G.M. Widdershoven d.d. 25 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1421, bezien vanuit het aanbestedingsrecht, niet geheel op orde is:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/dezelfde-kansen-voor-inschrijvers.html

Het aanbestedingsrecht en/of de jurisprudentie van de Hoge Raad is (zijn) immers ten onrechte in die Conclusie betrokken. Een ‘ondernemer’ is immers (nog) geen ‘inschrijver’.

Herzieningsclausule

Artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

1. Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties.

2. Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid:

a. omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,

b. omschrijven de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en

c. voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen.

Artikel 17 van het ‘VNG Model Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten’ (herziening 2018) lijkt in het voorkomend geval een ‘herzieningsclausule’ voornoemd:

Artikel 17 Prijzen, meerwerk en minder werk

17.1. De Contractant zal de Overeenkomst uitvoeren tegen de in zijn Offerte genoemde prijzen in euro’s.

17.2. Niet redelijkerwijs in de Overeenkomst inbegrepen extra Prestaties, zijn slechts meerwerk voor zover dit uitsluitend aan de Gemeente is toe te rekenen.

17.3. Meerwerk zal door de Contractant slechts in behandeling worden genomen nadat de inhoud en het budget schriftelijk zijn overeengekomen met de Gemeente.

17.4. Verrekening van meerwerk of minder werk vindt plaats tegen maximaal de tarieven zoals opgenomen in de Offerte, tenzij schriftelijk anders is overeengekomen.

17.5. Voor zover prijzen en tarieven van meerwerk of minder werk niet in de Offerte zijn opgenomen, verplicht de Contractant zich ertoe voor meerwerk en minder werk uitsluitend marktconforme tarieven aan te bieden.

De ‘omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties’ uit artikel 2.163c lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012 wordt namelijk beschreven in artikellid 17.2 VNG Model. Het gaat (immers) om ‘extra Prestaties’ die ‘uitsluitend aan de Gemeente’ zijn ‘toe te rekenen’.

De ‘voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt’ uit artikel 2.163c lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012 zijn genoemd in de artikelleden 17.2 t/m 17.5 van het VNG Model.

En in het voorkomend geval verandert het betreffende ‘meerwerk’ (de ‘extra Prestaties’) en/of het ‘minder werk’ de ‘algemene aard van de opdracht’ in de zin van artikel 2.163c lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012 (ook) niet.

En ook r.o. 37 van het, ná ‘Pressetext’ en de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet in 2016 gewezen, arrest HvJEU 7 september 2016 in zaak C-549/14 (Finn Frogne) lijkt ter zake relevant en bruikbaar:

Hoewel de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting zelfs voor bijzondere overheidsopdrachten moeten worden verzekerd, belet dit immers niet dat rekening wordt gehouden met de bijzondere kenmerken ervan. Dit juridische vereiste en deze concrete noodzaak kunnen worden verzoend door, ten eerste, de strikte naleving van de voorwaarden van een opdracht zoals deze zijn vastgesteld in de documenten ervan, tot aan het einde van de uitvoeringsfase van deze opdracht, maar ook, ten tweede, de mogelijkheid om in deze documenten uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van die opdracht aan te passen na de gunning ervan. Door uitdrukkelijk in deze mogelijkheid te voorzien en de voorwaarden voor de toepassing ervan in deze documenten vast te stellen, waarborgt de aanbestedende overheid dat alle marktdeelnemers die interesse hebben om deel te nemen aan deze opdracht daarvan bij aanvang kennis hebben en bijgevolg op voet van gelijkheid staan bij het formuleren van hun inschrijving (zie naar analogie arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99P, EU:C:2004:236, punten 112, 115, 117 en 118).

Artikel 17 van het VNG Model lijkt immers ‘uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van die opdracht aan te passen na de gunning ervan’, wanneer artikel 17 van meet af aan onderdeel is (geweest) van de aanbestedingsstukken zodat alle marktdeelnemers die interesse hadden om deel te nemen aan de overheidsopdracht ‘daarvan bij aanvang kennis’ hebben gehad.

vrijdag 26 november 2021

Juist niet ‘kaal verkopen’

Zou men ‘het bieden van gelijke kansen’ uit Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2021:1778

3.1.3 Op grond van art. 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.

3.1.4 Uit het gelijkheidsbeginsel - dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen - vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

3.1.5 Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

3.1.6 De hiervoor in 3.1.4 en 3.1.5 bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Een op een ‘doorvertalen’ naar de gemeentelijke inkooppraktijk (aankoop-praktijk), dan zou dat, vanwege de door de Hoge Raad genoemde ‘passende mate van openbaarheid’, het einde van de gemeentelijke enkelvoudig en meervoudig onderhandse inkooppraktijk betekenen. Een gemeente is immers ook bij inkoop (aankoop) gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel.

Ik denk echter, dat het zo ver niet komt, of hoeft te komen.

De Hoge Raad verwijst immers in voornoemde rechtsoverwegingen door middel van de voetnoten 5 en 6 naar r.o. 8 van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RVS:2016:2927

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat in het Nederlands recht een rechtsnorm geldt die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen. Deze rechtsnorm komt ook tot uitdrukking in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het CBb) van 3 juni 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI6466, Swiss Leisure Group). In deze uitspraak heeft het CBb geoordeeld dat andere ondernemers, op het moment dat er ruimte ontstaat een vergunning te verlenen, in beginsel de mogelijkheid moet worden geboden mee te dingen naar de schaarse vergunning. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen.

Uit deze rechtsnorm vloeit voort dat schaarse vergunningen in beginsel niet voor onbepaalde tijd, doch alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt. De Afdeling sluit in zoverre aan bij de uitspraken van het CBb van 15 mei 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW6630) en van 24 augustus 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX6540).

De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet, in dit geval de gemeentelijke verordening, of door de besluitvorming over andere vergunningen die op grond van wettelijke voorschriften voor het realiseren van de te vergunnen activiteit zijn vereist. Een zodanige beperking kan evenwel niet zover gaan dat iedere mededingingsruimte volledig wordt uitgesloten. Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen. Dit laat onverlet dat de eigenaar van een pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie.

De Afdeling deelt de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal dat het bestuur om gelijke kansen te realiseren een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Het bestuur moet hierover tijdig voorafgaand aan de start van de aanvraagprocedure duidelijkheid scheppen, door informatie over deze aspecten bekend te maken via een zodanig medium dat potentiële gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

De Afdeling noemt aldus ‘De verplichting om mededingingsruimte te bieden, kan worden beperkt door het wettelijk voorschrift dat in de schaarse vergunning voorziet […]’ en ‘Een eis die in ieder geval geldt, is dat het wettelijk voorschrift dat de mededingingsruimte beperkt, althans de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, er blijk van geeft dat het belang van het bieden van mededingingsruimte is meegewogen.’

Ik meen, dat (aldus), in die geest, bij inkoop (aankoop) verwezen kan worden naar de Aanbestedingswet 2012, waar uit de parlementaire geschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3, pag. 3) onder meer blijkt:

[…] Het wetsvoorstel beoogt een duidelijk en eenvormig kader te bieden voor aanbesteden. Het is erop gericht dat de overheid op een transparante en effectieve manier inkoopt tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht.

Het wetsvoorstel bevat daartoe een hernieuwde, toegankelijkere implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijnen en rechtsbeschermingsrichtlijnen ter bevordering van de uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en naleving van het aanbestedingsrecht. Voorts strekt het wetsvoorstel ertoe de totstandkoming van concurrentie te bevorderen zonder de mogelijkheid om te kiezen voor een enkelvoudig onderhandse procedure aan te tasten. Het wetsvoorstel biedt ruimte aan maatwerk zodat aanbestedende diensten en speciale-sector-bedrijven (bedrijven in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten) kunnen inspelen op de diversiteit in de aanbestedingswereld en het innovatievermogen van het bedrijfsleven optimaal kunnen benutten.[…]

In welk verband ‘enkelvoudig en meervoudig onderhands’ bij inkoop (aankoop) dus (gewoon) mogelijk is en blijft, en niet alles 'openbaar' moet.

En dat betekent ook, dat in de gemeentelijke praktijk van gebiedsontwikkeling, waar onroerende zaken worden verkocht, in het voorkomend geval juist een ‘niet-kale verkoopovereenkomst’, dus een overheidsopdracht voor werken onder de drempel, zou moeten worden beoogd en bewerkstelligd teneinde ‘enkelvoudig of meervoudig onderhands’ (lokaal) zaken te kunnen (blijven) doen.

Zie daartoe, andersom:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html

Overigens vind ik het arrest van de Hoge Raad ‘vaag’ in de zin, dat ik weinig kan met vage begrippen en normen als ‘redelijkerwijs (te verwachten is / mag worden aangenomen)’ en ‘(en) redelijk (zijn)’.

En verder had ik ook graag iets gelezen over (het) ‘Dit laat onverlet dat de eigenaar van een pand beslist over de wijze waarop het pand wordt gebruikt en door wie.’ uit r.o. 8 van Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927.

donderdag 18 november 2021

“Toch is het gebruikelijk”

Ik lees op pagina 35 en 36 van de ‘Handreiking SAS- zonder EMVI vereenvoudigd aanbesteden Wmo 2015 en Jeugdwet’ van september 2021 onder meer het volgende:

“De SAS-regelgeving lijkt de mogelijkheid te geven om geen nota van gunning of uitgebreide ‘gunningsbrieven’ op te stellen, wat wel gangbaar is in de aanbestedingspraktijk. Gemeenten kunnen hiervan afzien om de administratieve last te beperken. Toch is het gebruikelijk om de gunningsuitslag naar afgewezen aanbieders wél schriftelijk te motiveren. Wij raden dit ook aan. Aanbieders waarmee u wilt samenwerken kunt u een beperkte toelichting toesturen, samen met het te sluiten contract.

[…]

Gemeenten hoeven niet de opschortende termijn te hanteren die bij Europese aanbestedingen wel verplicht is. Het is wel gebruikelijk om een vervaltermijn te hanteren, waarbinnen inschrijvers een kort geding tegen de voorgenomen gunning aanhangig kunnen maken. Wij raden dit ook aan. Deze vervaltermijn en wat er gebeurt als een aanbieder de termijn ongebruikt laat verstrijken, moet een gemeente helder verwoorden in de aanbestedingsdocumentatie.

[…]

SAS-zonder emvi optie II tot en met IV omvat bijvoorbeeld een uitslag van de ranking volgens de selectiecriteria. Aanbieders kunnen het oneens zijn met die uitslag. Een redelijke termijn is dan bijvoorbeeld een week. Een gemeente moet van geval tot geval bezien wat een redelijke vervaltermijn is. Dit is bijvoorbeeld afhankelijk van de selectiecriteria en de omvang van de motivering. Bij SAS-zonder emvi optie III en IV kunnen de uitkomsten van de afstemming ook onderwerp van bezwaar zijn voor aanbieders die de gemeente uitsluit van verdere deelname aan de dialoog. Het kan dus handig zijn om - net als bij een niet-openbare procedure - na iedere fase een vervaltermijn in te stellen. Daarmee zorgt een gemeente dat na vaststelling van de contractvoorwaarden de selectie van de partijen niet alsnog ter discussie wordt gesteld.”

Dat is bij bovendrempelige opdrachten echter niet (helemaal) juist.

Ik ga hier niet in op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, waar een gemeente ook aan gebonden is volgens artikel 3: 14 BW.

En ook niet in op de verplichting om ‘transparant’ te handelen overeenkomstig artikel 76 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU.

Maar op het bepaalde in de, nog steeds geldende, Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.

De oude Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3) van de Aanbestedingswet 2012 vermeldt daartoe op pagina 5 het volgende:

Recent zijn de rechtsbeschermingsrichtlijnen gewijzigd om op een aantal punten de doeltreffendheid van rechtsbescherming verder te verhogen. De implementatie heeft plaatsgevonden in de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (hierna: Wira).

En op pagina 49:

De artikelen van de Wira zijn in dit wetsvoorstel opgenomen in de artikelen 2.126 tot en met 2.130 en de artikelen 4.15 tot en met 4.26. In het overgangsrecht bij dit wetsvoorstel is erin voorzien dat de Wira zal worden ingetrokken, wanneer deze wet in werking treedt.

En in de nieuwere Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3) is op pagina 101 bij de toelichting op artikel 2a.29 vermeld:

Dit artikel strekt ter implementatie van artikel 19 van richtlijn 2014/23/EU. Het regelt een licht regime voor concessieopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten. Indien sprake is van een sociale of andere specifieke dienst zijn uitsluitend de algemene beginselen en de verplichtingen die voortvloeien uit de artikelen 2a.33, derde en vierde lid, artikel 2a.50 en de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van toepassing. Dit betekent onder andere dat de verplichtingen om de aankondiging van gunning te publiceren en deze publicatie binnen 48 dagen te laten plaatsvinden, van kracht zijn. Tevens zijn de rechtsbeschermingsrichtlijnen van toepassing op sociale en andere specifieke diensten.

In artikel 1 lid 1 van Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG is onder meer opgenomen:

Tot de opdrachten in de zin van deze richtlijn behoren overheidsopdrachten, raamovereenkomsten, concessieovereenkomsten voor openbare werken en dynamische aankoopsystemen.

De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van Richtlijn 2004/18/EG vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld overeenkomstig de artikelen 2 tot en met 2 septies van deze richtlijn, op grond van het feit dat door die besluiten het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Gemeenschapsrecht is omgezet, geschonden zijn.

En in artikel 2 bis van Rechtsbeschermingsrichtlijn 2007/66/EG is bepaald:

1. De lidstaten dragen er zorg voor dat de in artikel 1, lid 3, bedoelde personen over voldoende tijd beschikken om op doeltreffende wijze beroep in te stellen tegen de door de aanbestedende diensten genomen besluiten tot gunning van een opdracht, door de noodzakelijke bepalingen vast te stellen die voldoen aan de in lid 2 van het dit artikel en in artikel 2 quater bepaalde minimumvoorwaarden.

2. Het sluiten van de overeenkomst volgende op het besluit tot gunning van een onder Richtlijn 2004/18/EG vallende opdracht kan niet geschieden vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, hetzij van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen.

Inschrijvers worden geacht bij de procedure betrokken te zijn zolang zij niet definitief zijn uitgesloten. De uitsluiting is definitief wanneer de betrokken inschrijvers daarvan in kennis zijn gesteld en wanneer de uitsluiting wettig is bevonden door een onafhankelijke beroepsinstantie, dan wel er niet langer beroep tegen de uitsluiting kan worden ingesteld.

Gegadigden worden geacht bij de procedure betrokken te zijn indien de aanbestedende dienst geen informatie over de afwijzing van hun verzoek ter beschikking heeft gesteld voordat de betrokken inschrijvers in kennis werden gesteld van het besluit tot gunning van de opdracht.

De kennisgeving van het gunningsbesluit aan iedere betrokken inschrijver en gegadigde gaat vergezeld van:

- een samenvattende beschrijving van de relevante redenen uiteengezet in artikel 41, lid 2, van Richtlijn 2004/18/EG, onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 41, lid 3, van die richtlijn, en

- een nauwkeurige omschrijving van de precieze opschortende termijn die overeenkomstig de bepalingen van nationaal recht ter uitvoering van dit lid van toepassing is.

Dat gaat dus wat verder dan ‘toch is het gebruikelijk’. Of ‘wij raden dit ook aan’. Of ‘Een redelijke termijn is dan bijvoorbeeld een week.’

Ook artikel 2.39 lid 2 Aanbestedingswet 2012:

Bij toepassing van de procedure voor sociale en andere specifieke diensten zijn uitsluitend de paragrafen 2.3.1.2, 2.3.2.1, 2.3.2.2 en 2.3.3.1 en paragraaf 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 van toepassing.

bevat aldus, mede gelet op de (eigen) parlementaire geschiedenis van de Aanbestedingswet 2012, een gevoelige omissie.

maandag 15 november 2021

Jammer

Als fan sinds 2004 vind ik dit, uit Rechtbank Amsterdam 21 september 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:6209, jammer:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2021:6209

2.1. De Gemeente is eind 2020 een niet-openbare Europese aanbesteding conform hoofdstuk 3 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) gestart voor een “Raamovereenkomst Veiligheidsconstructies Bruggen en Kademuren”. Doelstelling van deze aanbesteding is om behoeftige bruggen en kademuren in de stad Amsterdam op korte termijn van veiligheidsconstructies te voorzien, om onveilige situaties te voorkomen en de functionaliteit van de objecten in stand te houden - of te herstellen - en zo de leefbaarheid en bereikbaarheid van de stad zoveel mogelijk te borgen.

2.2. De aanbestedingsprocedure bestaat uit een selectie- en gunningsfase waarvoor respectievelijk een Selectieleidraad en een Gunningsleidraad (hierna de Leidraad) is opgesteld.

[…]

2.7. In de selectiefase zijn uit veertien aanmeldingen vijf gegadigden geselecteerd. Deze gegadigden hebben ingeschreven, waaronder [eiseres] en de Combinatie.

[…]

4.7. In Afdeling 2.34 van het op deze aanbesteding van toepassing zijnde ARW 2016 staan de bepalingen die zien op abnormaal lage inschrijvingen. In artikel 2.34.1 staat - kort gezegd - dat indien een inschrijving is gedaan die in verhouding tot de te verrichten opdracht abnormaal laag lijkt, de aanbesteder schriftelijk om een toelichting verzoekt en in overleg met de inschrijver de verstrekte informatie wordt onderzocht. In artikel 2.34.5 is voorts bepaald dat de aanbesteder een inschrijving uitsluitend kan afwijzen indien het lage niveau van de voorgestelde prijzen of kosten niet genoegzaam wordt gestaafd door het verstrekte bewijsmateriaal, rekening houdend met de in artikel 2.34.2 bedoelde elementen. Verder staat in paragraaf 5.5 van de Leidraad dat de Gemeente zal controleren of de aangeboden eenheidsprijzen deugelijk zijn onderbouwd.

4.8. [eiseres] stelt dat de Gemeente conform artikel 2.34.1 ARW gehouden is tot het doen van nader onderzoek naar de volgens haar abnormaal lage inschrijving van de Combinatie. Dit standpunt wordt niet gevolgd. [eiseres] kan, in lijn met hetgeen onder 4.2 is overwogen, de Gemeente niet verplichten tot onderzoek en, zoals onder 4.3 is overwogen, is er bovendien geen reden om aan te nemen dat sprake is van een abnormaal lage inschrijfsom. Op de zitting heeft de Gemeente toegelicht dat zij de inschrijving van de Combinatie heeft laten verifiëren en hoe deze daarbij te werk is gegaan. Conform paragraaf 5.5. van de Leidraad is gecontroleerd of de genoemde prijzen realistisch (en kostendekkend) zijn en in redelijke verhouding staan tot de aarde en de omvang van het werk. Verder is nagegaan of de kostenposten op de twee fictieve inschrijvingsstaten herleidbaar zijn tot de kostenposten van de derde inschrijvingsstaat die niet is meegewogen bij de gunningsbeslissing. Deze derde inschrijvingsstaat bevat een groter aantal kostenposten dan de fictieve inschrijvingsstaten en is dus uitgebreider. Deze derde inschrijvingsstaat maakt onderdeel uit van de ROK, waarin eenheidsprijzen staan die als basis dienen voor de NOK’s. Dit zijn dus de prijzen die de inschrijver moet hanteren bij de uitvoering van de overeenkomsten. Er is dus sprake geweest van een controle en voor de Gemeente vormde die geen aanleiding tot onderzoek in de zin van artikel 2.34.1 ARW. In beginsel kan erop worden vertrouwd dat de inschrijving door de Gemeente correct en zorgvuldig is beoordeeld. Hoewel [eiseres] hierom heeft gevraagd, hoeft de Gemeente niet met schriftelijk stukken te bewijzen dat en hoe zij de controle heeft verricht.

Het ARW 2016 kent immers geen 'Afdelingen', en artikel 2.34 ARW 2016 staat niet in Hoofdstuk 3 van het ARW 2016. Artikel 3.37 ARW 2016 wel.

Lees over het ARW 2016 ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/05/people-do.html

maandag 8 november 2021

Ramen met een onzekerheidsmarge

Als gevolg van het arrest HvJEU 17 juni 2021 in zaak C‑23/20 (Simonsen & Weel), zie deze Blog, blijken gemeenten raamovereenkomsten te ramen met een onzekerheidsmarge.

Bijvoorbeeld om een (nieuwe) aanbestedingsprocedure (pas) zo laat als mogelijk te kunnen/moeten starten. “Hoe groter de omvang van de nu aanbestede raamovereenkomst, hoe later de nieuwe aanbestedingsprocedure.” O.i.d.

Dat is niet correct. En (ook) niet zonder risico’s.

Artikel 2.15 lid 3 Aanbestedingswet 2012 laat bijvoorbeeld geen ruimte voor een onzekerheidsmarge:

“De aanbestedende dienst gaat bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst uit van de geraamde waarde van alle voor de duur van de raamovereenkomst voorgenomen overheidsopdrachten.”

Artikel 5 lid 5 Richtlijn 2014/24/EU ook niet:

“Bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem wordt uitgegaan van de geraamde maximale waarde, exclusief btw, van alle voor de totale duur van de overeenkomst of het dynamisch aankoopsysteem voorgenomen opdrachten.”

‘Voorgenomen (overheids-) opdrachten’ dus. Waarom zou daarop een onzekerheidsmarge denkbaar zijn?

Gemeenten zijn daarbij (ook) gehouden aan (onder meer) het zorgvuldigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, en de precontractuele redelijkheid en billijkheid.

In dat verband kan een gecontracteerde ondernemer in het voorkomend geval, bijvoorbeeld op grond van opgewekt vertrouwen, aanspraak maken op (opdrachten die betrekking hebben op) de onzekerheidsmarge. Of op schadevergoeding.

De gemeente zal alsdan dus budget (geld) moeten hebben. Dat is wat anders dan ramen (met een onzekerheidsmarge).