Wel effectief

De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Hugo de Jonge, in de Kamerbrief d.d. 21 oktober 2020 (kenmerk: 1759628-212449-WJZ) met onderwerp ‘Onderzoeken inkoop en aanbesteden in het sociaal domein’:

 

“[…] Het onderzoek ziet op de vraag of de bepalingen in de EU-richtlijn 2014/24 die verplichten tot het aanbesteden van overheidsopdrachten in het sociaal domein, hun doelstellingen bereiken (effectief zijn) en dit doen op een manier die in verhouding staat tot de inspanning die ermee gemoeid is (efficiënt zijn). Dit onderzoek is uitgevoerd in het kader van mijn inspanningen het sociaal domein uit te zonderen van de aanbestedingsrichtlijnen. De conclusie van dit onderzoek is dat de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten in het sociaal domein efficiënt noch effectief zijn. […]” 

Uit het Nederlands addendum van het onderzoek (‘Abstract’):

 

“[…] Het feit dat er geen grensoverschrijdendheid is in het sociaal domein terwijl aanbestedende diensten en zorgaanbieders aanzienlijke uitvoeringslasten ervaren, leidt tot onevenredigheid. Daarom kan worden geconcludeerd dat de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten in het sociaal domein niet efficiënt noch effectief zijn. [….]” 

Voornoemde conclusie is blijkbaar, zie de Management samenvatting, gebaseerd op onder meer:

 

“[…] De bepalingen voor aanbestedingen in het sociaal domein zijn opgenomen in de Europese aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2014/24/EU2; hierna "de richtlijn"). Deze is inwerking getreden in 2014, met een uiterlijke termijn voor implementatie per lidstaat in 2016, wat effectief dus de termijn was voor aanbestedende diensten en zorgaanbieders. De richtlijn is gebaseerd op het beginsel van eerlijke toegang tot openbare aanbestedingen voor alle bedrijven binnen de Europese Unie (EU). […]” 

De betreffende aanname (volgens pagina 8 van het rapport: “The rationale of this Directive is fair access to public procurement for all companies within the European Union (EU).”) lijkt me niet correct. Althans, erg kort door de bocht om vergaande conclusies aan op te (kunnen) hangen. Zie ook hierna. 

Daarbij kan ik qua ‘effectiviteit’ tot een andere conclusie komen. 

Daarvoor is bijvoorbeeld relevant HvJEU 4 juni 2020 in zaak C-3/19 (Asmel):

 

“54         […] met het oog op het waarborgen van de doelstellingen van deze richtlijn, die erin bestaan zowel het risico tegen te gaan dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid uit te sluiten dat een door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde entiteit zich laat leiden door andere dan economische overwegingen (zie in die zin arrest van 5 oktober 2017, LitSpecMet, C-567/15, EU:C:2017:736, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak) […].” 

En Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU:

 

“Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.” 

Bij elke (daadwerkelijke) ‘aankondiging’ als bedoeld in, het voor ‘SAS-diensten’ relevante, artikel 75 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU wordt de betreffende overheidsopdracht ‘opengesteld voor mededinging’, en wordt het risico tegen gegaan, ‘dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden’. 

In welk verband bij elke ‘aankondiging’ de doelstellingen van de EU aanbestedingsregels worden bereikt, en artikel 75 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU, als een van ‘de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten in het sociaal domein’, in tegenstelling tot de conclusie van het onderzoek, wel effectief is. 

Afhankelijk van hoe je (nut, noodzaak, belang van) de interne (EU) markt waardeert, kun je vervolgens (zelfs) ook iets vinden van de efficiency van ‘de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten in het sociaal domein’. Denk in onderhavig verband bijvoorbeeld aan een relatief eenvoudig, weinig inspanningen, op te maken elektronische ‘aankondiging’. 

Ik ben (dus) niet overtuigd van de conclusie van het onderzoek. 

Ik denk verder ook, dat opportunistische framing tot ondermijning van de (democratisch gekozen) EU leidt. 

Dat voelt bij mij niet goed. 

Lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/brief-van-de-minister.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/openstelling.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/mededinging.html 

Relevante redenen (2020)

Een goede, en voor de praktijk belangrijke, rechtsoverweging in Rechtbank Amsterdam 6 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4896: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:4896

 

4.7.        Verder heeft ICS terecht aangevoerd dat Orion nergens in de voorlopige gunningsbeslissing een kenmerk of relatief voordeel van de inschrijving van CSU heeft genoemd. Nu onder de relevante redenen genoemd in artikel 2.130 Aw in ieder geval wordt verstaan “de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving”, kan in de motivering van de gunningsbeslissing niet worden volstaan met enkel een toelichting op puntenscores en de voor- en nadelen van de inschrijving van de inschrijver, maar moet daarin tevens tot op zekere hoogte worden betrokken wat de winnende inschrijver op bepaalde punten beter heeft gedaan. Dat laatste ontbreekt geheel zowel in de voorlopige gunningsbeslissing zelf als in de nadere motivering zoals die door Orion is gegeven in de brief van 29 juni 2020. Enkel de puntenscore van CSU, ook in combinatie met de algemene toelichting op de puntenscores zoals weergegeven in de aanbestedingsstukken (zie 2.8) volstaat, anders dan Orion heeft betoogd, daarvoor niet. ICS kan zonder nadere motivering uit die score - en de algemene toelichting daarop - niet afleiden wat CSU op bepaalde punten beter heeft gedaan dan zij. Anders dan Orion lijkt te betogen, betekent het vermelden van “de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving”, zoals artikel 2.130 Aw eist, niet dat zij de inschrijvingen van alle andere inschrijvers tot in detail bekend had moeten maken. Orion had zonder in detail te treden en zonder de commerciële belangen van andere inschrijvers te schaden heel goed enkele algemene punten kunnen noemen waarop CSU het beter heeft gedaan dan ICS en dat had ook van haar mogen worden verwacht. Dat Orion niet tot op zekere hoogte een vergelijking kon maken omdat dan de rechtmatige commerciële belangen van andere inschrijvers zou schaden heeft zij niet gesteld. Bovendien geldt dat juist omdat CSU, uitgaande van de toegekende punten op de kwaliteitsonderdelen, een zoveel betere inschrijving heeft gedaan dan ICS, het voor Orion niet moeilijk had moeten zijn het relatieve verschil te duiden. Dat Orion thans - in de brief van 29 juni 2020 en tijdens dit kort geding - uitvoerig heeft gemotiveerd waarom volgens haar terecht aan de inschrijving van ICS op alle kwaliteitsonderdelen een zo geringe score is toegekend, doet hier niet aan af. Ook thans nog heeft zij immers op geen enkel onderdeel aangegeven hoe en waarom CSU het zoveel beter heeft gedaan, en daarmee wat de ‘relatieve voordelen’ van de inschrijving van CSU zijn. 

Een andere opvatting kan immers aanleiding geven tot ‘favoritisme en willekeur’. 

De motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst ex artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 wordt genormeerd door het bepaalde in artikel 2.138 Aanbestedingswet 2012:

 

De aanbestedende dienst maakt bepaalde gegevens betreffende de gunning van een overheidsopdracht niet bekend, indien openbaarmaking van die gegevens:

 

a.            in strijd zou zijn met enig wettelijk voorschrift;

b.            in strijd zou zijn met het openbaar belang;

c.            de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden;

d.            afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers. 

De gevallen sub a t/m d uit artikel 2.138 Aanbestedingswet 2012 voornoemd komen (echter) minder vaak voor, dan in de praktijk niet zelden wordt gedacht. 

Lees verder ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2014/11/tussenkomende-beloning-voor-een-niet.html

 

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/06/relevante-redenen.html

 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/05/relevante-redenen.html 

De ‘wachtkamer (-constructie)’

Ik vind het een weinig positieve insteek, en wellicht ook weinig vertrouwen wekkend, de ‘wachtkamer (-constructie)’ in de aanbestedingsprocedure. Er bij voorbaat van uitgaan, dat de ‘winnaar’ het (mogelijk) niet zal waarmaken. 

Bovendien leidt zo’n ‘wachtkamer (-constructie)’ doorgaans tot de nodige (extra) ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften in de aanbestedingsprocedure. Terwijl we juist aan administratieve lastenverlichting zouden moeten doen volgens artikel 1.6 Aanbestedingswet 2012. 

Maar goed, ik heb er in de praktijk (maar) mee te dealen. Blijkbaar wordt in een behoefte voorzien. 

Ik vraag me echter af, of het wellicht ietsje minder (extra) ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften kan, en wellicht ook wat meer op basis van gelijkwaardigheid tussen toekomstige contractpartijen, voor wat betreft het aangaan van een overeenkomst met de ‘nummer 2’ in de aanbestedingsprocedure en de dienaangaande inschrijvingsverplichting voor alle inschrijvers? 

Daartoe het volgende. 

In beginsel geldt, dat een wijziging van opdrachtnemer moet leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure als gevolg van een ‘wezenlijke wijziging’ van de betreffende overheidsopdracht. 

Op die (hoofd-) regel bestaat echter een uitzondering als genoemd in de laatste deelzin van artikel 2.163g lid 3 sub d Aanbestedingswet 2012:

 

3.            Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

[…]

d.            een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval. 

Artikel 2.163f Aanbestedingswet 2012 is dus relevant, en luidt als volgt:

 

Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:

a.            een ondubbelzinnige herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c, of

b.            rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de opdracht meebrengt en dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van deze wet. 

Bij de ‘wachtkamer (-constructie)’ in de praktijk gaat het niet vaak om het geval sub b. voornoemd. 

In artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 is bepaald:

 

1.            Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties.

2.            Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid:

a.            omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,

b.            omschrijven de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en

c.            voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen. 

De ‘niet-duurovereenkomst’

Ik ga eerst uit van een ‘niet-duurovereenkomst’, dus van een ‘enkele opdracht’. De ‘duurovereenkomst’ komt hierna. 

Vanuit dat uitgangspunt kom ik tot een mogelijke bepaling in de aanbestedingsstukken:

 

“In geval de in de Aanbestedingsprocedure gegunde opdrachtnemer onverhoopt niet in staat blijkt de thans aanbestede overheidsopdracht (overeenkomst) na te komen en de overheidsopdracht dientengevolge beëindigd moet worden, zal de Aanbestedende dienst de ‘nummer 2’ in de ranking vragen, of deze zijn inschrijving (alsnog) gestand wil doen, en (alsnog) een overeenkomst met de Aanbestedende dienst wil aangaan. Wil ‘nummer 2’ dit niet, dan zal de Aanbestedende dienst de ‘nummer 3’ in de ranking vragen of deze zijn inschrijving (alsnog) gestand wil doen, en (alsnog) een overeenkomst met de Aanbestedende dienst wil aangaan. Enzovoort in de ranking.” 

Zo’n bepaling lijkt me in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 voornoemd. 

De bepaling leidt ook tot minder ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften in de aanbestedingsprocedure en gaat meer uit van gelijkwaardigheid tussen toekomstige contractpartijen, dan tot nu toe te doen gebruikelijk is in de praktijk. Een middels de aanbestedingsprocedure verplichte overeenkomst met ‘nummer 2’ is bijvoorbeeld niet nodig. 

Is de bepaling ook anderszins rechtmatig? 

Ja. De inschrijving van ‘nummer 2’ (en van ‘nummer 3’ enzovoort) is immers, zie bijvoorbeeld r.o. 6.27 van Hof Arnhem-Leeuwarden 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9094, in beginsel niet vervallen door het (enkel) verlopen van de (oorspronkelijke) gestanddoeningstermijn. 

De duurovereenkomst

De duurovereenkomst behoeft speciale aandacht. 

Stel, dat bij een aanbestede overheidsopdracht (overeenkomst) met een duur van (bijvoorbeeld) 4 jaar, de ‘wachtkamer (-constructie)’ wordt toegepast na verloop van 1 jaar, en derhalve een overeenkomst met een duur van 3 jaar resteert. Dan moet eerst worden nagaan, of daarmee de ‘algemene aard van de opdracht’, zie artikel 2. 163c lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012 voornoemd, wijzigt. 

Ik meen van niet. Als dat (echter) anders is, is het de vraag, of de ‘wachtkamer (-constructie) bij een duurovereenkomst (wel) rechtmatig is? 

Hoe dan ook. 

Er kan na verloop van 1 jaar niet aan de ‘nummer 2’ gevraagd worden om zijn inschrijving (alsnog) gestand te doen. De inschrijving van ‘nummer 2’ is/was immers gebaseerd op een overeenkomst met een duur van 4 jaar. 

Zie daartoe immers artikel 6: 217 lid 1 BW:

 

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. 

Er kan (dus) geen rechtsgeldige overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en ‘nummer 2’ tot stand komen door de gestanddoening van zijn inschrijving door ‘nummer 2’. Aanbod/inschrijving (4 jaar) en aanvaarding/gunning (3 jaar) komen (dan) niet overeen. Een ‘wachtkamerovereenkomst’ met de ‘nummer 2’ waarin in het voorkomend geval van een gestanddoening van zijn inschrijving door ‘nummer 2’ wordt uitgegaan, hetgeen in de praktijk vaak voor komt, verandert daar niets aan. 

Er moet voor een ‘wachtkamer (-constructie)’ bij een duurovereenkomst wel een overeenkomst met ‘nummer 2’ worden aangegaan. 

Echter, onder opschortende voorwaarde en nagenoeg inhoudelijk gelijk aan de overeenkomst die met de ‘winnaar’ is/wordt gesloten. Los van de inschrijving (het aanbod) van 'nummer 2' is alleen de opschortende voorwaarde afwijkend/verschillend. Een individuele indexering van de door 'nummer 2' aangeboden prijzen en tarieven is bijvoorbeeld niet toegestaan, want in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 

Een en ander bijvoorbeeld in de trant van:

 

“Opdrachtgever geeft opdracht aan Opdrachtnemer, hetgeen door Opdrachtnemer wordt aanvaard, tot uitvoering van de ‘Opdracht < invullen >’ onder de voorwaarden en bedingen van onderhavige Overeenkomst onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de met de in de Aanbestedingsprocedure gegunde opdrachtnemer aangegane overeenkomst vóór datum < invullen >.” 

Minder ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften is bij de ‘wachtkamer (-constructie)’ bij een aan te besteden duurovereenkomst dus niet mogelijk. 

Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA)

Telefoongesprek:

 

Aanbesteder:     “Hallo, wij zijn voornemens op korte termijn een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure te starten. Hebben jullie interesse om mee te doen?” 

Ondernemer:     “Ja.”

 

Aanbesteder:     “Om in onze aanbestedingsprocedure een integriteitsbeoordeling te kunnen maken, vragen wij bij inschrijving onder meer om een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA) van de inschrijvers. Hebben jullie een niet te oude, jonger dan 23 maanden, Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA)?” 

Ondernemer:     “Nee.”

 

Aanbesteder:     “Dan nodig ik jullie deze aanbestedingsprocedure niet uit; we moeten immers snel de aanbesteding starten. Goeiendag.”

 

Ondernemer:     “Jammer. Maar ja, duidelijk, met zo’n aanvraag kan inderdaad de nodige tijd gemoeid zijn, heb ik ooit begrepen. Goeiendag.” 

Anders echter, zo lijkt het: 

Rechtbank Den Haag 27 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:8792: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:8792

 

4.4.        Voor zover Freelex door de termijn waarop op een aanvraag voor een GVA wordt beslist en de (korte) termijn (minder dan acht weken) tussen de datum waarop zij werd uitgenodigd tot het doen van een inschrijving (10 februari 2020) en de datum waarop de inschrijving moest worden ingediend (2 maart 2020) niet reeds bij inschrijving de GVA kon indienen, had zij daarover (tijdig) vragen had moeten stellen. Dit heeft zij nagelaten, zodat zij op deze omstandigheid thans geen beroep meer kan doen. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter in dit verband nog op dat een aanbestedende dienst er vanuit kan gaan dat een (potentiële) inschrijver op het moment dat de aanbesteding wordt gepubliceerd reeds beschikt over een GVA. Een GVA kent immers een geldigheidsduur van twee jaar en ondernemers kunnen - zo blijkt ook uit de informatie op de website van dienst Justis van het Ministerie waar in de onder 4.3 geciteerde voetnoot naar verwezen wordt - een aantal GVA’s op voorraad hebben. 

Ik geloof er dus niet in, ‘dat een aanbestedende dienst er vanuit kan gaan dat een (potentiële) inschrijver op het moment dat de aanbesteding wordt gepubliceerd reeds beschikt over een GVA’. 

Dat ‘uitgangspunt’ kan dus, zie vonnis, het nodige gedoe opleveren. 

En waarom zou je zo’n document niet voorafgaande aan de uitnodiging voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure (kunnen) opvragen, als het zo belangrijk voor je is in het kader van een integriteitsbeoordeling? Dan belast je daar de aanbestedingsprocedure in ieder geval (ook) niet mee.

Handreiking Tool voor bepaling gunningscriteria

Recent (september 2020) is in het kader van het ‘project Beter Aanbesteden’ vanuit VNO/NCW/MKB Nederland de ‘Handreiking Tool voor bepaling gunningscriteria’ (hierna: ‘(de) Handreiking’) gepubliceerd. 

Het document heeft (echter) als ‘versie’ december 2019. En daardoor is waarschijnlijk abusievelijk blijven staan op pagina 17 van de Handreiking:

 

“Met onderhavige Handreiking is allereerst niet beoogd de Gids Proportionaliteit op dit punt te herschrijven. Voor de inhoud hiervan wordt dan ook integraal verwezen naar https://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/gids-proportionaliteit-1e-herziening-april-2016.pdf.” 

De Gids Proportionaliteit (1 juli 2020) is (immers) reeds voor de tweede maal herzien (januari 2020). 

Ik word ook overigens niet blij van de Handreiking. 

Ik lees immers de nodige algemene, veelal niet onderbouwde, stellingen, dogma’s en (overige) meningen die weinig blijk geven van objectiviteit, mogelijkheden tot maatwerk, en/of een notie van de portemonnee van de aanbestedende dienst. 

Zie daartoe bijvoorbeeld pagina 8 van de Handreiking:

 

“‘Synthetiserende methodiek’ om prijs aan kwaliteit te relateren (alleen bij BPKV tenzij prijs vast)’” 

En/of pagina 10:

 

“Te specifieke criteria die de mededinging onnodig beperken dienen vermeden te worden. Relevante criteria die onvoldoende onderscheidend zijn, kunnen beter in de vorm van een randvoorwaarde (technische specificatie, inschrijfeis of uitvoeringsvoorwaarde gegoten worden.” 

En/of pagina 11:

 

“Geen plan van aanpak van 10 pagina’s” 

En op de pagina’s 14 en 15:

 

“Beoordeel - met het oog op de objectiviteit - prijs en kwaliteit afzonderlijk […]”

 

“[…] voorzie in de mogelijkheid van [anonieme] beoordeling van het kwalitatieve deel met eerst vastlegging van de resultaten van die beoordeling alvorens de prijsbiedingen te openen.”

 

“Het verdient dan ook aanbeveling kwalitatieve criteria voor meer dan 50% in de uitslag van een aanbesteding te laten meetellen.”

 

“Durf ook te kiezen voor 80/20 i.p.v. veilig te blijven zitten op 60/40 […]”

 

“geef inzage […] in samenstelling beoordelingscommissie” 

Ik heb daar niks mee. En kan daar ook (praktisch) niks mee. Lees daartoe bijvoorbeeld mijn Blogs: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/consensus.html 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/g-een-beoordelingscommissie.html 

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/03/het-beoordelingssysteem.html 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/04/containerbegrippen.html 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/stapsgewijs-beoordelen.html 

Verder lees ik in de Handreiking wel (terecht), dat gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht, maar (vervolgens) nergens, dat gunningscriteria moeten leiden tot een al dan zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst (zie bijvoorbeeld zaak C-448/01, EVN-Wienstrom). Ik vind dat een gemiste kans. 

‘Beter Aanbesteden’. 

Voor wie (dan)? 

Door wie (dan)?

De onrechtmatige gunningsbeslissing

Rechtmatigheid is een gegeven. 

Toch, voor zover nodig, als stok achter de deur, Rechtbank Midden-Nederland 10 september 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3919: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:3919

 

3.6.        Als een aanbestedende dienst een inschrijver wiens inschrijving niet voldoet aan de formele vereisten of geschiktheidseisen, of waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, niet uitsluit en de opdracht aan deze gunt, dan handelt die dienst onrechtmatig ten opzichte van andere inschrijvers wier inschrijvingen wel aan de eisen voldoen. De aanbestedende dienst is in beginsel op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk ten opzichte van een dergelijke inschrijver indien aannemelijk is dat deze daardoor schade heeft geleden. Voor de vraag of het bestaan van schade en een causaal verband tussen de gunning en de schade aannemelijk is, is bepalend of (a) de opdracht aan de betreffende inschrijver zou zijn gegund als de inschrijving niet ten onrechte aan de andere inschrijver zou zijn gegund dan wel (b) daarop een voldoende grote kans zou hebben bestaan (in welk geval kansschade bestaat5). Als de betreffende inschrijver door de aanbestedende dienst als tweede werd beoordeeld en gerangschikt, moet als uitgangspunt worden aangenomen dat de opdracht aan hem of haar zou zijn gegund en dat de betreffende inschrijver schade lijdt in de vorm van winstderving, tenzij de aanbestedende dienst aan de hand van feitelijke en concrete gegevens duidelijk maakt dat dat anders is. Dat kan slechts bij uitzondering worden aangenomen.

[…] 

Terzijde: De ‘5’ bij ‘(in welk geval kansschade bestaat5)’ voornoemd is een voetnoot en verwijst onder aan het vonnis naar: ‘Vgl. HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, rov. 3.7.2.’.

 

3.20.      Uit het voorgaande volgt dat - gelet op wat in 6.2 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald en gelet op de uitsluitingsgrond in onderdeel 3.5 van de Eigen verklaring - Gemeente Utrecht PromoBase Utrecht B.V. i.o. vanwege onvolledigheid dan wel onjuistheid van de inschrijving van verdere deelname had moeten uitsluiten. Dat heeft Gemeente Utrecht niet gedaan: zij heeft de opdracht aan PromoBase Utrecht B.V. i.o. gegund. Daarmee heeft zij onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eiseres] .

[…]

3.27.      Nu de gunningsbeslissing onrechtmatig is jegens [eiseres] en [eiseres] de als tweede gerangschikte inschrijver was, moet gelet op wat in 3.6 werd overwogen als uitgangspunt worden aangenomen dat de opdracht aan [eiseres] zou zijn gegund en is het bestaan van schade en een causaal verband tussen de gunningsbeslissing en die schade in beginsel gegeven. Daarmee is in beginsel gegeven dat Gemeente Utrecht en opzichte van [eiseres] aansprakelijk is. De vraag is dus of Gemeente Utrecht feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot de conclusie leiden dat schade en/of een causaal verband desondanks ontbreken. 

De gemeente blijkt geen voldoende aannemelijke feiten en omstandigheden, die tot de conclusie leiden dat schade en/of een causaal verband (desondanks) ontbreken, aan te (kunnen) voeren:

 

3.34.      De conclusie is dat aannemelijk is dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gunningsbeslissing. Gemeente Utrecht is dus aansprakelijk ten opzichte van [eiseres] .

[…]

3.36.      Op grond van artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het aan de rechter om te beoordelen of de schade in dezelfde procedure kan worden begroot dan wel (indien partijen geen minnelijke regeling bereiken) zal moeten worden opgemaakt bij staat. De rechtbank zal zich bij haar beslissing hierover richten op de (huidige) wensen en belangen van partijen, nu de rechtbank inmiddels een beslissing heeft genomen over de aansprakelijkheid. Daarom zal de rechtbank bepalen dat [eiseres] in de gelegenheid wordt gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag of zij wenst (a) dat de schade in deze procedure wordt begroot dan wel (b) dat de rechtbank volstaat met een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Indien [eiseres] begroting van haar schade in deze procedure wenst, wordt zij in de gelegenheid gesteld om - in diezelfde akte - kenbaar te maken wat het door haar gewenste verloop van de procedure is en in het bijzonder binnen welke termijn zij in staat zal zijn haar schade te specificeren en onderbouwen. Gemeente Utrecht mag op de akte van [eiseres] reageren. 

De navolgende jurisprudentie is ook relevant in verband met aansprakelijkheid en schadevergoeding bij, of in verband met, aanbestedingen:

HvJEU 26 november 2015 in zaak C-166/14 (MedEval)

Rechtbank Den Haag 15 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4916

Rechtbank Rotterdam 21 september 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7915

Rechtbank Gelderland 11 januari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:1135

Rechtbank Gelderland 18 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7721

Rechtbank Amsterdam 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9752

Hof Arnhem-Leeuwarden 8 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5475

En lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/02/uitvoeringseisen.html

Sinterklaas en Superman

Sinterklaas en Superman zijn niet welkom in de RAW-systematiek en gemeente Heerlen volgens (terecht) Rechtbank Limburg 8 september 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:6705: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2020:6705

 

4.9.        De door de Gemeente in de brief van 18 juni 2020 gegeven motivering houdt in dat Redding niet alle daadwerkelijk te maken kosten heeft opgegeven in de door haar gehanteerde eenheidsprijzen, alleen al omdat kennelijk - en zo is ook bevestigd door Redding ter zitting - bepaalde kosten voor eigen rekening worden genomen (zoals trilapparatuur, knijparmatuur, inzet vrachtwagen, aan- en afvoer van materiaal), zodat die verdisconteerd zitten in de opgeven eenheidsprijs, hetgeen uitdrukkelijk is verboden in artikel 01.01.03 RAW, terwijl bovendien geen korting wordt gecalculeerd.

De door de Gemeente gegeven motivering in haar brief van 18 juni 2020 houdt daarnaast ook in dat Redding bepaalde aspecten niet realistisch heeft begroot, alleen al omdat zij kennelijk zonder nadere toelichting, die ontbreekt en die door Redding ook ter zitting niet is gegeven, met de inzet van slechts één man binnen de aangeboden tijd, onwaarschijnlijke hoeveelheden werk beweert te kunnen verzetten, zoals proefsleuven graven en muren van Ardenner gres stapelen en afwerken. Dat, zoals ter zitting door Redding naar voren is gebracht, zij zeer ervaren is, dergelijke werken op deze wijze heeft uitgevoerd en aldus de uitvoering, zoals opgegeven, garandeert, is in dit verband - ook al was deze toelichting wel tijdig geven - onvoldoende, omdat daarmee geen inzicht wordt verschaft zoals gevraagd. Een dergelijke bewering is immers onvoldoende feitelijk geconcretiseerd en onderbouwd.

4.10.      De voorzieningenrechter is van oordeel dat vanwege de toelichting “Het geheel voeren we grotendeels in eigen beheer uit met onze afdeling werkvoorbereiding … Bij post 721640 schakelen we een extern bureau in voor de kwaliteitskeuringen.” op de posten van kluster 72 - zonder nadere toelichting, die ontbreekt en ook ter zitting door Redding niet is gegeven - een volledige kostenontleding evident ontbreekt. Omdat de gevraagde ontleding en verfeitelijking niet is bijgevoegd en niet wordt gegeven, had de Gemeente alleen daarom al de inschrijving terzijde kunnen leggen.

4.11.      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente terecht heeft geoordeeld dat Redding een toelichting diende te geven terzake haar kostenontleding, omdat de ingediende kostenstaat van Redding (opvallende) afwijkingen vertoonde van de referentiebegroting van Geonius B.V.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente op goede grond heeft geoordeeld dat de door Redding gegeven toelichting in haar brief van 8 juni 2020 ontoereikend was. Terecht is dan ook de inschrijving van Redding door de Gemeente wegens strijd met artikel 01.01.03 RAW ongeldig verklaard. 

Eiseres (Redding) had gewaarschuwd kunnen (moeten) zijn met/door Rechtbank Limburg 12 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:11487 (zie hier):

 

4.6.        De voorzieningenrechter zal de Combinatie voorts niet volgen in de stelling dat er een aangepast of nieuw beoordelingscriterium is gebruikt. De Combinatie stelt dat de Gemeente de wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd thans ook heeft beoordeeld. De Gemeente betwist dit en stelt dat de Combinatie kiest voor een uitvoeringswijze zonder dat zij conform artikel 01.01.03 RAW 2010 alle bijbehorende kosten in de bestekpost opneemt. De meer algemene stelling dat de toelichting de onderlegger is voor de beoordeling of voldaan wordt aan genoemd de eisen die het RAW stelt, is als zodanig niet betwist. Evenmin heeft een steekhoudende betwisting plaatsgevonden van de door de Gemeente gegeven voorbeelden: als voorbeeld benoemt de Gemeente het achterwege laten van manuren voor het invoeren van het 3D-model in de PGPS 3D-meetapparatuur. Ook stelt de Gemeente dat de Combinatie kiest voor een uitvoeringswijze die gelet op de aard of de omvang van de bestekpost onmogelijk is, zoals de inzet van een graafmachine die volgens de Gemeente onvoldoende productie kan halen, omdat er tegelijkertijd andere activiteiten plaatsvinden die inzet van die graafmachine verhinderen. De Gemeente geeft ook het voorbeeld dat slechts één grondwerker wordt ingezet die opeenvolgend handelingen moet verrichten die een onmogelijke capaciteit per uur veronderstellen. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit deze voorbeelden blijkt dat geen sprake is van het “verzetten van doelpalen”, maar dat de uitvoering van het werk wordt ontleed met het oog op de vraag of alle opgegeven aspecten in de bestekposten zijn verwerkt op een zodanige wijze dat reële prijzen, als bedoeld in artikel 01.01.03 RAW 2010, worden geoffreerd.