Op tijd zijn

Je kunt maar beter op tijd zijn in (rechtbank) Maastricht. 

Een ‘onaanvaardbaarheidsberoep’ leidt (immers) niet tot een ‘onaanvaardbaarheidsoordeel’ in Rechtbank Limburg 11 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:2310: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2021:2310

 

4.4.         […] De eisen van de goede procesorde brengen dan met zich dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelende overheidsinstantie in een geval als het onderhavige waar termijnen van groot belang zijn, mag worden verwacht dat zij, menende dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, haar kompanen meeneemt ter zitting of een volmacht vraagt van haar kompanen of tijdig de tegenpartij meedeelt waarom zij dit niet kan doen. Het gaat in elk geval niet aan dat, indien slechts een van hen wordt gedagvaard, deze in een geval als het onderhavige zich beroept op de stelling dat ook haar andere kompanen hadden moeten worden gedagvaard en de gemeentes derhalve niet als eenheid kunnen worden gezien. Een andere opvatting miskent dat de gemeentes er zijn om de belangen van hun burgers te dienen. De uiterst formele opstelling die de gemeente Maastricht hier heeft betrokken en die, was haar mening gevolgd, ertoe had geleid dat niet wordt toegekomen aan een materiële beoordeling van het geschil, levert in een geval als het onderhavige strijd op met een goede procesorde. […]

4.5.         Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat Agapè Zorg aan haar vordering alleen ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van bijzondere omstandigheden ex art. 6:248 BW die maken dat de strikte tijdsbepaling (zie nr. 6.5 dagvaarding) moet worden opzijgezet. Dit betekent dat moet worden getoetst of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente Maastricht vast houdt aan de termijn. Het is hierbij aan Agapè Zorg om de feiten aan te voeren en aannemelijk te maken die tot deze conclusie zouden moeten leiden. Agapè Zorg heeft haar beroep wat dat betreft onderbouwd met de hiervoor in 3.2 onder a tot en met f genoemde feiten.

4.6.         Bij de toetsing heeft als uitgangspunt te dienen dat dat Agapè Zorg een fout heeft gemaakt inhoudende dat zij over het hoofd heeft gezien dat Agapè Zorg kon inschrijven voor tender 2 en wanneer dat diende te gebeuren. Deze fout is niet te wijten aan de gemeente Maastricht. Deze heeft Agapè Zorg immers bij e-mail van 24 november 2020 (productie 8 van Agapè Zorg) uitdrukkelijk uitgenodigd om in te schrijven voor tender 2. Bij de toetsing staat verder voorop dat de lat waarover Agapè Zorg moet springen voordat tot het oordeel kan worden gekomen dat handhaving van de termijn door de gemeente Maastricht onaanvaardbaar is, hoog ligt.

4.6.         Het onder 3.2 sub a aangevoerde feit kan niet als feit bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Het is namelijk alleen al niet voldoende duidelijk dat een eerder digitaal bericht aan Agapè Zorg dan het bericht van 24 november 2020 wel tijdig door haar zou zijn geopend (zie rov. 2.2). Agapè Zorg heeft immers zelf aangevoerd dat zij pas na een telefoontje van een indicatieambtenaar van de gemeente Vaals op 21 december 2021 op tender 2 heeft gereageerd.

4.7.         Het onder 3.2 sub b aangevoerde feit kan ook niet bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Het siert Agapè Zorg dat zij zich het lot van de betreffende patiënten aantrekt, maar dat is niet haar verantwoordelijkheid maar die van de gemeente Maastricht.

4.8.         Ook het onder 3.2 sub c aangevoerde kan niet bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Agapè Zorg heeft gelijk met haar stelling dat zonder meer een dienstverleningsovereenkomst voor het jaar 2021 met haar zou zijn gesloten, maar zij heeft niet gelijk met haar stelling dat alsnog toelating niemand benadeelt. Met haar toelating tot het “Open House” wordt immers in elk geval de spoeling dunner in dat huis.

4.9.         Het onder 3.2 sub d aangevoerde voor zover inhoudende dat zij een kleine aanbieder is, kan niet bijdragen aan het “onaanvaardbaarheidsberoep”. Het valt namelijk zonder voldoende toelichting, die niet is gegeven, en mede gelet op het gelijkheidsbeginsel, niet in te zien waarom kleine zorgverleners minder strak aan termijnen zouden kunnen worden gehouden dan grote zorgverleners.

Voor zover kan worden gezegd dat een redelijk handelend overheidsorgaan in de huidige corona-tijd enigszins coulant moet zijn met toepassing van termijnbepalingen en handhaving (of bestraffing bij overschrijdingen) daarvan, is dat hier niet de vraag die moet worden beantwoord. Het gaat hier immers om de vraag of handhaving van een gegeven termijn onaanvaardbaar is. Met inachtneming van het grote aantal tijdige inschrijvers op de onderhavige tender valt echter niet in te zien waarom de coronaproblematiek kan bijdragen om tot het “onaanvaardbaarheidsoordeel” te komen. Aldus kan ook het onder sub d aangevoerde niet dienen tot onderbouwing van het gevorderde.

4.10.       In abstracto kan het onder 3.2 sub e aangevoerde een bijdrage zijn om te komen tot een “onaanvaardbaarheidsoordeel”. Het staat echter in concreto onvoldoende vast dat alleen het verlies van deze tender voor de duur van één jaar zal leiden tot het faillissement van Agapè Zorg. Aldus kan ook dit gestelde feit niet meewegen bij de “onaanvaardbaarheidsbeoordeling”.

4.11.       Ervan uitgaande dat de gemeente Maastricht haar eigen organisatie wat betreft de onderhavige zorg niet op orde heeft, valt niet in te zien waarom dat manco kan bijdragen tot het oordeel dat de door Agapè Zorg gemaakte fout van te late inschrijving door de vingers moet worden gezien. Het recht kent nu eenmaal niet de regel dat degene die zelf een balk in het oog heeft, niet mag afstraffen de persoon die een splinter in zijn oog heeft. Zo zijn rechters talloze malen te laat met hun uitspraken, maar dat betekent niet dat een termijnoverschrijding van een partij daarom door de vingers kan worden gezien. 

Lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/03/niet-knock-out.html 

Serieus nemen

Vorige week dacht ik nog bij Rechtbank Den Haag 24 december 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:14346: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:14346

 

4.1.         Op grond van artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 dient de mededeling van de gunningsbeslissing onder meer de relevante redenen voor die beslissing te bevatten, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. […] 

Wanneer zou Rechtbank Den Haag eindelijk door hebben, dat artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 als volgt luidt:

 

“1.          De mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere betrokken inschrijver of betrokken gegadigde bevat de relevante redenen voor die beslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn, bedoeld in artikel 2.127, eerste lid, die van toepassing is.

2.            Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder relevante redenen in ieder geval verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst.”? 

En dat het in kwestie dus, zie overigens ook artikel 55 lid 2 sub c Richtlijn 2014/24/EU, gaat om de kenmerken en ‘relatieve’ voordelen. 

Zie bijvoorbeeld ook deze Blog. 

Rechtbank Den Haag 12 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1931 lijkt het inmiddels deels, want zie ook nog steeds rechtsoverweging 5.3 van het vonnis, door te hebben: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:1931

 

5.6.         Artikel 2.130 Aw 2012 bepaalt dat de gunningsbeslissing de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijving moet bevatten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze voldoende blijken uit de gunningsbeslissing. Vermeld is - naast de scores op alle onderdelen van beide inschrijvers - om welke redenen Drentea hogere scores heeft gekregen dan R&G. Die toelichting is weliswaar in algemene bewoordingen gegeven, maar die bewoordingen sluiten logischerwijs aan bij de gehanteerde beoordelingsmaatstaf. De toelichting is summier, maar de op een aanbestedende dienst rustende motiveringsverplichting reikt niet zover dat hij gehouden is afgewezen inschrijvers meer gedetailleerd opgave te doen van de aanbieding van de winnende inschrijver; het ligt in de rede dat die aanbieding bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat die de aanbestedende dienst niet prijs mag geven. Dat is precies waar de Staat zich in dit geval ook op beroept: gaat hij verder in de motivering dan geeft hij vertrouwelijke informatie over de inschrijving van Drentea prijs en dat kan en wil hij niet. De voorzieningenrechter begrijpt dat het frustrerend kan zijn voor een afgewezen inschrijver zoals R&G, maar de voorzieningenrechter kan dit beroep van de Staat niet wezenlijk beoordelen op gegrondheid. Nu geconstateerd is dat (enige) toelichting is gegeven aan de hand waarvan een voorstelling te maken is waarop Drentea het ‘beter doet’ dan R&G, leidt een en ander tot de conclusie dat de primaire vorderingen van R&G zullen worden afgewezen. 

Het vonnis stemt overigens tot droefenis. 

Immers, uit het vonnis volgt ook:

 

3.2.         Onder meer R&G en Drentea hebben tijdig een inschrijving ingediend voor de opdracht. Op 9 oktober 2020 heeft de Staat aan R&G bericht voornemens te zijn de opdracht aan Drentea te gunnen. De brief bevat een tabel met de inschrijfprijzen en scores op de subgunningscriteria van alle geldige inschrijvers en een toelichting op de scores van R&G. Uit de tabel volgt dat de inschrijving van Drentea op alle vier de subgunningscriteria de maximale score van een 10 heeft gescoord (“uitstekend”) en de inschrijving van R&G voor drie subgunningscriteria een 8 (“goed”) en voor één subgunningscriterium een 10. Daarnaast vermeldt de brief:

“Motivering winnende inschrijver

De winnende Inschrijving scoorde op gunningscriterium 1 beter op de concrete uitwerking en effectiviteit van de maatregelen om de continuïteit en tijdigheid te borgen en piekbelastingen goed te kunnen managen.

De winnende Inschrijving scoorde op gunningscriterium 2 beter op het smart omschrijven van de klachtenprocedure en de maatregelen om te borgen dat de sleutelfunctionarissen passen bij de Deelnemer.

De winnende Inschrijving scoorde op gunningscriterium 3 beter op de concreetheid en SMART beschrijving van het afwegingskader en het businessmodel.” 

Het gaat daarbij om de ‘economisch meest voordelige inschrijving vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding’? 

Echt? 

Met ‘beter op het smart omschrijven van’ en ‘beter op de concreetheid en SMART beschrijving’? 

Nee. Hooguit ‘procesmatig’. En wellicht vanuit de in de aanbestedingsstukken gehanteerde beoordelingsmaatstaf, waartegen in de aanbestedingsprocedure geen bezwaar is gemaakt. 

De ‘actieagenda Beter Aanbesteden’ van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat? 

Van juist de Staat zou je dan (mogen) verwachten, dat hij laat zien, dat aanbesteden wèl ergens over gaat, en (dus) serieus genomen moet worden. 

Lees verder ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/02/motivering-relevante-redenen.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/06/smart.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/bekendmaken-prijzen.html 

Niet knock-out

De gemeente krijgt wel een paar tikken, maar gaat niet knock-out in Rechtbank Limburg 4 maart 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:1977: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2021:1977

 

4.6.6.      Van de aanbesteder - dat zijn de gezamenlijke gemeenten - mag worden verwacht dat deze de inschrijvers optimaal, dat wil zeggen volledig en duidelijk, voorlicht, gelet op de verstrekkende gevolgen die procedurele onvolkomenheden kunnen hebben. Elke inschrijver behoort immers een gelijke kans te hebben. Dat brengt mee dat als de aanbesteder had gewild dat een inschrijver, die de gunningsbeslissing in rechte aanvecht, niet alleen de penvoerder (de Gemeente), maar alle deelnemende gemeenten afzonderlijk dagvaardt, zij dit expliciet in § 3.5 van de respectieve Inschrijfleidraden had moeten vermelden.

4.6.7.      Van een zich jegens de burger fatsoenlijk gedragende overheid, die als penvoerder optreedt in een aanbestedingszaak, mag bovendien worden verwacht dat zij op zitting de andere gemeenten meeneemt, als zij dit noodzakelijk vindt, óf tijdig gemotiveerd toelicht waarom dit niet van haar verlangd kan worden, ondanks dat zij de open house procedure samen met die andere gemeenten gedaan heeft. Dat is niet gebeurd. 

Eiseres gaat ook niet knock-out, maar verliest op punten:

 

4.23.       De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat er gelet op de bewoordingen van de derde bullit van hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden geen sprake is van een knock-out bepaling in die zin dat als de grond zich voordoet, te weten voor het eerst de inschrijving indienen ná de sluiting van de inschrijving 16 december 2020 om 12.00 uur, de inschrijving terzijde wordt gelegd en niet verder wordt beoordeeld.

4.24.       De Gemeente heeft ter kort gedingzitting verklaard dat daar waar in de derde bullit van hoofdstuk 2 van de Inschrijfleidraden “kunnen” staat het woord “moeten” had dienen te staan (vgl. ook randnummer 33 van de pleitnota). In de pleitnota wordt voorts gesteld (randnummer 43) dat de Gemeente alle inschrijvers die te laat hebben ingeschreven, heeft uitgesloten en dat dit in overeenstemming is met het transparantiebeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur. De Gemeente stelt, kort gezegd, dat alle inschrijvers rekening moeten houden met het terzijde leggen in het geval de inschrijving te laat is en dat uit de aard van het gelijkheidsbeginsel geen plaats is voor een belangenafweging. Ter zitting is aangegeven dat de inschrijftermijn aldus naar haar aard fataal is.

4.25.       De Gemeente miskent naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver ervan uit had mogen en kunnen gaan dat waar “kunnen” wordt geschreven een belangenafweging plaats zal vinden.

4.26.       De voorzieningenrechter volgt de Gemeente dan ook niet waar zij zich op het standpunt stelt dat het samenstel van de bepaling van de derde bullit en de toepasselijkheid van het (aanbestedingsrechtelijk) gelijkheidsbeginsel onvermijdelijk een knock-out creëert. Een inschrijving die te laat is gedaan, kan verder beoordeeld worden als voor de overschrijding van de termijn aantoonbaar een goede reden is dan wel als sprake is van een gerechtvaardigd belang, dat de gevolgen van te laat inschrijven te niet doet. De inschrijver zal ervan uit moeten gaan dat het om een specifiek of individueel belang gaat waarbij geldt dat als het wordt aanvaard, het level-playingfield niet wordt verstoord.

4.27.       De voorzieningenrechter is van oordeel dat Samen Vooruit een dergelijk specifiek of individueel belang niet heeft gesteld. Bedrijfseconomische argumenten, zoals verlies aan omzet, banen en dreigend faillissement, zijn onvoldoende specifiek, omdat dit in beginsel in meer of mindere mate geldt voor elke aanbieder die geen dienstverleningsovereenkomst(en) wordt aangeboden. Cliënt-specifieke belangen, zoals de opgebouwde of precaire vertrouwensrelatie, de complexiteit van de zorg en het aanbieden van 24 op 7-crisisshulp en/of weekendhulp, zijn evenmin van doorslaggevend belang, omdat zij vallen onder de noemer kwaliteit van de zorg. Voor zover is bedoeld dat Samen Vooruit unieke zorg biedt, die niet voorkomt in het palet van de overige aanbieders, rust op de Gemeente de verantwoordelijkheid er voor te zorgen dat haar voormalige cliënten door een andere zorgaanbieder worden bediend.

4.28.       Ook als het zo is, zoals Samen Vooruit stelt, dat de Gemeente zich tijdens de uitvoering van de DVO’s schuldig maakt aan slordigheden en traagheid, terwijl van inschrijvers in alle opzichten kwaliteit wordt verlangd en geringe onvolkomenheden worden gesanctioneerd, is daarin rechtens geen belang of reden gelegen om de inschrijver die te laat heeft ingeschreven toe te laten tot de verdere beoordeling. In dat geval wordt immers het level-playingfield verstoord, omdat inschrijvers die “hun zaakjes op orde hebben” worden beconcurreerd door inschrijvers die, om welke reden dan ook, de vooraf kenbare regels van de tenders niet opgevolgd hebben.

[…]

4.30.       De Gemeente heeft, gelet op het voorgaande, tot de conclusie mogen komen dat Samen Vooruit niet toegelaten wordt tot de verdere beoordeling, maar heeft daartoe een onjuiste maatstaf gehanteerd. Omdat de uitkomst van de belangenafweging bij een juiste afweging van de betrokken belangen evenwel niet anders uitvalt, moet de vordering van Samen Vooruit worden afgewezen. 

Bij een gemeente wordt ‘kan’ of ‘kunnen’ in de inschrijvingsdocumenten en aanbestedingsstukken (uiteindelijk) mede genormeerd door het bepaalde in artikel 3: 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb):

 

Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. 

Door artikel 3:4 Awb:

 

1.            Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2.            De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. 

En door het bepaalde in artikel 2:4 lid 1 Awb:

 

Het bestuursorgaan vervult zijn taak zonder vooringenomenheid. 

Dat het met ‘kan’ of ‘kunnen’ in de inschrijvingsdocumenten en aanbestedingsstukken makkelijker wordt, staat aldus op voorhand niet vast. 

Vaak is ‘wordt’, ‘zal’ en/of ‘komt niet’ in de inschrijvingsdocumenten en aanbestedingsstukken (juist) makkelijker. 

En, overigens, bijvoorbeeld in verband met het zowel bij ‘open house’ als bij aanbestedingsprocedures vereiste level-playingfield, transparanter. 

Lees (immers) ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/08/kan.html 

Onvolledige inschrijving

Het komt in de praktijk (helaas) niet zelden voor, dat inschrijvers de (laatste) nota van inlichtingen niet meenemen, en daardoor verkeerde inschrijvingsdocumenten gebruiken bij hun inschrijving.

Ook komt het in de praktijk met regelmaat voor, dat een inschrijver bij een fout / gebrek in de inschrijving zich beroept op een door hem afgegeven verklaring die is opgenomen op (bijvoorbeeld) een inschrijvingsbiljet of een eigen verklaring, dat door hem ‘besteksconform’ met inachtneming van de aanbestedingsstukken is/wordt ingeschreven. Een en ander om de, voor een herstel van de fout / het gebrek vereiste, echte ‘bedoeling’ aan te geven. Daar redt men het echter doorgaans niet mee. En zeker niet wanneer in de aanbestedingsstukken ‘sancties’ zijn opgenomen. 

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 12 januari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1927: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:1927

 

5.2.         Vaststaat dat R&G een verkeerd prijsformulier met haar inschrijving heeft ingediend. Het door R&G ingediende formulier betreft een oudere versie, die met de eerste Nota van Inlichtingen is gepubliceerd. Deze versie is door de Staat op 4 augustus 2020 (opnieuw) gecorrigeerd, ten tijde van de verschijningsdatum van de tweede Nota van Inlichtingen. De correctie betreft een aanpassing van de bekleding van zogenoemde 24-uursstoelen. In het door R&G ingevulde prijsformulier staan 24-uursstoelen uitgevraagd van het type “normaal” met bekleding “kunstleer”, van het type “observatie” met bekleding “kunstleer”, van het type “normaal” met bekleding “gestoffeerd” en van het type “observatie” met bekleding “gestoffeerd”. Het aangepaste, juiste, prijsformulier vraagt om een prijsopgave voor 24-uursstoelen van het type “normaal” met bekleding “leder”, van het type “observatie” met bekleding “leder”, van het type “normaal” met bekleding “combinatie leder/gestoffeerd” en van het type “observatie” met bekleding “combinatie leder/gestoffeerd”.

5.3.         Het voorgaande betekent in feite dat de inschrijving van R&G onvolledig is; haar inschrijving bevat - naar de letter - geen prijsopgave voor de uitgevraagde stoelen met lederen bekleding. Dat R&G in haar inschrijfbiljet heeft verklaard bereid te zijn de opdracht uit te voeren voor de geoffreerde prijs, maakt dat niet anders. Anders dan R&G kennelijk betoogt, leidt die algemene verklaring er niet toe dat voornoemde onvolledigheid is hersteld.

5.4.         Het Beschrijvend Document van deze aanbesteding bevat in paragraaf 4.2.3. de bepaling dat een inschrijving ongeldig zal worden verklaard en uitgesloten zal worden van de verdere procedure bij afwezigheid of onvolledigheid van de prijsinvulformulieren. Om deze reden is geen plaats voor het bieden van herstel. Volgens vaste jurisprudentie kan het bieden van een mogelijkheid tot herstel immers niet aan de orde zijn als volgens de aanbestedingsstukken ontbrekende stukken of ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet(en) worden verstrekt (Manova-arrest, HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12).

5.5.         R&G heeft betoogd dat zij er bij haar inschrijving van uit is gegaan lederen stoelen aan te bieden en dat de door haar ingevulde prijzen daar dus betrekking op hebben. Volgens R&G had de Staat dat zonder meer moeten begrijpen, omdat het prijsformulier nu juist op verzoek van R&G was aangepast. In dat standpunt volgt de voorzieningenrechter R&G niet, omdat een en ander niet uit de inschrijving zelf kenbaar is. De Staat diende bij de beoordeling alleen informatie uit de inschrijving zelf te betrekken. De primaire vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. 

En lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/de-bedoeling.html

Te kort door de bocht en een ‘principieel dingetje’

In mijn laatste Blog: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/02/relatief-beoordelingssysteem.html 

Ben ik, voor wat betreft de ‘Negometrix Utility Index’, te kort door de bocht gegaan. 

De ‘conclusie’:

 

“Elke klacht tegen een gunningsbeslissing is anderszins per definitie terecht, want de rangorde staat niet onomstotelijk vast, wanneer niet alle inschrijvers gecontroleerd zijn als voornoemd en de winnaar niet de hoogste kwaliteit en de laagste prijs heeft.” 

Geldt namelijk alleen, wanneer je met toepassing van de Negometrix Utility Index (daarbij) ook relatief op kwaliteit beoordeelt, in de zin, dat de waardering van de kwaliteit van de inschrijvingen in onderlinge samenhang wordt bepaald. Er overigens van uitgaande, dat ‘Pbest’ (zie hierna) ook ‘absoluut’ de laagste prijs van alle inschrijvingen betreft. 

De Negometrix Utility Index-formule is volgens de website van Negometrix:

 

Ui = [ (1 – (Qbest – Qi) x N) / Pi ] x Pbest 

Als bij toepassing van de Negometrix Utility Index de kwaliteit van de inschrijvingen ‘absoluut’ wordt beoordeeld, en dus niet ‘relatief’, dan moet (tenminste) de ‘Qbest’ gecontroleerd worden op (de) uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en geldigheid, en ‘goed’ worden bevonden, alvorens de gunningsbeslissing uit te doen. 

Anders zal een klacht/bezwaar tegen de gunningsbeslissing per definitie terecht zijn, want de rangorde staat niet onomstotelijk vast. 

Bij een niet-absolute, ‘relatieve’, beoordeling waarbij de waardering van de kwaliteit van de inschrijvingen in onderlinge samenhang wordt bepaald, moeten (echter) alle inschrijvingen worden gecontroleerd op de uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en geldigheid, en ‘goed’ worden bevonden, alvorens de gunningsbeslissing uit te doen. 

Anders zal een klacht/bezwaar tegen de gunningsbeslissing per definitie terecht zijn, want de rangorde staat niet onomstotelijk vast. 

Er resteert, wat mij betreft, nog wel een ‘principieel dingetje’, en dat betreft de vraag, of ‘Pbest’ afkomstig kan en mag zijn van een niet-geschikte inschrijver en/of gebaseerd kan zijn op een ongeldige inschrijving?

Relatief beoordelingssysteem

Rechtbank Amsterdam 14 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:7162: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:7162

 

4.1.         De vraag is of de Gemeente na het ongeldig verklaren van de inschrijving van AED Instituut tot herberekening van de rangorde van de overgebleven inschrijvers mocht overgaan, of dat zij had moeten gunnen aan Defibrion, die aanvankelijk als tweede was geëindigd.

4.2.         Uit de aanbestedingsdocumenten blijkt dat zal worden gegund aan de inschrijver met de beste score op de Negometrix Utility Index. Dit is een relatief beoordelingssysteem, in de zin dat de verhouding prijs-kwaliteit relatief is (een betere kwaliteit rechtvaardigt een hogere prijs en omgekeerd). Bovendien is de rangorde op basis van de prijs-kwaliteitverhouding afhankelijk van de scores van andere inschrijvers. De Negometrix-formule neemt namelijk de offerte met de hoogste score op kwaliteit tot vertrekpunt. De kwaliteitsscores van de overige inschrijvers worden hiervan afgeleid. Vervolgens wordt de uitkomst van die som gerelateerd aan de offerte met de laagste prijs. Door het wegvallen van AED Instituut, dat in eerste instantie de beste prijs en de beste kwaliteitsscore had, veranderden twee variabelen en dus ook de uitkomst van de formule. Dat leidde tot een andere rangorde onder de resterende inschrijvers.

4.3.         Herberekening na uitsluiting van de nummer 1 is een logisch gevolg van het vastgestelde gunningscriterium: de inschrijver met de beste Negometrix Utility score komt in aanmerking voor de gunning van de opdracht. De inschrijving van AED Instituut is uitgesloten, zodat deze moet worden geacht nooit te hebben meegedaan. Het zou dan niet consistent zijn om zijn scores nog wel te gebruiken in de formule voor het bepalen van de rangorde. De behoorlijk geïnformeerde, normaal oplettende inschrijver had de aanbestedingsstukken op die manier moeten begrijpen. Gelet op het systeem van de Negometrix-formule, hoefde de Gemeente in de aanbestedingsdocumenten niet expliciet aan te kondigen dat na het uitsluiten van de winnende inschrijver een nieuwe berekening zou worden gemaakt.

4.4.         Het beroep van Defibrion op het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1078) gaat niet op. Inderdaad was het in dat geval niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld mede in relatie tot de afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand werd gelaten. Toen had de aanbestedende dienst echter, anders dan in deze zaak, in de aanbestedingsdocumenten opgenomen dat in zulke gevallen een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zou worden belegd, dan wel de gehele procedure opnieuw zou worden opgestart. In plaats van zich daaraan te houden, had de aanbestedende dienst direct een herberekening van de scores gemaakt. Volgens het arrest van het gerechtshof Arnhem in die zaak (ECLI:NL:GHARN:2012:BX9806) had de aanbestedende dienst zelf ervoor gekozen om geen herberekening te maken, maar om de oorspronkelijke rangorde te handhaven. Het hof vond dan ook dat de aanbestedende dienst eerst een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver had moeten beleggen, en de Hoge Raad heeft dit oordeel in stand gelaten. Overigens gaat de vergelijking ook niet op omdat het in die zaak ging om herberekening van de scores, die met behulp van een relatieve berekeningsmethode waren vastgesteld. In dit geval gaat het niet om herberekening van de scores, die niet mede afhankelijk zijn van de scores van de overige inschrijvers, maar slechts om herberekening van de rangorde.

4.5.         De conclusie is dat de Gemeente terecht de rangorde heeft herberekend na het wegvallen van AED Instituut, en dat de vorderingen van Defibrion moeten worden afgewezen. 

Zouden aanbestedende diensten zich realiseren, dat in het hierboven genoemde relatief beoordelingssysteem, alle inschrijvers (voorafgaand) op uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en geldigheid, inclusief de daartoe in de aanbestedingsstukken vermelde bewijsmiddelen, moeten worden gecontroleerd. 

Zie bijvoorbeeld naar analogie (ook) Rechtbank Midden-Nederland 3 februari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:503: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2021:503

 

3.5.         Een procedure met een beoordelingssystematiek waarbij aanmeldingen onderling worden vergeleken (een relatieve beoordelingssystematiek), kan daarom alleen aan de in 3.3 beschreven eisen voldoen als de aanmeldingen die ongeldig moeten worden verklaard of moeten worden uitgesloten, zo veel mogelijk vóór de selectie ongeldig worden verklaard of worden uitgesloten.5 Een aanbestedende dienst moet in dat geval - ook om discussie achteraf, met alle kosten van dien, te voorkomen - zo veel mogelijk voorafgaande aan de beoordeling aan de hand van de selectiecriteria toetsen op de aanwezigheid van gronden voor ongeldigheid of uitsluiting. Dit strookt overigens met de voor de niet-openbare procedure bepaalde volgorde in artikel 2.27 Aw 2012, die weliswaar niet dwingend is, maar wel sterk indicatief.6 Dat de Hoge Raad in 2014 een cassatieklacht met als inhoud dat een uitgesloten inschrijving gelet op de beginselen van het aanbestedingsrecht geen rol mag spelen bij de beoordeling, verwierp,7 brengt daarin geen verandering. Daar werd overigens - strikt genomen - een andere vraag beantwoord dan hier voorligt. 

Elke klacht tegen een gunningsbeslissing is anderszins per definitie terecht, want de rangorde staat niet onomstotelijk vast, wanneer niet alle inschrijvers gecontroleerd zijn als voornoemd en de winnaar niet de hoogste kwaliteit en de laagste prijs heeft.

 

De met alle deelnemers aan de aanbesteding overeengekomen procedureregels

Aanbestedingsrecht is ook ‘procedureregels-recht’. 

Er wordt (dan ook) niks weggegeven in Rechtbank Den Haag 1 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1251: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:1251

 

5.6.         [eiseres] heeft voordat zij haar inschrijving indiende geen bezwaar gemaakt tegen de in het Beschrijvend document opgenomen vervaltermijn en heeft hierover geen vraag gesteld. [eiseres] heeft - doordat zij bij inschrijving uitdrukkelijk akkoord is gegaan met alle eisen, vereisten en voorwaarden uit het Beschrijvend document - onvoorwaardelijk ingestemd met de vervaltermijn. Tussenconclusie is dan ook dat partijen naast een opschortende termijn tevens een vervaltermijn zijn overeengekomen. Zoals [eiseres] zelf ook ter zitting heeft erkend, is op een contractuele vervaltermijn in beginsel - tenzij anders overeengekomen - niet de Algemene termijnenwet van toepassing. Als een vervaltermijn eindigt op een zaterdag, zondag of feestdag wordt de termijn daarvan daarom niet verlengd tot de eerstvolgende werkdag.

5.7.         Volgens [eiseres] is, gelet op de bewoordingen van 7.22 van het Beschrijvend document zo begrijpt de voorzieningenrechter, met de overeengekomen vervaltermijn niet een andere termijn overeengekomen dan de opschortende termijn en is daarom in dit geval op de vervaltermijn ook de ‘zondag wordt maandag”-regel van de opschortende termijn van toepassing. Aangezien aanbestedingsstukken naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van de stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken toepassing van de zogenoemde CAO-norm in de rede. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. De uitleg die [eiseres] aan de vervaltermijn geeft volgt echter niet uit het Beschrijvend document. Met het woord ‘tevens’ wordt onmiskenbaar tot uitdrukking gebracht dat de termijn van 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningbeslissing ook geldt als vervaltermijn. Maar daarin kan - anders dan [eiseres] betoogt - naar objectieve maatstaven niet worden gelezen dat op die vervaltermijn ook het wettelijke regime van de opschortende termijn voor wat betreft de toepasselijkheid van de Algemene termijnenwet van toepassing is. Dat Rijkswaterstaat [eiseres] eerder niet heeft gewezen op (de gevolgen voor [eiseres] van) deze vervaltermijn, mogelijk omdat Rijkswaterstaat zich ook niet realiseerde dat de vervaltermijn al was verlopen, maakt dit niet anders. Uitgangspunt zijn de bewoordingen in het Beschrijvend document, die duidelijk zijn, en niet de gedragingen van Rijkswaterstaat op een later moment.

5.8.         [eiseres] heeft nog betoogd dat het gelet op ratio en achtergrond van het vervalbeding ook niet logisch is dat het vervalbeding zijn werking al zou krijgen terwijl de wettelijke opschortingstermijn nog niet is afgelopen. De ratio van het vervalbeding is volgens [eiseres] dat een aanbestedende dienst zich wil beschermen tegen het alsnog moeten opzeggen van een na uitwerking van de wettelijke rechtsbescherming gegunde opdracht, doordat een derde daarna alsnog met succes een kort geding aanspant. Het vervalbeding heeft daarom, aldus [eiseres], betrekking op de belangen van de aanbestedende dienst, niet die van inschrijvers. Verder heeft het vervalbeding volgens [eiseres] betrekking op de periode na ommekomst van de termijn van wettelijke rechtsbescherming, die doorloopt tot en met 2 november 2020 en niet mede op de periode tijdens de termijn van wettelijke rechtsbescherming. Ook dit betoog baat [eiseres] niet. Zoals hiervoor al is overwogen is er sprake van twee verschillende termijnen. Daargelaten op de bescherming van wiens belangen de vervaltermijn is gericht, geldt - zoals al is overwogen - bij de uitleg van die vervaltermijn de CAO-norm en zijn de bewoordingen van het vervalbeding in het Beschrijvend document duidelijk. De door [eiseres] voorgestane benadering van het vervalbeding komt in strijd met de bewoordingen van het vervalbeding. Die benadering zou ook in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel en - daargelaten of de aanbestedende dienst wel of niet in zijn belangen wordt geschaad - de belangen van de overige gegadigden schaden.

5.9.         Al het voorgaande betekent dat de vervaltermijn eindigde op het einde van het laatste uur van zondag 1 november 2020 en dat [eiseres] niet tijdig voor afloop van die vervaltermijn dit kort geding aanhangig heeft gemaakt.

5.10.       [eiseres] heeft verder aangevoerd dat een contractueel vervalbeding dat juridisch en feitelijk korter is dan de wettelijke termijn buiten beschouwing gelaten moet worden omdat die afwijking in directe strijd is met rechtstreeks werkend EU-recht. Van strijd met rechtstreeks werkend EU-recht is in dit geval echter geen sprake, aangezien op grond artikel 2 lid van de rechtsbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 200) een opschortende termijn geldt van tenminste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, als andere communicatiemiddelen worden gebruikt, tenminste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, tenminste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen. Het contractueel vervalbeding hanteert dus geen kortere termijn dan de op grond van het EU-recht tenminste toe te passen opschortende termijn.

5.11.       [eiseres] heeft tot slot ook nog gesteld dat een kortere vervaltermijn dan de opschortende termijn, die opschortende termijn zinledig maakt. Ook dat maakt het vorenstaande niet anders, nu er simpelweg sprake is van het bestaan van twee verschillende termijnen met aparte regimes en toepassing van die twee verschillende termijnen ook is toegestaan. [eiseres] heeft niet gesteld dat toepassing van een kortere vervaltermijn dan de opschortende termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zodat die eventuele aanleiding om het contractuele vervalbeding buiten toepassing te laten onbesproken blijft. Voor zover [eiseres] heeft bedoeld te stellen dat de omstandigheid dat de vervaltermijn verliep op zondag 1 november 2020 feitelijk meebracht dat zij uiterlijk op de vrijdag daarvoor had moeten dagvaarden, waardoor haar termijn dus nog korter werd, wordt zij daarin niet gevolgd. Het was [eiseres] al op 21 oktober 2020 bekend dat Rijkswaterstaat niet voornemens was de gunningsbeslissing aan te passen, zodat zij sindsdien - rekening houdend met uitsluitend werkdagen - zeven (werk)dagen de tijd had om uiterlijk op vrijdag 30 oktober 2020 de dagvaarding uit te brengen. Anders dan [eiseres] stelt, was dus ook niet aan de orde dat [eiseres] gedwongen zou zijn in het weekend te dagvaarden - hetgeen volgens [eiseres] praktisch niet mogelijk is - nu zij voldoende tijd had om voorafgaand aan het weekend te dagvaarden. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter in dit verband nog op dat het Rijkswaterstaat met het oog op het in het aanbestedingsrecht toepasselijke gelijkheidsbeginsel ook niet vrij staat om in het voordeel van [eiseres] af te wijken van de toepasselijke, met alle deelnemers aan de aanbesteding overeengekomen, procedureregels.

Het komt wel vaker voor: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/07/algemene-termijnenwet.html