Geen onaanvaardbare inschrijving

Rechtbank Oost-Brabant 25 juni 2021, ECLI:NL:RBOBR:2021:3135 (zie deze Blog) krijgt (nog) geen vervolg. Immers, geen onaanvaardbare inschrijving in Rechtbank Den Haag 1 februari 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:786:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:786

4.6.         De voorzieningenrechter volgt Kristal in dit standpunt. Tussen partijen staat vast dat RWS in de aanbestedingsstukken geen maximum budget voor de Opdracht bekend heeft gemaakt. In paragraaf 4.4.2 van de Aanbestedingsleidraad is weliswaar vermeld dat de in de Inschrijvingsstaat op te nemen bedragen realistisch dienen te zijn en in een redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en de omvang van de te verrichten werkzaamheden, maar hieruit blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet duidelijk en ondubbelzinnig dat RWS een maximum budget voor de Opdracht hanteert dat bij aanzienlijke overschrijding leidt tot uitsluiting van deelname aan de aanbesteding. Ook overigens bieden de aanbestedingsstukken naar voorlopig oordeel geen enkel aanknopingspunt voor een maximum budget van RWS waarmee de inschrijvers bij het vaststellen van de inschrijvingssom rekening dienden te houden. Anders dan in de uitspraak van Rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2021:3135) waarnaar RWS ter ondersteuning van haar standpunt dat zij bevoegd was om de inschrijving van Kristal uit te sluiten verwijst, hebben de inschrijvers in deze aanbesteding voor aanvang van de aanbestedingsprocedure geen kennis kunnen nemen van het bedrag dat voor de aanbestede Opdracht was begroot en overigens ook niet van het beschikbare budget en is in de aanbestedingsstukken niet als doel geformuleerd dat de Opdracht moest worden uitgevoerd tegen ‘acceptabele kosten voor de opdrachtgever” of iets van die strekking. Daar komt bij dat in paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad en Bijlage F uitdrukkelijk is vermeld dat de fictieve inschrijvingssom wordt berekend door de inschrijvingssom (de prijs) te verminderen met de kwaliteitsscore op de aspecten kennisborging en kwaliteitsborging. Bij deze werkwijze past, anders dan RWS heeft betoogd, niet dat RWS de inschrijving van Kristal uitsluitend mocht beoordelen op de aangeboden prijs.

4.7.         De door RWS aangevoerde omstandigheid dat zij bij gunning aan Kristal het budget en de raming voor de Opdracht overschrijdt en dat van RWS daarom niet gevergd kan worden dat zij de Opdracht aan Kristal gunt, levert in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet een zelfstandige grond voor uitsluiting van Kristal op. Ook in de ARW 2016 is geen aanknopingspunt te vinden voor uitsluiting van Kristal op basis van een onaanvaardbaar hoge inschrijving.

4.8.         Nu RWS in de aanbestedingsstukken niet bekend heeft gemaakt dat sprake is van een maximum budget voor de Opdracht en dat de inschrijvingssom beneden dit budget moest blijven, op straffe van uitsluiting van de inschrijving, maar hij de inschrijving van Kristal wel terzijde heeft gelegd omdat deze onaanvaardbaar hoog is, zonder dat bovendien de gunningssystematiek van paragraaf 5.2 van de Aanbestedingsleidraad en Bijlage F is gevolgd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat RWS in strijd met de vooraf in de aanbestedingsstukken bekend gemaakte gunningssystematiek en in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen heeft gehandeld door Kristal van verdere deelname uit te sluiten. […]

Lees terzijde ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/03/minder-werk.html

  

Overname na faillissement: ‘onder gedeeltelijke titel’

Artikel 72 lid 1 onder d) sub ii) Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in overeenstemming met deze richtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd in de volgende gevallen:

[…]

d)            wanneer een nieuwe aannemer de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:

[…]

ii)            rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen

En artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012 bepaalt:

Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:

[…]

b.            rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de opdracht meebrengt en dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van deze wet.

Er zijn dus, minst genomen, tekstuele verschillen tussen de twee artikelen voornoemd.

Kan zonder wezenlijke wijziging uit een failliete boedel slechts één raamovereenkomst worden overgenomen?

Ja, dat kan in beginsel volgens HvJEU 3 februari 2022 in zaak C-461/20 (Advania Sverige en Kammarkollegiet):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=253281&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2715309

Artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG dient aldus te worden uitgelegd dat een ondernemer die na de faillietverklaring van de aanvankelijke aannemer - die tot diens liquidatie heeft geleid - slechts de rechten en verplichtingen van deze laatste aannemer heeft overgenomen die voortvloeien uit een met een aanbestedende dienst gesloten raamovereenkomst, moet worden geacht onder gedeeltelijke titel in de positie van deze aanvankelijke aannemer te zijn getreden ten gevolge van herstructurering van de onderneming in de zin van die bepaling.

Voor Nederland volgt dat (eigenlijk) al uit (de) ‘rechtsopvolging onder bijzondere titel’ uit artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012. ‘Onder bijzondere titel’ is bijvoorbeeld (door) ‘koop’. Zie artikel 3: 80 BW. En men kan activa, waaronder overeenkomsten, uit een failliete boedel kopen van de curator.

Wat kan dat concreet betekenen voor een eerder Europees openbaar aanbestede overheidsopdracht voor werken tot realisatie van het nieuwe gemeentehuis volgens een STABU-bestek wanneer de wederpartij van de gemeente, de aannemer, failleert?

Dan zal de gemeente toepassing (kunnen) geven aan het bepaalde in § 46 lid 3 UAV 2012:

Ingeval de aannemer in staat van faillissement wordt verklaard, is de opdrachtgever bevoegd de curator te sommeren om binnen acht dagen te verklaren of hij bereid is het werk voort te zetten onder zodanige genoegzame zekerheidstelling als de opdrachtgever blijkens de sommatie verlangt. In afwachting van de beslissing omtrent de voortzetting van het werk is de opdrachtgever in dringende gevallen gerechtigd voor rekening van de aannemer zodanige maatregelen te nemen als hij ten nutte van het werk dienstig oordeelt. Indien de curator zich bereid verklaart het werk voort te zetten, is hij verplicht bij die verklaring de verlangde zekerheid te stellen. Indien de curator niet bereid is het werk voort te zetten, is de opdrachtgever gerechtigd het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd des opdrachtgevers recht op schadevergoeding.

Indien de curator zich bereid verklaart het werk voort te zetten, dan kan de curator, wanneer hij in het kader van de vereffening van de failliete boedel een (overnemende) aannemer heeft gevonden, de gemeente een verzoek tot (medewerking aan) contractsoverneming doen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6: 159 lid 1 BW:

Een partij bij een overeenkomst kan haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte.

De gemeente moet dan overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012 haar medewerking afhankelijk stellen van het bewijs, dat de door de curator aangedragen aannemer ‘voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen’.

Volgens artikel 2.90 lid 2 Aanbestedingswet 2012 gaat het bij ‘geschiktheidseisen’ om:

De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid, kunnen betreffen:

a.             de financiële en economische draagkracht;

b.            technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid;

c.             beroepsbevoegdheid.

Zie daartoe de artikelen 2.90 t/m 2.98 Aanbestedingswet 2012.

Artikel 72 lid 1 onder d) sub ii) Richtlijn 2014/24/EU noemt echter: ‘(die) voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie’.

En dat gaat waarschijnlijk verder dan slechts ‘geschiktheidseisen’. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 27 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

“In een openbare procedure kan elke belangstellende ondernemer naar aanleiding van een oproep tot mededinging een inschrijving doen.

[…]

De inschrijving moet vergezeld gaan van de door de aanbestedende dienst gevraagde informatie voor de kwalitatieve selectie.”

En/of artikel 28 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

“In een niet-openbare procedure kan elke ondernemer naar aanleiding van een oproep tot mededinging een verzoek tot deelname indienen die de in bijlage V, deel B of deel C, bedoelde informatie bevat, door verstrekking van de door de aanbestedende dienst gevraagde informatie voor de kwalitatieve selectie. […]”

Ik denk, dat aldus tenminste ook getoetst moet worden aan de aanvankelijk in de Europese aanbestedingsprocedure vastgestelde ‘uitsluitingsgronden’.

Wordt het bewijs door de overnemende aannemer geleverd, dan is een contractsoverneming aanbestedingsrechtelijk mogelijk, want (dan) geen wezenlijke wijziging, mits dit volgens artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012 geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g lid 3 Aanbestedingswet 2012 in de opdracht meebrengt, en een en ander (ook) niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van de Aanbestedingswet 2012.

Hetgeen doorgaans niet onoverkomelijk is, en het nieuwe gemeentehuis dus (ook) afgebouwd kan worden door een nieuwe aannemer. 

Geen ‘zoekplaatje’

Het evenredigheidsbeginsel legt het af tegen het gelijkheidsbeginsel in Rechtbank Overijssel 28 januari 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:278:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOVE:2022:278

4.17.       De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat ILOW uit de inschrijvingsdocumenten niet onmiskenbaar had kunnen en moeten afgeleiden wat Dispolab in de juiste Prijslijst zou hebben ingevuld. Het ligt niet in de documenten besloten en kan ook niet achteraf objectief worden vastgesteld. Daarin verschilt deze zaak van de zaken die aan de orde waren in de door Dispolab aangehaalde jurisprudentie en daarin verschilt deze zaak ook met de casus in de eerder door Dispolab met ILOW gevoerde aanbestedingsprocedure. Daarin bleek ná de voorlopige gunning aan een ander, uit de inschrijvingdocumenten onmiskenbaar dat niet alle inschrijvers hadden ingeschreven met een prijs inclusief BTW. Omdat de fout duidelijk uit de inschrijvingsdocumenten bleek en zonder inbreuk op de mededinging kon worden rechtgezet, heeft ILOW toen wel na herberekening van alle inschrijvingen inclusief BTW tot een definitieve gunning aan Dispolab kunnen komen. In de nu voorliggende aanbestedingsprocedure zijn de juiste inschrijfgegevens naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onmiskenbaar uit de aanbestedingsdocumenten af te leiden en zou de door Dispolab gewenste wijziging wel degelijk leiden tot een niet toegestane wijziging van de inschrijving. Dat zou leiden tot een inbreuk de op eerlijke mededinging en in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. ILOW heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook terecht gesteld dat sprake is van een niet voor herstel vatbare fout. Dit leidt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het uitsluiten van Dispolab van de aanbestedingsprocedure niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

‘Vroeger’ gold in zo’n casus ook, dat het (ook) geen ‘zoekplaatje’ moet worden voor de aanbestedende dienst in de zin van bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 11 februari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:1721:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:1721

4.6.         […] De jurisprudentie waarnaar Rijkswaterstaat in dit verband verwijst, ziet op inschrijvingen waarbij informatie die in een bepaald document moest worden vermeld, elders in de inschrijving in een ander stuk was opgenomen. In dat geval geldt dat niet van de aanbestedende dienst kan worden gevergd dat hij gaat zoeken of bepaalde informatie mogelijk elders te vinden is en zo ja, waar. […]

Rechtbank Den Haag 23 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15583:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2015:15583

4.5.         […] Bovendien behoeft van het RVB niet te worden verwacht dat het uit die verzameling stukken de gewenste informatie haalt. Voor het RVB mag het geen 'zoekplaatje' worden. […]

En Rechtbank Arnhem 22 november 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU9752:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBARN:2011:BU9752

4.11.       […] In verband met de hiervoor weergegeven grondbeginselen van het aanbestedingsrecht moet immers ook helder en duidelijk zijn wat wordt aangeboden. Een inschrijving mag dus geen zoekplaatje worden. […]

  

Een belang

Rechtbank Amsterdam 10 januari 2022, ECLI:NL:RBAMS:2022:121:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2022:121

4.7.         Het verweer van de Gemeente, dat TopSail in dit kort geding geen beroep kan doen op de vermeende wezenlijke wijziging, althans geen belang heeft, omdat zij zelf niet op de aanbesteding heeft ingeschreven, slaagt niet. Daargelaten de vraag of TopSail, die als onderaannemer samen met [naam bedrijf 1] B.V. heeft meegedongen in de aanbesteding, als inschrijver of derde moet worden aangemerkt, heeft ook een derde die zelf voor de gunning in aanmerking wil komen, er een belang bij dat in geval van een wezenlijke wijziging opnieuw wordt aanbesteed.

Volgt (terecht) HvJEU 2 september 2021 in de gevoegde zaken C‑721/19 en C‑722/19 (Sisal):

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/09/aantonen-er-belang-bij-te-hebben.html

Artikel 4.15 lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012 luidt verder als volgt:

2.            De vordering tot vernietiging wordt door een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht ingesteld:

[…]

b.            in andere gevallen dan bedoeld in onderdeel a, voor het verstrijken van een periode van zes maanden, ingaande op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten.

Het vonnis:

4.8.         Zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd is de overeenkomst met een beroep op deze grond echter niet meer aantastbaar. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat sprake was van een wezenlijke wijziging op het moment dat [naam bedrijf 2] zich uit de combinatie terugtrok, dan had de Gemeente de opdracht opnieuw moeten aanbesteden. Dat heeft zij niet gedaan, zodat ervan uit wordt gegaan (nog steeds veronderstellend dat sprake is van een wezenlijke wijziging) dat zij de opdracht onderhands opnieuw heeft gegund aan een andere opdrachtnemer. Op grond van artikel 4.15 Aw 2012 had TopSail in dat geval binnen zes maanden een vordering tot vernietiging van de (nieuwe) overeenkomst moeten instellen. Ook dat is niet gebeurd. Bij brief van 18 januari 2021 heeft TopSail op dit onderdeel slechts bezwaar gemaakt bij de Gemeente en na een afwijzingsbrief van de Gemeente heeft zij tot aan dit kort geding verder geen stappen meer ondernomen. Onduidelijk is overigens wanneer TopSail op de hoogte is geraakt van het vertrek van [naam bedrijf 2] en hoe zij aan de afscheidsbrief van [naam bedrijf 2] 25 augustus 2020 is gekomen. Dat doet ook niet meer ter zake. Aangenomen moet immers worden dat niet het moment dat klager van de gewijzigde overeenkomst op de hoogte raakte bepalend is voor de zes maanden termijn, maar het moment dat de overeenkomst zodanig is gewijzigd dat de opdracht opnieuw moet worden aanbesteed (zie nogmaals het advies 2018/469 van de CvA). Dat zal waarschijnlijk (nogmaals ervan uitgaande dat sprake was van een wezenlijke wijziging) in de zomer van 2020 zijn geweest. Uit voormelde brief en de gegevens van de Kamer van Koophandel volgt dat [naam bedrijf 2] vanaf 13 juli 2020 geen bestuurder meer was van [naam bruiklener] . Als wordt aangenomen dat op dat moment sprake is geweest van een wezenlijke wijziging, heeft TopSail daartegen te laat en niet actief genoeg opgetreden. De overeenkomst kan niet meer worden aangetast vanwege de vermeende wezenlijke wijziging en de vordering om de daaruit voortvloeiende erfpachtuitgifte te verbieden, wordt afgewezen.

Uitvoeringskosten in de RAW inschrijvingsstaat

Artikel 01.01.03.02 van de Standaard RAW Bepalingen 2020 luidt deels als volgt:

“In elke op te geven prijs per eenheid, respectievelijk in elk totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (voor het subtotaal), moeten alle kosten zijn begrepen die voor het tot stand brengen van de resultaatsverplichting moeten worden gemaakt, met inbegrip van de tot die resultaatsverplichting behorende (gebundelde) bestekspost(-en), doch met uitzondering van de in lid 03 van dit artikel bedoelde kosten. […]”

En in artikel 01.01.03.03 van de Standaard RAW Bepalingen 2020 is opgenomen:

“In een prijs per eenheid, respectievelijk in een totaalbedrag van een resultaatsverplichting met de eenheid ‘EUR’ (voor het subtotaal), mogen geen eenmalige kosten, uitvoeringskosten, algemene kosten, winst en risico en korting zijn begrepen; deze moeten na het subtotaal worden opgenomen in de desbetreffende posten van de ontleding van de inschrijvingssom.”

Als de Standaard RAW Bepalingen 2020 tot de aanbestedingsstukken behoren volgens artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:

“alle stukken die door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf worden opgesteld of vermeld ter omschrijving of bepaling van onderdelen van de aanbesteding of de procedure”.

Het ARW 2016 van toepassing is verklaard op de aanbestedingsprocedure.

En als het in het RAW-bestek voorgeschreven werk objectief gezien ‘uitvoeringskosten’, denk bijvoorbeeld aan (het niet in een bestekspost opgenomen) ‘uitzetten van het werk’, ‘huur schaftkeet’, ‘uitvoering laboratoriumproeven’, en ‘kosten uitvoerder’, met zich meebrengt c.q. tot gevolg heeft.

En de inschrijver zet de uitvoeringskosten in de ‘staart’ (na het subtotaal) van de RAW inschrijvingsstaat op ‘nul’ (‘0’).

En de inschrijver geeft geen ‘korting’ in de ‘staart’ (na het subtotaal) van de RAW inschrijvingsstaat.

En de ‘eenmalige kosten’, de ‘algemene kosten’ en ‘winst en risico’ staan ook op ‘nul’ (‘0’). Overigens los van de principiële vraag, of de uitvoeringskosten volgens de RAW systematiek verwerkt (zouden) mogen worden in de ‘eenmalige kosten’, de ‘algemene kosten’ en ‘winst en risico’.

Dan kan de conclusie niet anders zijn, dan dat de inschrijver de uitvoeringskosten in de prijzen per eenheid, een andere plaats op de inschrijvingsstaat is er namelijk niet, heeft verwerkt/opgenomen.

En dat mag (dus) niet volgens het bepaalde in artikel 01.01.03.02 en artikel 01.01.03.03 van de Standaard RAW Bepalingen 2020 voornoemd.

En dat leidt tot ongeldigheid van de inschrijving volgens bijvoorbeeld artikel 2.32.1 ARW 2016:

“Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in dit reglement, de aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken, is ongeldig.”

Dienovereenkomstige bepalingen zijn bijvoorbeeld artikel 3.35.1 ARW 2016 en artikel 7.21.1 ARW 2016.

De ongeldigheid volgt overigens ook uit het bepaalde in artikel 01.01.04.03 van de Standaard RAW Bepalingen 2020:

“Als de toelichting van de inschrijver als bedoeld in het vorige lid niet binnen de gestelde termijn is ontvangen of als uit de gegeven toelichting niet blijkt dat aan het bepaalde in artikel 01.01.03 is voldaan, deelt de aanbesteder schriftelijk mee dat de ontleding van de inschrijvingssom niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 01.01.03 is en wijst hij de desbetreffende inschrijving als ongeldig af.”

Voor RAW-raamovereenkomsten is een en ander niet anders. Zie daartoe de artikelen 01.01.06.02, 01.01.06.03 en 01.01.07.03 van de Standaard RAW Bepalingen 2020.

En daar doet Rechtbank Den Haag 19 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:13935 niks aan af.

Het is zelfs zo, dat r.o. 4.6 van dat vonnis in beginsel ook van een en ander uitgaat:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2016:13935

“In vervolg op voormelde stelling heeft de Gemeente ter zitting ook haar vraagtekens gezet bij de hoogte van bepaalde door Ziut geoffreerde eenheidsprijzen en bij de stellingen van Ziut dat zij de staartkosten niet in haar eenheidsprijzen heeft verwerkt. Volgens de Gemeente zijn deze kosten er wel en zijn die dus elders verwerkt. De ongeldigverklaring van de inschrijving van Ziut is echter niet op deze grond gebaseerd en het is niet toegestaan om deze ter zitting nog aan te vullen. Overigens lijkt de Gemeente dit ook niet te hebben beoogd met haar niet nader geconcretiseerde opmerking hierover.”

Lees (terzijde) ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/sinterklaas-en-superman.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/04/prijzen-en-bedragen.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/01/direct-en-op-eigen-initiatief.html

  

Motiveringsplicht

HvJEU 7 september 2021 in zaak C-927/19 (Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=245661&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=6868454

123         Bij deze afweging moet er bovendien rekening mee worden gehouden dat een afgewezen inschrijver, wanneer hij niet over voldoende informatie beschikt op grond waarvan hij kan verifiëren of het besluit van de aanbestedende dienst, waarbij de betreffende opdracht aan een andere ondernemer is gegund, onjuist of onrechtmatig is, in de praktijk geen gebruik kan maken van zijn recht op een doeltreffende voorziening in rechte tegen een dergelijk besluit zoals bedoeld in artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665, of dat nu - overeenkomstig lid 5 van dit artikel - in het kader van een beroep bij de aanbestedende dienst is, dan wel in het kader van een beroep bij de rechter. Om dit recht te eerbiedigen moet de aanbestedende dienst dus niet alleen een motivering geven van zijn besluit om bepaalde gegevens als vertrouwelijk te behandelen, maar moet hij ook - voor zover mogelijk en voor zover die mededeling niet afdoet aan het vertrouwelijke karakter van de specifieke gegevens waarvan bescherming vanwege dat karakter gerechtvaardigd is - op neutrale wijze de essentie van de inhoud ervan meedelen aan de inschrijver die erom verzoekt, in het bijzonder de inhoud van de gegevens betreffende de doorslaggevende aspecten van zijn besluit en de geselecteerde inschrijving.

124         De verplichting van de aanbestedende dienst om de als vertrouwelijk beschouwde informatie van de geselecteerde inschrijver te beschermen, mag namelijk niet zo ruim worden opgevat dat het motiveringsvereiste daardoor volledig wordt uitgehold (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, Commissie/Landesbank Baden-Württemberg en GAR, C‑584/20P en C‑621/20P, EU:C:2021:601, punt 120) en dat deze verplichting afbreuk doet aan het nuttig effect van artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 89/665, dat in het bijzonder de lidstaten verplicht om te voorzien in doeltreffende beroepsprocedures. De aanbestedende dienst kan daartoe, voor zover zijn nationale recht dat toelaat, met name bepaalde aspecten en de technische kenmerken van een inschrijving van een gegadigde of inschrijver samengevat meedelen, zodat de vertrouwelijke informatie niet kan worden achterhaald.

Vindt terecht toepassing in Rechtbank Den Haag 15 oktober 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:14023:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:14023

5.26.       Verder heeft Wallaard zich op het standpunt gesteld dat de gunningsbeslissing niet met inachtneming van artikel 3.39.4. ARW 2016 is gemotiveerd. In dat artikel is bepaald dat de gunningsbeslissing ten minste de relevante redenen van de beslissing, waaronder de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving dient te bevatten. In de gunningsbeslissing is ten aanzien van de uitgekozen inschrijving, te weten de inschrijving van Dura, de inschrijvingssom, de behaalde korting en de totaal fictieve inschrijvingssom opgenomen. Volgens Wallaard had de Gemeente in de gunningsbeslissing ook moeten vermelden waarom Dura het volgens de beoordelingscommissie beter heeft gedaan dan Wallaard. De Gemeente heeft aangevoerd dat de gunningsbeslissing wel aan de motiveringseisen voldoet, nu in de beslissing ten aanzien de geselecteerde inschrijver enkel de eindscores bekend hoeven te worden gemaakt.

5.27.       De voorzieningenrechter is met Wallaard van oordeel dat de Gemeente niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan.

5.28.       Gelet op het belang van een afgeschreven inschrijver om in de praktijk gebruik te kunnen maken van zijn recht op een doeltreffende voorziening in rechte tegen een gunningsbeslissing, dient de aanbestedende dienst - voor zover mogelijk en voor zover die mededeling niet afdoet aan het vertrouwelijke karakter van de winnende inschrijving - op neutrale wijze de inhoud van de gegevens betreffende de doorslaggevende aspecten van de uitgekozen inschrijving in het voorlopige gunningsbeslissing te vermelden. De aanbestedende dienst kan daartoe met name bepaalde aspecten en de technische kenmerken van een inschrijving van de winnaar samengevat meedelen, zodat de vertrouwelijke informatie niet kan worden achterhaald. In dit geval blijkt uit het door de Gemeente in de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing vermelde overzicht van de (fictieve) inschrijvingssommen en behaalde kortingen dat Dura bijna de maximaal haalbare fictieve korting heeft gescoord. Hieruit volgt dat Dura op bijna alle subgunningscriteria voor wat betreft de kwaliteit van de inschrijving (veel) meerwaarde heeft geboden en dus ook veel meer dan Wallaard. Op basis hiervan moet in redelijkheid aan Wallaard kunnen worden uitgelegd welke relatieve voordelen de inschrijving van Dura volgens de Gemeente heeft.

5.29.       De Gemeente heeft hieraan niet voldaan. Dit brengt met zich dat de voorlopige gunningsbeslissing niet in stand kan blijven. De Gemeente zal, indien zij de aanbesteding wenst voort te zetten, op basis van de gedane beoordeling een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing kunnen nemen en daarbij die beslissing met inachtneming van de eisen van artikel 3.39.4. ARW 2016 motiveren. In dat geval zal weer een nieuwe rechtsbeschermingstermijn gaan lopen.

Het arrest van het HvJEU voornoemd is (reeds) bevestigd door HvJEU 21 december 2021 in zaak C‑497/20 (Randstad Italia).

Lees (eerder) ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/09/bekendmaking-van-de-eindscores.html

Snippergroen en (andere) speculatieve grondaankopen

Een burger in een niet ondenkbare situatie naar aanleiding van Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778:

“Het snippergroen aan de voorkant van mijn huis werd in de openbare selectieprocedure van de gemeente verkocht aan een stel uit de andere kant van het dorp. Vervolgens pleegden zij geen onderhoud. Het zag er op een gegeven moment niet meer uit. Ben dus met ze in gesprek gegaan. Ze wilden het wel aan mij verkopen. Maar wel met een ‘redelijke winst’. ‘Marktwerking’ noemden ze dat. Tsja, wat doe je dan? Mijn huis daalde inmiddels ook in waarde. Heb het snippergroen maar van ze gekocht. Voor de vraagprijs.”

Hoe voorkom je dit als gemeente?

Door snippergroen te verkopen met een groenonderhoudsverplichting volgens bijvoorbeeld CPV 77314000-4, Onderhoud van terreinen.

Daarmee verandert de (voorheen) ‘kale grondverkoopovereenkomst’ in een ‘overheidsopdracht voor diensten’.

Voor snippergroen (kleine oppervlakte) zal dat altijd een overheidsopdracht voor diensten onder het Europese drempelbedrag zijn.

En dan kun je dus als gemeente, met inachtneming van het aanbestedingsrecht, toch ‘1 op 1 enkelvoudig onderhands’ zaken doen met de betreffende burger aangaande het betreffende stuk snippergroen voor zijn huis.

Dat bedoelde ik (al) met deze Blog:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/11/juist-niet-kaal-verkopen.html

De door de Hoge Raad beoogde openbare selectieprocedures kunnen (dus) leiden tot speculatieve grondaankopen.

Als je daar als gemeente niet bij gebaat bent, dan zal je ‘eisen’ aan de verkoop moeten stellen, waaronder bijvoorbeeld een concrete bouwplicht.

De Hoge Raad spreekt met zijn openbaar bekend te maken selectieprocedures geen aanbestedingsverplichting uit, maar het is alsdan wel aannemelijk, dat het aanbestedingsrecht (vanzelf) opduikt, en bij grote (-re) grondverkopen zijn weg vindt in, of door middel van, Europese openbare aanbestedingsprocedures.

‘Mededingingsnorm’, ‘hefbomen’………..

Ik word er niet per se blijer van.

Lees (immers) ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/politiek-bedrijven.html