Gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking

Artikel 2.96 Aanbestedingswet 2012 oud luidde vóór 1 juli 2016 als volgt:

1.            Indien een aanbestedende dienst de overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen voldoet, verwijst hij naar kwaliteits-bewakingsregelingen die op de Europese normenreeksen op dit terrein zijn gebaseerd en die zijn gecertificeerd door instanties die voldoen aan de Europese normenreeks voor certificering.

2.            Een aanbestedende dienst aanvaardt gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties. Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking.

Ingevolge het huidige artikel 2.96 Aanbestedingswet 2012 geldt thans:

1.            Indien een aanbestedende dienst de overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer aan bepaalde kwaliteitsnormen, met inbegrip van normen inzake de toegankelijkheid voor personen met een handicap, voldoet, verwijst hij naar kwaliteitsbewakingsregelingen die op de Europese normenreeksen op dit terrein zijn gebaseerd en die zijn gecertificeerd door conformiteitsbeoordelingsinstanties die voldoen aan de Europese normenreeks voor certificering.

2.            Een aanbestedende dienst aanvaardt gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties. Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.

Er hebben dus wijzigingen plaatsgevonden. Ik ga hieronder in op de wijziging (in cursief) in lid 2 voornoemd:

“Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.”

Het betreft een bewuste wijziging. Zie daartoe de memorie van toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3) op pagina 75:

De artikelen 2.96 en 2.97 bevatten regels inzake gevallen waarin de aanbestedende dienst overlegging verlangt van een door een onafhankelijke instantie opgelegde verklaring met betrekking tot kwaliteitsnormen of normen inzake milieubeheer. Ter implementatie van artikel 62 van richtlijn 2014/24/EU, wordt in de artikelen 2.96, tweede lid, en 2.97, tweede lid, nader uitgelegd dat indien de betrokken ondernemer kan aantonen dat hij om redenen die hem niet kunnen worden aangerekend, de gevraagde verklaring of het gevraagde certificaat niet binnen de gestelde termijn kan overleggen, de aanbestedende dienst ook andere bewijsmiddelen dient te accepteren waaruit blijkt dat de ondernemer aan de gevraagde kwaliteitsnormen voldoet. Dat kan bijvoorbeeld door het overleggen van een technisch dossier van een fabrikant.

En artikel 62 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:

Ingeval aanbestedende diensten de overlegging eisen van een door een onafhankelijke instantie opgestelde verklaring dat de ondernemer voldoet aan bepaalde kwaliteitsnormen, met inbegrip van normen inzake toegankelijkheid voor gehandicapten, verwijzen zij naar regelingen voor kwaliteitsbewaking op basis van de desbetreffende Europese normenreeks die door geaccrediteerde instanties overeenkomstig de Europese normenreeks zijn gecertificeerd. Zij erkennen gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten gevestigde instellingen. Zij aanvaarden eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige kwaliteitsgaranties wanneer de betrokken ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verkrijgen om redenen die niet aan hem toe te schrijven zijn, mits de ondernemer het bewijs levert dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen te voldoen.

Welk artikel ook een wijziging ten opzichte van artikel 49 van Richtlijn 2004/18/EG oud betekent.

Artikel 62 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU (artikel 50 Richtlijn 2004/18/EG) gaat (ging) overigens over ‘normen inzake milieubeheer’. Zie daartoe ook artikel 2.97 Aanbestedingswet 2012.

De considerans van Richtlijn 2014/24/EU geeft geen (nadere) toelichting omtrent de doorgevoerde wijziging.

Vaak hebben wijzigingen van een Richtlijn van doen met de (implementatie van) jurisprudentie van het HvJEU. Ik kan ter zake echter niks relevants vinden.

In de nationale jurisprudentie zijn wel vonnissen inzake het huidige artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 gewezen. Zie daartoe bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 20 september 2022, ECLI:NL:RBGEL:2022:5331:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2022:5331

4.5.         ScreenCheck heeft nog aangevoerd dat de voorzieningenrechter Den Haag ten aanzien van ISO certificaat 9001 heeft bepaald dat certificering niet de enige manier is om aan te tonen dat een managementsysteem wordt gehanteerd conform de normen van ISO.

Ten tijde van die uitspraak was het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) echter nog geldend recht, meer specifiek artikel 50 lid 2 Bao waarin was bepaald dat een aanbestedende dienst gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties en andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking moest accepteren. Thans is in artikel 2:96 lid 2 Aw bepaald dat een aanbestedende dienst naast gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties, andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aanvaardt indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen. ScreenCheck heeft evenwel op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat zij doende is een ISO certificering 9001 aan te vragen, maar dat hierbij vertraging is opgelopen. […] Overigens is gesteld noch gebleken dat het niet kunnen verwerven van het ISO 27001 certificaat of een soortgelijk certificaat ScreenCheck niet aangerekend kan worden. […]

Rechtbank Rotterdam 14 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:7782:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2022:7782

4.8.         […] Ook is niet aannemelijk gemaakt dat het buiten de risicosfeer van [naam bedrijf01] lag dat zij pas op 9 juni 2022 over het Certificaat beschikte. De daartoe door de Gemeenten als producties 1 tot en met 12 overgelegde stukken laten in elk geval niet zien dat [naam bedrijf01] op enig moment, serieus en herhaaldelijk bij EBN Certification heeft aangedrongen op tijdige afgifte van het Certificaat en dat afgifte op 7 juni 2022 enkel door toedoen van EBN Certification niet is gelukt. De termijn van de publicatie van de aanbesteding op TenderNed tot de sluitingstermijn van de aanbesteding kan ook niet als onredelijk kort worden bestempeld. […]

En Rechtbank Gelderland 29 april 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:2852:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2021:2852

4.8.         […] Ter zitting is gebleken dat Weijers de certificaten desondanks eerst na ontvangst op 12 februari 2021 van de voorlopig gunningsbeslissing waaruit blijkt dat zij op de eerste plaats is geëindigd, op 15 februari 2021 de certificaten bij het KIWA heeft aangevraagd. Dit, zo bleek ter zitting, omdat zij de met die aanvraag gepaard gaande (jaarlijks terugkerende) certificeringskosten te hoog vond om in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure al te maken. Vaststaat dat Weijers de certificaten na aanvraag vervolgens binnen circa twee weken van het KIWA heeft ontvangen. Dat is op zichzelf nog binnen de (verlengde) verificatieperiode, maar niet de juiste gang van zaken. Zoals hiervoor reeds is geoordeeld, wordt op grond van de aanbestedingsstukken van alle inschrijvers verwacht dat zij bij inschrijving over de vereiste certificaten beschikten. Het zou de gelijke mededinging tussen de inschrijvers, waaronder Suez en Weijers, verstoren indien het Weijers zou zijn toegestaan eerst na het gunningsvoornemen van 12 februari 2021 de (vrij forse) certificeringskosten te maken op het moment dat dat volgens haar werkelijk nodig was, terwijl alle overige inschrijvers zich reeds voorafgaand aan de inschrijving hebben laten certificeren met alle daarmee gepaard gaande (jaarlijks terugkerende) kosten van dien. […]

Voornoemde vonnissen zijn weliswaar casus-specifiek en gebaseerd op formuleringen van geschiktheidseisen in de betreffende aanbestedingsstukken, maar ik kan de vonnissen (toch) ook in ‘algemene zin’ een plaats geven. Denk daarbij aan ‘doende is een ISO certificering 9001 aan te vragen, maar dat hierbij vertraging is opgelopen’, ‘dat het buiten de risicosfeer van [naam bedrijf01] lag’ en ‘enkel door toedoen van EBN Certification niet is gelukt’.

Ik veronderstel immers, dat met ‘de gestelde termijnen’ uit artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012 de door de aanbestedende dienst gestelde termijnen in de betreffende aanbestedingsprocedure worden bedoeld. Bij certificeringen gelden doorgaans ook termijnen voor verwerving van het certificaat, maar ik acht het ondenkbaar, dat de door een, in beginsel niets met de aanbestedingsprocedure van doen hebbende, certificerende instantie gestelde termijnen in onderhavig verband relevant (zouden kunnen) zijn.

En als een inschrijver in het voorkomend geval hoe dan ook zou kunnen (mogen) stellen, dat de termijnen van de aanbestedingsprocedure te kort waren om het in de aanbestedingsprocedure vereiste certificaat te behalen, en dat daarom een en ander hem niet kan worden aangerekend, dan is voor diverse in de praktijk voorkomende certificaten praktisch en feitelijk sprake van een ‘wassen neus’ bij het bepaalde in de tweede zin van artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012. De doorlooptijd van een aanbestedingsprocedure is immers doorgaans (veel) te kort voor het behalen van diverse in de praktijk voorkomende certificaten. Men zou dan in (heel) veel gevallen direct kunnen volstaan met het overleggen van ‘bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking’ zoals ‘vroeger’ het geval was.

Een ‘wassen neus’ lijkt me niet de bedoeling. Een terugkeer naar 'vroeger' ook niet.

Immers, ook het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel is in het geding. Denk aan (de) concurrenten die wel structureel certificeringskosten (moeten) maken om tijdig en correct in te (kunnen) schrijven.

En dat betekent dus, dat volgens huidig recht een inschrijver jegens de aanbestedende dienst tenminste moet aantonen, dat hij het betreffende certificaat tijdig heeft aangevraagd, er vervolgens alles aan heeft gedaan om het certificaat te verwerven, maar dat hij door (een soort van) ‘overmacht’ het certificaat niet tijdig heeft weten te verkrijgen, alvorens sprake kan zijn van aanvaarding van (bewijzen inzake) gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking door de aanbestedende dienst.

Lees over ‘vroeger’:

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/08/gelijkwaardig-heidbeginsel.html

  

De Vof en het UEA

In beginsel kan een Nederlandse vennootschap onder firma (‘Vof’) bij inschrijving op een aanbestedingsprocedure volstaan met het indienen van één (1) UEA.

Dat volgt uit het arrest HvJEU 10 november 2022 in zaak C‑631/21 (Taxi Horn Tours):

 https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=B8A58E5509F43CA4535875C61B5D6668?text=&docid=267939&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2361493

60           Gelet op het voorgaande dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat artikel 59, lid 1, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, punt 10, en artikel 63 van deze richtlijn en bijlage 1 bij uitvoeringsverordening 2016/7, in die zin moet worden uitgelegd dat een gemeenschappelijke onderneming die, zonder een rechtspersoon te zijn, de vorm heeft van een vennootschap die wordt beheerst door de nationale wetgeving van een lidstaat, die is ingeschreven in het handelsregister van die lidstaat, die tijdelijk of permanent kan zijn opgericht en waarvan de gezamenlijke vennoten op dezelfde markt actief zijn als zij en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de goede uitvoering van de door haar aangegane verbintenissen, bij de aanbestedende dienst alleen haar eigen UEA hoeft in te dienen wanneer zij voornemens is individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel te nemen of een inschrijving in te dienen en aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren. Indien deze gemeenschappelijke onderneming daarentegen meent voor de uitvoering van een overheidsopdracht een beroep te moeten doen op de eigen middelen van bepaalde vennoten, dan moet zij worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/24 en dient zij niet alleen haar eigen UEA in te dienen, maar ook het UEA van elk van de vennoten op wier draagkracht zij een beroep wil doen.

Een beroep op de ‘eigen middelen van bepaalde vennoten’ zal echter in de praktijk al snel aan de orde zijn bij een tijdelijke Vof. En ook bij een permanente Vof is zulks (zeker) niet ondenkbaar.

Maar de betreffende Vof kan dus bij inschrijving jegens de aanbestedende dienst aantonen, dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren.

En dat betekent, dat gunning van een overheidsopdracht in beginsel kan plaatsvinden aan een Vof met een vennoot waarop een dwingende uitsluitingsgrond volgens artikel 57 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU van toepassing is, indien de vennoot geen lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezicht houdend orgaan van de Vof en daarin ook geen vertegenwoordigings-, beslissings- of controle bevoegdheid heeft.

Dat had ik niet verwacht:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/10/prejudiciele-vragen.html

Ik leid uit het arrest ook af, dat een Nederlandse Vof die inschrijft, volgens het Hof een ‘ondernemer’, en (dus) niet een ‘combinatie van ondernemers’, is:

50           In dit verband moet worden opgemerkt dat tot de inlichtingen die een ondernemer in het UEA moet aangeven, niet de middelen van de gezamenlijke vennoten van een gemeenschappelijke onderneming behoren. Het maakt dan ook geen verschil of de gezamenlijke vennoten van een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht actief zijn op hetzelfde gebied of op dezelfde markt als deze vennootschap, aangezien deze inlichting niet via het UEA van de gemeenschappelijke onderneming ter kennis van de aanbestedende dienst kan worden gebracht.

51           Bovendien volstaat het bestaan van hoofdelijke aansprakelijkheid tussen de vennootschap onder firma en de vennoten niet om de aanbestedende dienst in staat te stellen zich ervan te vergewissen dat aan de kwalitatieve selectiecriteria is voldaan. In het stadium van het onderzoek van de ontvankelijkheid van de inschrijvingen verricht de aanbestedende dienst immers een retrospectieve beoordeling, die bedoeld is om na te gaan of een inschrijver over kwaliteiten beschikt die een aanwijzing vormen dat de betrokken opdracht daadwerkelijk zal worden uitgevoerd. In die omstandigheden kan het ontbreken van deze kwaliteiten niet worden gecompenseerd door de toekomstige rechtsbetrekking op grond waarvan de leden van een vennootschap onder firma hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van een dergelijke maatschap (beschikking van 30 september 2022, ĒDIENS & KM.LV, C‑592/21, niet gepubliceerd, EU:C:2022:746, punt 33).

52           Om de aanbestedende dienst in staat te stellen zich van haar integriteit te vergewissen, dient een gemeenschappelijke onderneming zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht, derhalve elke uitsluitingsgrond te vermelden die van toepassing is op elke gezamenlijke vennoot of elke persoon in dienst van een van haar gezamenlijke vennoten die lid is van het bestuurs-, beheers- of toezichthoudend orgaan van de gemeenschappelijke onderneming of die een vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid binnen die onderneming heeft.

53           Bovendien moet een gemeenschappelijke onderneming, zoals een vennootschap onder firma in de zin van het Nederlandse recht, om haar betrouwbaarheid aan te tonen, enkel worden geacht individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te willen deelnemen of een inschrijving te willen indienen, indien zij aantoont dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren, dat wil zeggen met de middelen die haar gezamenlijke vennoten overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst aan haar hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken. In een dergelijk geval kan deze vennootschap ermee volstaan alleen haar eigen UEA bij de aanbestedende dienst in te dienen.

54           In dit verband staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan in hoeverre in geval van een dergelijke vennootschap, gelet op de bijzondere kenmerken van haar rechtsvorm als maatschap en de banden tussen haar en haar gezamenlijke vennoten, van bovengenoemde situatie sprake is.

55           Indien een dergelijke vennootschap daarentegen voor de uitvoering van een overheidsopdracht meent een beroep te moeten doen op de middelen van de gezamenlijke vennoten, dan moet zij worden geacht een beroep te doen op de draagkracht van andere entiteiten in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/24. In dat geval moet die vennootschap niet alleen haar eigen UEA indienen, maar ook dat van elk van de gezamenlijke vennoten op wier draagkracht zij een beroep wil doen.

Het gaat overigens alsdan niet om het gehele UEA.

Zie daartoe bijvoorbeeld het Interactieve pdf-formulier UEA van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat van (17) juli 2020 op pagina 3:

Doet de ondernemer beroep op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de selectiecriteria van deel IV en de (eventuele) criteria en regels van onderstaande deel V?

Zo ja, verstrek voor elk van de betrokken entiteiten een afzonderlijk UEA-formulier met de informatie die wordt gevraagd in de afdelingen A en B van dit deel en deel III. Dit formulier moet door de betrokken entiteiten naar behoren worden ingevuld en ondertekend.

Er zij op gewezen dat het daarbij ook gaat om niet rechtstreeks tot de onderneming van de ondernemer behorende technici of technische organen, in het bijzonder die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole en, in het geval van overheidsopdrachten voor werken, de technici of technische organen die de ondernemer ter beschikking zullen staan om de werkzaamheden uit te voeren.

Vermeld, voor zover dit relevant is voor de specifieke draagkracht waarop de ondernemer steunt, voor elk van de betrokken entiteiten de informatie. 

Een door te leggen motiveringsplicht

Als Rechtbank Den Haag 1 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:11348 in het voorkomend geval op basis van de aanbestedingsstukken, zie daartoe met name r.o. 3.2 van het vonnis, de norm is:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:11348

5.7.         Op grond van de door de Provincie gegeven beschrijving van het door haar uitgevoerde onderzoek kan in dit geding echter ook niet worden aangenomen dat Vermeulen een geldige inschrijving heeft ingediend. De provincie heeft namelijk alleen in zeer algemene bewoordingen het door haar gevolgde proces beschreven, zoals vermeld onder 5.3, maar geen informatie verstrekt waarmee zij Heijmans (en de voorzieningenrechter) in staat heeft gesteld om het prijsverschil tussen de offertes beter te begrijpen en te begrijpen waarom de gekozen offerte realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is. De Provincie heeft geen feiten en omstandigheden genoemd waarmee in enige mate inzichtelijk wordt gemaakt waarom Vermeulen in staat is de opdracht uit te voeren tegen de aangeboden prijs, die beduidend lager is dan die van de andere inschrijvers en daarvoor geen enkele reden naar voren gebracht. Daartoe is de Provincie op grond van de op haar rustende motiveringsplicht wel gehouden. De enkele stellingname van de Provincie dat zij hier niet toe kan overgaan omdat zij dan bedrijfsvertrouwelijke gegevens van Vermeulen prijsgeeft, hetgeen haar niet vrij staat, acht de voorzieningenrechter onvoldoende redengevend om de motivering zo algemeen te houden als in dit geval is gebeurd, waarmee deze onvoldoende kan worden getoetst. Met Heijmans is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Provincie in dit geval in staat moet zijn om, zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens te delen, toch een aantal neutraal geformuleerde argumenten te geven en bepaalde aspecten en kenmerken van de inschrijving van Vermeulen te noemen ter onderbouwing van haar beslissing. Gelet op de nadruk die Heijmans legt op de post Asfaltvervangingen en Oppervlaktebehandelingen had de Provincie minst genomen informatie moeten verstrekken over de elementen die leiden tot de conclusie dat de offerte op dat punt realistisch, herleidbaar, redelijk en marktconform is, door in te gaan op de stelling van Heijmans dat op deze post geen concurrentie mogelijk is op doelmatigheid van bijvoorbeeld het bouwproces, innovatieve oplossingen en originaliteit. Dat dit niet kan zonder bedrijfsvertrouwelijke informatie van Vermeulen prijs te geven, zoals de Provincie stelt, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. Verder zou het zou bijvoorbeeld zo kunnen zijn dat innovatieve oplossingen of een doelmatige aanpak en strategie of bepaalde door Vermeulen gemaakte keuzes tot een lagere prijs op bepaalde posten hebben geleid en de Staat zou ook daar naar voorshands oordeel minst genomen enkele algemene noties over naar voren moeten kunnen brengen, zonder bedrijfsvertrouwelijke gegevens te delen.

5.8.         De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de Provincie niet aan haar motiveringsplicht heeft voldaan. Dat brengt echter niet met zich dat de Provincie gehouden is om de inschrijving van Vermeulen opnieuw te beoordelen, zoals Heijmans subsidiair heeft gevorderd. Het is immers zeer wel mogelijk dat de beoordeling op correcte wijze heeft plaatsgevonden en dat de Provincie op goede gronden tot het gunningsvoornemen is gekomen. Of dat zo is, kan echter niet worden vastgesteld omdat de Provincie, zoals gezegd, onvoldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan zij tot haar oordeel is gekomen. De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheden van dit specifieke geval daarom aanleiding om de Provincie te gebieden om haar oordeel dat de inschrijving van Vermeulen geldig is, alsnog deugdelijk te motiveren. De Provincie zal Heijmans vervolgens een termijn moeten geven om daar desgewenst in rechte tegenop te komen, voordat zij uitvoering geeft aan de gunningsbeslissing.

Zou dan in het voorkomend geval ook sprake kunnen zijn van een door de aanbestedende dienst aan de ‘voorlopige winnaar’ (deels) door te leggen motiveringsplicht?

Ik acht dat niet ondenkbaar.

Bijvoorbeeld als gevolg van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De ‘voorlopige winnaar’ staat in dat verband in een rechtsverhouding tot de aanbestedende dienst en de overige inschrijvers op de aanbestedingsprocedure.

Of als gevolg van een natuurlijke verbintenis in de zin van artikel 6: 3 BW:

1             Een natuurlijke verbintenis is een rechtens niet- afdwingbare verbintenis.

2             Een natuurlijke verbintenis bestaat:

a.             wanneer de wet of een rechtshandeling aan een verbintenis de afdwingbaarheid onthoudt;

b.            wanneer iemand jegens een ander een dringende morele verplichting heeft van zodanige aard dat naleving daarvan, ofschoon rechtens niet afdwingbaar, naar maatschappelijke opvattingen als voldoening van een aan die ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt.

Want, waarom zou de naleving van een vonnis in dit soort gevallen, waar de ‘voorlopige winnaar’ zich op het standpunt stelt, dat een daadwerkelijk contradictoir debat heeft plaats gevonden en geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving, slechts de zorg (-plicht) van de aanbestedende dienst (moeten) zijn?

Anderszins zou het vonnis (wellicht) ook aanleiding kunnen geven om daaromtrent iets nieuws op te nemen in het (standaard format) Aanbestedingsdocument.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/01/direct-en-op-eigen-initiatief.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/01/motiveringsplicht.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/09/een-volledige-uitholling-van-het.html 

Een te makkelijk aangenomen en gekunstelde conclusie

Eén van mijn uitgangspunten is: “Op echte opties wordt niet gegund.”

Echte opties zijn niet nodig. Zij behoren dan ook niet tot de (scope van de) opdracht. Zonder de optie (s) kan de opdracht (nog) worden uitgevoerd.

Rechtsgeldige gunningscriteria houden verband met het voorwerp van de opdracht en (moeten) leiden tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst. Zie artikel 2.115 lid 2 Aanbestedingswet 2012, HvJEG 17 september 2002, zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland) en HvJEG 4 december 2003, C-448/01 (EVN-Wienstrom).

Ik wil (dus) ook geen winnaar op, of vanwege, opties. Stel je voor, dat een optie tijdens de uitvoering niet wordt uitgeoefend, en er bij die wetenschap dan eigenlijk een andere winnaar in de aanbestedingsprocedure zou zijn geweest.

Zonde dus, het vonnis Rechtbank Rotterdam 4 oktober 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:9193:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBROT:2022:9193

4.7.         Vaststaat dat Palmbout op het moment van inschrijving heeft nagelaten een volledig ingevuld Prijzenblad in te dienen. Zij heeft een aantal van de gele vlakken op het Prijzenblad, namelijk die waarin prijsinformatie met betrekking tot de optionele werkzaamheden (onder B.) moest worden ingevuld, leeg gelaten. In zoverre heeft Palmbout dan ook niet voldaan aan de norm dat het Prijzenblad volledig moest zijn ingevuld. Dat bijzondere voorschrift, in verbinding met paragraaf 4.2.1, aanhef, van de Leidraad en bijlage D, dient immers, gelet op de aard daarvan, te prevaleren boven de algemene bevoegdheidsregel in paragraaf 4.2.1 sub B, tweede alinea.

4.8.         De Gemeente heeft over de wijze waarop Palmbout het ingediende Prijzenblad heeft ingevuld vervolgens verificatievragen gesteld. Het antwoord van Palmbout op die vragen luidde, kort gezegd, dat zij met het leeglaten van de gele vlakken op het Prijzenblad bedoeld heeft een nultarief in te voeren. De Gemeente heeft dit antwoord als genoegzaam geaccepteerd en is tot voorlopige gunning van de Opdracht aan Palmbout overgegaan.

4.9.         De voorzieningenrechter is van oordeel dat er in de verhouding tussen de Gemeente en Palmbout geen plaats was voor het bieden van herstel in de vorm van verificatie. De Gemeente heeft in de aanbestedingsstukken zelf bepaald dat het Prijzenblad op straffe van terzijdelegging volledig moest zijn ingevuld (en rechtsgeldig ondertekend) op het moment van indiening. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had erop bedacht moeten zijn dat dit dan ook gold:

-               voor de op het Prijzenblad (onder B.) in de gele vlakken in te vullen prijsinformatie voor optionele werkzaamheden (ook al bestond de mogelijkheid dat deze werkzaamheden tijdens de uitvoering van de Opdracht niet behoefden te worden verricht); en

-               terwijl het format van het Prijzenblad zo was ingedeeld dat sprake was van deelposten die, ook als niet in alle gele vlakken een bedrag werd ingevuld, tot een rekenkundige totaalprijs, zonder weging, werden opgeteld en uiteindelijk resulteerden in een inschrijfsom EMVI.

De Gemeente heeft zich dus niet aan haar eigen voorschriften in de aanbestedingsstukken gehouden en een - ontoelaatbare - ruimere uitleg geaccepteerd. Van een door Palmbout gegeven eenvoudige precisering of verduidelijking is geen sprake. De achteraf gegeven toelichting dat in de lege velden het cijfer nul moest worden gelezen, betekent niet zonder meer dat de met de optionele werkzaamheden gemoeide kosten voor Palmbout ook daadwerkelijk nul zijn; in het geval van de naleving van een fundamentele instructie zou dat een te makkelijk aangenomen en gekunstelde conclusie zijn. Daarmee heeft de Gemeente in strijd gehandeld met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Dit leidt ertoe dat de inschrijving van Palmbout niet in de verdere beoordeling door de Gemeente had mogen worden meegenomen en aldus als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd (knock-out). Dat het voor Palmbout kennelijk lastig was om de gevraagde prijsinformatie over optionele werkzaamheden te verstrekken is in het kader van een in de aanbestedingsstukken voorgeschreven fundamenteel voorschrift geen valide argument.

4.10.       Op grond van het hiervoor overwogene wordt de primaire vordering onder 3.1 sub 1 van Mecanoo die strekt tot intrekking van de Gunningsbeslissing, waarin Palmbout op de eerste plaats is geëindigd, toegewezen. De termijn die de Gemeente daarvoor wordt gegund, wordt op 48 uur na betekening van dit vonnis gesteld. De toewijzing van de primaire vordering onder 3.1 sub 2 die neerkomt op terzijdelegging van de ongeldige inschrijving van Palmbout leidt er vervolgens toe dat de inschrijving van Mecanoo voorlopig op de eerste plaats is geëindigd. De primaire vordering onder 3.1 sub 3 van Mecanoo die ertoe strekt de Opdracht alleen aan haar te gunnen wordt in het verlengde daarvan eveneens toegewezen, voor zover de Gemeente daartoe nog steeds wenst over te gaan.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/de-bedoeling.html

  

Eenmalige korting en procentuele korting

Rechtbank Limburg 29 september 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:7381:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2022:7381

2.3.         In de Inschrijvingsleidraad ‘Regiecontracten Klein Civieltechnisch Onderhoud’ van 25 mei 2022 (hierna: de Inschrijvingsleidraad) staat onder het kopje 2 ‘Voorwaarden tot inschrijven’ onder paragraaf 2.2 ‘Financiële voorwaarden’ (tweede bulletpoint) onder meer, voor zover hier van belang, het navolgende:

Ten aanzien van de op de Inschrijfformulieren te vermelden eenheidsprijzen en uurtarieven geldt het navolgende:

(..)

Negatieve bedragen of bedragen van nul (0) Euro mogen niet worden vermeld;

bestekposten waar geen bedragen zijn vermeld, worden gelezen als bedrag van 0 (nul) Euro;

(..)

het opnemen van een eenmalige korting is niet toegestaan. (...).

[…]

4.2.         Partijen twisten over de vraag of de inschrijving van RR Civiel B.V. terecht terzijde is gesteld. Partijen twisten in dat kader meer in het bijzonder over de vraag of de door RR Civiel B.V. op de inschrijvingsstaat onder bestekpost 919990 ingevulde procentuele korting (ad 25,20%) was toegestaan.

[…]

4.6.         Zoals hiervoor is overwogen ziet het verbod in de Inschrijvingsleidraad dus op het opnemen van een korting in de staartposten, meer in het bijzonder op het opnemen van een eenmalige korting. Zoals gezegd (zie rov. 2.4) heeft de raamovereenkomst een initiële duur van 11 maanden en kan deze door de gemeente drie keer met één jaar worden verlengd. Nu in 01.21.04 sub 01 van de Standaard RAW Bepalingen 2020 is neergelegd dat het in de ontleding van de inschrijvingssom vermelde percentage voor korting niet van toepassing is op de in de RAW-raamovereenkomst vermelde mogelijke verlengingen, dient de door RR Civiel B.V. opgenomen korting als een eenmalige korting te worden aangemerkt. Nu dit op grond van meergenoemde Inschrijvingsleidraad niet is toegestaan op straffe van uitsluiting, heeft de gemeente RR Civiel B.V. terecht uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

Is anders, dan Rechtbank Den Haag 29 juli 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:7765:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:7765

4.2.         In de voorlopige gunningsbeslissing hebben de Gemeenten Kumpen uitgesloten vanwege het in strijd met het Bestek aanbieden van een eenmalige korting. Kumpen heeft met juistheid betoogd dat door haar geen eenmalige korting is aangeboden en dat om die reden het in artikel 01.01.06 lid 01 van deel 3 van het Bestek neergelegde verbod niet is overtreden. Op grond van de hiervoor geciteerde Standaard RAW Bepalingen mag in beginsel door inschrijvers in een prijsaanbieding voor een te sluiten raamovereenkomst een korting worden aangeboden. Deze korting dient te worden opgenomen in de inschrijvingsstaat na het subtotaal in de vorm van een percentage ten opzichte van het subtotaal en met vermelding van het daaruit volgend bedrag. In deze aanbestedingsprocedure hebben de Gemeenten het opstellen van de aanbestedingsstukken uitbesteed aan Tauw B.V. Tauw B.V. heeft daarbij de meest recente versie van de standaard RAW-systematiek toegepast. Deze standaard RAW-systematiek behelst onder meer een standaardmodel voor de inschrijvingsstaat met daarin een specifieke bestekspost, te weten bestekpost 919990 voor het aanbieden van korting. Kumpen heeft in haar inschrijvingsstaten onder bestekspost 919990 een kortingspercentage van 2% aangeboden, hetgeen overeenkomt met een bedrag van € 13.810,44. Dit is - zoals Kumpen terecht stelt - geen eenmalige korting (lees: een vast bedrag aan korting) aangezien bij een raamovereenkomst de omvang van het werk niet op voorhand vaststaat en de hoogte van de korting dus meebeweegt met de omvang van het aanbestede werk.

4.3.         In deze procedure hebben de Gemeenten het standpunt ingenomen dat door inschrijvers geen enkele vorm van korting mocht worden aangeboden en dat dit duidelijk uit de aanbestedingsstukken volgt. De Gemeenten verwijzen in dat kader naar de op 7 april 2022 door hen gepubliceerde inschrijvingsstaten, waarin de besteksposten 91 en 919990 met rood zijn doorgestreept. In dit standpunt kunnen de Gemeenten naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gevolgd. Indien de Gemeenten in afwijking van de standaard RAW-systematiek daadwerkelijk iedere vorm van korting hadden willen verbieden, had het op hun weg gelegen om dit expliciet in het Bestek tot uitdrukking te brengen. Dit is niet gebeurd, aangezien in het Bestek uitsluitend het aanbieden van eenmalige kortingen is verboden. Zoals hiervoor overwogen, is een procentuele korting iets wezenlijk anders dan een eenmalige korting en strekt het verbod zich dus niet mede uit tot procentuele kortingen. Het op 7 april 2022 zonder enige toelichting toezenden aan inschrijvers van inschrijvingsstaten waarin de besteksposten 91 en 919990 zijn doorgestreept, is onvoldoende om de gelding van een dergelijk verbod voor deze aanbestedingsprocedure te kunnen aannemen. Dit klemt temeer nu de Gemeenten op 18 mei 2022 gewijzigde inschrijvingsstaten aan de inschrijvers hebben toegezonden, waarin bedoelde besteksposten niet zijn doorgestreept. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoefde er daardoor naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op bedacht te zijn dat het aanbieden van een in het kader van een te sluiten raamovereenkomst gebruikelijke procentuele korting in deze aanbestedingsprocedure niet zou zijn toegestaan. Dat in de Nota van Inlichtingen geen vragen zijn gesteld over de in de eerste inschrijvingsstaten doorgestreepte besteksposten en de overige twee inschrijvers niet met een korting hebben ingeschreven, is van onvoldoende gewicht om tot een ander oordeel te komen.

Ik denk, dat rechtsoverweging 4.6 van rechtbank Limburg niet juist is.

Ik denk immers, dat (het bestaan van) een ‘eenmalige korting’ niets van doen heeft met de duur van de RAW-raamovereenkomst, daartoe bestaan ook geen concrete aanwijzingen in de Standaard RAW Bepalingen 2020, maar met het onderscheid tussen een ‘RAW-bestek’ en een ‘RAW-raamovereenkomst’.

De inhoud van artikel 01.01.03.03 Standaard RAW Bepalingen 2020 verschilt (ook) niet voor niks met de inhoud van artikel 01.01.06.03 Standaard RAW Bepalingen 2020.

En het bepaalde in artikel 01.02.03.03 sub b Standaard RAW Bepalingen 2020 inzake de ‘grootte van de betalingstermijn’ is bijvoorbeeld ook anders dan het bepaalde in artikel 01.02.04.02 sub b Standaard RAW Bepalingen 2020.

Overigens denk ik, dat in de Limburgse casus sprake is van een in de praktijk veel voorkomende onhandigheid.

Namelijk, dat het algemene format ‘aanbestedingsdocument’ (‘aanbestedingsleidraad’ / ‘inschrijvingsleidraad’), dat geschikt is voor een divers aantal aankopen op het gebied van (ook) leveringen en diensten onvoldoende ‘synchroon’ loopt, of afgestemd is, met de (specifieke) aanbesteding van een ‘RAW-bestek’ of ‘RAW-raamovereenkomst’.

De aanbesteding van een ‘RAW-bestek’ of ‘RAW-raamovereenkomst’ kent zo haar eigen (aanvullende) voorschriften en gebruiken. In de RAW-systematiek wordt bijvoorbeeld gesproken over ‘inschrijvingsbiljet’, ‘inschrijvingsstaat’ en ‘prijzen per eenheid’. En niet over ‘inschrijfformulieren’ en ‘eenheidsprijzen’.

Die onhandigheid, en daaruit voortvloeiende ‘intransparantie’, is (dus) te vermijden door op maat gemaakte formats. 

Niet louter MKB-recht

Wat mij betreft terecht, dat Rechtbank Oost-Brabant 26 juli 2018, ECLI:NL:RBOBR:2018:3593 thans wordt bevestigd in Rechtbank Limburg 4 oktober 2022, ECLI:NL:RBLIM:2022:7529:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2022:7529

4.5.         Zoals de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant in de uitspraak van 26 juli 2018 (ECLI:NL:RBOBR:2018:3593) reeds overwoog, is vanuit het perspectief van de rechter bezien toepassing van artikel 1.5 Aw lastig. Rekbare begrippen in de wetstekst als “niet onnodig samenvoegen” en “acht slaan op” bieden geen stellig antwoord op de vraag tot welke uitkomst de feiten en omstandigheden van het geval moeten leiden. De rechter behoort vanzelfsprekend de wet te volgen en zich daarbij veel gelegen te laten liggen aan de strekking van artikel 1.5 Aw (het bevorderen van de kansen van MKB-bedrijven in aanbestedingen), maar artikel 1.5 Aw blijft ook onderdeel van een groter geheel. In de considerans (overweging 78) van de Richtlijn 2014/24/EU (betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten) staat hierover:

Aanbestedingen moeten worden aangepast aan de behoeften van het mkb. De aanbestedende diensten moeten worden aangemoedigd gebruik te maken van de code van beste praktijken die is gedefinieerd in het werkdocument van de diensten van de Commissie van 25 juni 2008 met als titel „Europese Code voor beste praktijken bij het faciliteren van toegang tot overheidsaanbestedingen voor het mkb”. Daarin is aangegeven hoe de wet- en regelgeving op het gebied van aanbestedingen op zodanige wijze kan worden toegepast dat het mkb makkelijker aan aanbestedingen kan deelnemen. Met het oog daarop en om de concurrentie te vergroten, moeten aanbestedende diensten er met name toe worden aangezet grote opdrachten in percelen te verdelen. […]

De omvang en inhoud van de percelen dient vrijelijk te worden bepaald door de aanbestedende dienst, die, conform de desbetreffende voorschriften inzake de berekening van de geraamde waarde van de opdracht, ook een gedeelte van de percelen moet kunnen plaatsen zonder toepassing van de procedures van deze richtlijn. De aanbestedende dienst zou de plicht moeten hebben te overwegen of het zinvol is opdrachten in percelen te verdelen, maar moet autonoom iedere door hem relevant geachte reden kunnen laten gelden, zonder administratief of gerechtelijk toezicht.

Het is dus ook een uitgangspunt van aanbestedingsrecht dat de aanbestedende dienst in beginsel het recht heeft om haar opdracht zo in te richten, dat hiermee maximaal aan haar behoeften wordt tegemoetgekomen, mits zij overweegt of het zinvol is opdrachten in percelen te verdelen. Aanbestedingsrecht is dus niet louter MKB-recht. Kijkend naar de onderhavige zaak heeft de gemeente dus de vrijheid, een discretionaire bevoegdheid, in het inkoopproces van de jeugdhulp keuzes te maken waarvan zij meent dat deze de kwaliteit en betaalbaarheid van de zorg verbetert.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/klant-is-niet-volledig-koning.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/05/clusterverbod.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/02/de-inkoopbehoefte-van-de-aanbestedende.html 

Het essentiële doel van de procedure

Is de selectie en contractering van een medeaandeelhouder in een nog op te richten gezamenlijke vennootschap door een gemeente onderworpen aan een Europese aanbestedingsplicht?

In beginsel niet.

Echter, wanneer het ook de bedoeling is om (vervolgens) aan die gezamenlijke vennootschap een overheidsopdracht te verlenen, dan kan dat, afhankelijk van het essentiële doel van de (selectie-) procedure, anders liggen.

Zie daartoe immers HvJEU 1 augustus 2022 in zaak C-332/20 (Roma Multiservizi en Rekeep):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=6AC80F1C5984F39523ECCA49CF604AF2?text=&docid=263724&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1040140

29           De stad Rome heeft op 4 september 2018 een aanbesteding uitgeschreven voor de aanwijzing van een partner om samen een vennootschap met gemengd kapitaal op te richten en voor het toevertrouwen aan die vennootschap van het beheer van de „geïntegreerde schooldienst”, met een geschatte waarde van 277 479 616,21 EUR. Volgens de aanbestedingsdocumenten moest de stad Rome 51% van de aandelen in die vennootschap verwerven en zou de overige 49% worden verworven door haar partner, die ook het volledige operationele risico zou dragen.

30           Er werd één inschrijving ingediend, namelijk door een groepering die in oprichting was en die bestond uit Roma Multiservizi en Rekeep. Het was de bedoeling dat deze groepering voor 10% eigendom zou zijn van Rekeep, als mandant, en voor 90% van Roma Multiservizi, als leidinggevende gevolmachtigde, en dat deze twee vennootschappen hun aandeel in het kapitaal van de met de stad Rome op te richten gemengde vennootschap zouden storten naar rato van hun belang in deze groepering.

31           Roma Multiservizi is in 1994 opgericht door de stad Rome en is voor 51% in handen van AMA SpA. De rest van haar kapitaal is in eigendom van Rekeep en La Veneta Servizi SpA. Het kapitaal van AMA is op haar beurt volledig in handen van de stad Rome.

32           Op 1 maart 2019 is de uit Roma Multiservizi en Rekeep bestaande groepering in oprichting uitgesloten van de lopende procedure, omdat AMA deelneemt in het kapitaal van Roma Multiservizi en de stad Rome op die manier in de praktijk een deelneming van 73,5% zou hebben in de gemengde vennootschap die met deze groepering zou worden opgericht, waardoor de in de aanbesteding vastgestelde grens van 51% zou worden overschreden en het aandeel durfkapitaal in deze door particuliere ondernemers gehouden vennootschap minder dan 49% zou bedragen.

[…]

53           In de eerste plaats zij er om te beginnen aan herinnerd dat de oprichting door een aanbestedende dienst en een private onderneming van een gezamenlijke onderneming als zodanig niet binnen de werkingssfeer van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten of dienstenconcessies valt. Niettemin dient ervoor te worden gezorgd dat achter een kapitaalverrichting niet in feite de gunning van een als „overheidsopdracht” dan wel als „concessieovereenkomst” te kwalificeren contract aan een private partner schuilgaat. Het feit dat een private entiteit en een aanbestedende dienst samenwerken in het kader van een entiteit met gemengd kapitaal, is geen reden om die regels niet na te leven wanneer aan die private entiteit of de entiteit met gemengd kapitaal een overheidsopdracht of dienstenconcessie wordt gegund (zie in die zin arrest van 22 december 2010, Mehiläinen en Terveystalo Healthcare, C‑215/09, EU:C:2010:807, punten 33 en 34).

54           Vervolgens blijkt uit de verwijzingsbeslissing en de antwoorden op de vragen van het Hof dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 57 tot en met 59 van zijn conclusie in wezen heeft benadrukt, de specifieke kenmerken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde gemengde overeenkomst vereisten dat de twee onderdelen ervan werden gesloten met één enkele partner die, zoals de aanbestedingsdocumenten vereisten, zowel de financiële draagkracht had die nodig was om 49% van het kapitaal van de op te richten gemengde vennootschap te verwerven als de nodige financiële en technische capaciteit om in de praktijk alle diensten te kunnen verrichten die samenhingen met de schoolactiviteiten van de stad Rome. Bijgevolg lijken de twee onderdelen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, onlosmakelijk met elkaar te zijn verbonden en een ondeelbaar geheel te vormen (zie in die zin arrest van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C‑145/08 en C‑149/08, EU:C:2010:247, punten 53 en 54).

55           In dat geval moet de betrokken transactie voor de juridische kwalificatie ervan in haar geheel als een eenheid worden onderzocht en moet zij worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt (arresten van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C‑145/08 en C‑149/08, EU:C:2010:247, punt 48, en 22 december 2010, Mehiläinen en Terveystalo Healthcare, C‑215/09, EU:C:2010:807, punt 36).

56           In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing en de antwoorden op de vragen van het Hof dat het essentiële doel van de procedure in het hoofdgeding niet was om een gemengde vennootschap op te richten maar om de partner van de stad Rome binnen die vennootschap het volledige operationele risico van de verrichting van de met de schoolactiviteit van die stad samenhangende diensten te laten dragen, en dat die vennootschap louter was opgevat als het medium waarmee de kwaliteit van de diensten volgens die stad het best zou worden verzekerd.

57           Bovendien blijkt nergens uit dat het enkele bezit van een deel van het kapitaal van dezelfde gemengde vennootschap voor de partner van de stad Rome een belangrijke bron van inkomsten kon vormen.

58           Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter lijkt het onderdeel over de verrichting van de met de eigenlijke schoolactiviteit samenhangende diensten dus het hoofdvoorwerp en het overwegende element van de overeenkomst in het hoofdgeding te zijn.

59           In die omstandigheden moet er bij de beantwoording van de prejudiciële vragen van worden uitgegaan dat de twee onderdelen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst een ondeelbaar geheel vormen en dat het overwegende onderdeel het onderdeel is waarbij de verlening van de met de schoolactiviteiten van de stad Rome samenhangende diensten wordt toegekend aan de gemengde vennootschap. Bijgevolg is de wettelijke regeling die van toepassing is op de overeenkomst in het hoofdgeding, in haar geheel beschouwd, de regeling die voor dit onderdeel geldt.

Verder blijkt ‘kapitaaldeelname’ in beginsel een rechtsgeldig selectiecriterium met betrekking tot de economische en financiële draagkracht in de zin van artikel 58 Richtlijn 2014/24/EU (zie ook artikel 2.90 lid 2 sub a en artikel 2.91 Aanbestedingswet 2012):

93           Uit alle voorgaande overwegingen volgt dat artikel 58 van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten van de procedure die ertoe strekt een gemengde vennootschap op te richten en vervolgens een overheidsopdracht voor diensten aan deze vennootschap te gunnen, wanneer die uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat de maximumdeelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze vennootschap, zoals die in de aanbestedingsdocumenten is vastgesteld, wegens de indirecte deelneming van de aanbestedende dienst in het kapitaal van deze ondernemer in de praktijk zou worden overschreden indien hij deze ondernemer als partner zou kiezen, voor zover die overschrijding ertoe zou leiden dat het economische risico voor die aanbestedende dienst toeneemt.

Uit het arrest (zie bijvoorbeeld rechtsoverweging 53 voornoemd) kan tenslotte ook worden afgeleid, dat de ‘mededingingsnorm’ (‘gelijke kansen’) en de ‘transparantienorm’ (‘passende mate van openbaarheid’) van de Hoge Raad in het ‘Didam-arrest’ en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet zijn/worden ingegeven door het Europese aanbestedingsrecht.

Het contracteren van een (toekomstig) medeaandeelhouder in een nog op te richten vennootschap door een gemeente betreft privaatrechtelijk handelen waar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op van toepassing zijn.

Het Europese aanbestedingsrecht neemt (echter) het bestaan van een overheidsopdracht of concessieopdracht met een bepaalde waarde of een duidelijk grensoverschrijdend belang als basis en voorwaarde voor het (moeten) ‘openstellen voor mededinging’. En dus niet een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur als het 'formele gelijkheidsbeginsel'.

Zie overigens ook artikel 1 leden 1 en 2 Richtlijn 2014/24/EU.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/politiek-bedrijven.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/mededinging.html