35 Bijgevolg
verzet het Unierecht zich er niet tegen dat de lidstaten in hun wettelijke
regeling voorzien in de mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een
aanbesteding vast te stellen. Een dergelijk besluit kan zijn ingegeven door
redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt
van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te
voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de
feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende
dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten
grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat
aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog
slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.
36 Een
aanbestedende dienst is derhalve niet gehouden een opgestarte aanbestedingsprocedure
te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen - ook niet aan de enige
inschrijver die nog in de running is - mits hij daarbij de beginselen van
transparantie en gelijke behandeling in acht neemt.
37 Gelet
op het voorgaande moet op de eerste tot en met derde vraag worden geantwoord
dat de artikelen 41, lid 1, 43 en 45 van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden
uitgelegd dat artikel 45 van deze richtlijn, wanneer niet is voldaan aan de
voorwaarden voor de toepassing van de uitsluitingsgronden waarin het voorziet,
niet eraan in de weg staat dat een aanbestedende dienst besluit af te zien van
het plaatsen van een overheidsopdracht waarvoor een oproep tot mededinging is
gedaan, en niet over te gaan tot de definitieve gunning van die opdracht aan de
enige inschrijver die nog in de running was en aan wie de opdracht voorlopig
was gegund.
Rechtbank Gelderland 21 februari 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:1324:
4.3. De
voorzieningenrechter overweegt als volgt. Partijen zijn het er op zichzelf over
eens dat een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure mag afbreken
zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden zijn vereist (zie ook HvJ EU 11
december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica)). Uit dit arrest blijkt ook dat een goede reden voor
een besluit tot afbreking/intrekking van de aanbesteding gelegen kan zijn in
het gegeven dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan
het einde van de procedure voor het plaatsen van de opdracht nog slechts één
inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren (r.o. 35). Kern van het
geschil tussen partijen betreft de vraag of een aanbestedende dienst de
ingetrokken opdracht vervolgens onder alle omstandigheden slechts opnieuw mag
aanbesteden indien de inhoud daarvan ten opzichte van de eerdere opdracht
wezenlijk is gewijzigd. Dat een opdracht na een intrekking van de aanbesteding
in alle gevallen enkel onder die voorwaarde opnieuw mag worden aanbesteed,
heeft het Europese Hof van Justitie in het Croce Amica-arrest niet overwogen.
Ook uit andere rechtspraak van het Europese Hof volgt dat niet met zoveel
woorden. In het geval zich een situatie voordoet waarin in een lopende
aanbestedingsprocedure niet of niet langer sprake is van een voldoende mate van
concurrentie, moet binnen zekere grenzen worden aangenomen dat de aanbestedende
dienst bevoegd kan zijn de aanbestedingsprocedure af te breken en de opdracht
opnieuw aan te besteden zonder de inhoud van de opdracht wezenlijk te wijzigen.
Daarvoor zullen dan wel strikte eisen moeten worden gesteld aan de vaststelling
ervan dat een voldoende mate van concurrentie en daarmee de met het aanbestedingsrecht
beoogde mate van mededinging ontbreken. Het zou immers onjuist en niet te
verenigen zijn met de beginselen van het aanbestedingsrecht indien een
aanbestedende dienst zonder dat daarvoor zwaarwegende gronden vastgesteld
kunnen worden hem onwelgevallig verlopende aanbestedingen zou kunnen intrekken
en ongewijzigd zou kunnen heraanbesteden met als reden dat sprake zou zijn van
onvoldoende concurrentie. Dat zou de weg openen naar favoritisme en willekeur
in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie en kunnen leiden
tot tijdverlies en veroorzaking van onredelijke inspanningen en kosten voor
inschrijvers. Indien echter concreet en nauwkeurig kan worden vastgesteld dat
de mede door het aanbestedingsrecht beoogde (voldoende mate van) concurrentie
ontbreekt, is het wel in overeenstemming met de beginselen van het
aanbestedingsrecht dat de opdracht dan opnieuw kan worden aanbesteed zonder
wezenlijke wijziging. Van de aanbestedende dienst mag in dat verband worden
verlangd dat hij nauwkeurig motiveert dat zich in de aanbestedingsprocedure een
situatie voordoet waarbij in wezen geen concurrentie meer plaatsvindt en de
rechter moet vervolgens ten volle kunnen toetsen of daarvan werkelijk sprake
is.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat zich in het onderhavige (specifieke)
geval een situatie voordoet waarin voldoende concurrentie in de aanbesteding is
komen te ontbreken en geen wezenlijke wijziging is vereist om de ingetrokken
opdracht opnieuw te mogen aanbesteden.
4.5. […] Feit
is dat TenneT een onderhandeling met slechts twee partijen zou moeten voeren in
een situatie waarin daaraan voorafgaand al zou vaststaan dat aan beide partijen
een perceel zou moeten worden gegund, zonder dat enige vergelijking op de
onderdelen prijs en kwaliteit van die inschrijvingen met de inschrijvingen van
andere partijen zou kunnen worden gemaakt (behalve dan om uit te maken welke
partij perceel 1 zou krijgen en welke perceel 2). Dat is ook de reden die
TenneT heeft opgegeven als motivering voor de intrekking van de opdracht.
Volgens TenneT kan in de ontstane situatie op geen enkele wijze worden
geverifieerd of de inschrijvingen hebben te gelden als representatief voor wat
de markt op dit moment te bieden heeft. Op basis van deze specifieke
omstandigheden moet worden geconcludeerd dat gedurende de
aanbestedingsprocedure inderdaad een situatie is ontstaan waarin in wezen geen
concurrentie meer plaatsvond bij de mededinging naar de opdracht. Deze situatie
is niet wezenlijk anders dan de situatie genoemd in het hiervoor onder 4.3.
aangehaalde Croce Amica-arrest, waarbij één gegadigde resteerde aan wie de
opdracht kon worden gegund. In beide gevallen kan geen (zinvolle) vergelijking
worden gemaakt van aanbiedingen aan de hand waarvan kan worden bepaald welke
inschrijver het beste aanbod heeft gedaan en daarom voor gunning van de
opdracht in aanmerking komt. […]
Lees over ‘intrekken’ ook:
