Consensus

“Je moet in consensus beoordelen. Dat is het beste!” 

“Toch?” 

Nou….. 

Dat is afhankelijk van de inhoud van jouw aanbestedingsstukken. 

In de basis moet je niks. 

De Aanbestedingswet 2012 verplicht ter zake immers tot niets. Zie bijvoorbeeld artikel 2.26 Aanbestedingswet 2012:

 

“De aanbestedende dienst die de openbare procedure toepast doorloopt de volgende stappen. De aanbestedende dienst:

[…]

b.            toetst of een inschrijver valt onder een door de aanbestedende dienst gestelde uitsluitingsgrond;

c.            toetst of een niet-uitgesloten inschrijver voldoet aan de door de aanbestedende dienst gestelde geschiktheidseisen;

d.            toetst of de inschrijvingen voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde technische specificaties, eisen en normen;

e.            beoordeelt de geldige inschrijvingen aan de hand van het door de aanbestedende dienst gestelde gunningscriterium, bedoeld in artikel 2.114 en de nadere criteria, bedoeld in artikel 2.115;

[…]” 

Het is dus de aanbestedende dienst die beoordeelt (motiveert en gunt). Natuurlijk zal de aanbestedende dienst niet met twee monden (kunnen) spreken. 

‘In consensus beoordelen’ houdt (echter) verband met, of is in het voorkomend geval het gevolg van, (de instelling van) een beoordelingscommissie of beoordelingsteam o.i.d. 

(De instelling van) Een beoordelingscommissie of beoordelingsteam o.i.d. is (dus) niet wettelijk voorgeschreven. En ook niet noodzakelijk. 

En is in het voorkomend geval (zelfs) slechts voer voor discussie en geschillen. Lees immers ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/g-een-beoordelingscommissie.html

UEA: Verplichtingen tot betaling van belastingen of sociale zekerheidspremies

Artikel 2.86 lid 4 Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt: 

Een aanbestedende dienst sluit een gegadigde of inschrijver voorts uit van deelneming aan een aanbestedingsprocedure indien de aanbestedende dienst ervan op de hoogte is dat bij onherroepelijke en bindende rechterlijke of administratieve beslissing overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar de gegadigde of de inschrijver is gevestigd of overeenkomstig nationale wettelijke bepalingen is vastgesteld dat de ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of sociale zekerheidspremies. 

Het gaat om een dwingende uitsluitingsgrond. 

In artikel 2.87 lid 1 sub j. Aanbestedingswet 2012 is als facultatieve uitsluitingsgrond opgenomen:

 

1.            De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

j.             de aanbestedende dienst toont met elk passend middel aan dat de inschrijver of gegadigde niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van belastingen of van sociale zekerheidspremies. 

Het Interactieve pdf-formulier UEA van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat heeft als bestandsnaam ‘Uniform_Europees_Aanbestedingsdocument_17juli2020.pdf’ en noemt op pagina 1 ‘versie 3| Juli 2020’. 

Wanneer door de aanbestedende dienst op pagina 1 van dat UEA ‘Een procedure boven de van toepassing zijnde Europese aanbestedingsdrempel’ wordt aangekruist (terzijde: eigenlijk zou het ‘vanaf en boven’ moeten zijn, gelet op bijvoorbeeld artikel 4 Richtlijn 2014/24/EU), dan kruist het UEA vervolgens Deel III A (‘Gronden die verband houden met strafrechtelijke veroordelingen’), dat geschreven is voor de dwingende uitsluitingsgronden, en Deel III B (‘Gronden die verband houden met de betaling van belastingen of sociale premies’) zelf aan. De aanbestedende dienst hoeft ter zake niks te doen. 

In Deel III C (‘Gronden met betrekking tot insolventie, belangenconflicten of beroepsfouten’, terzijde: abusievelijk is aansluitend ook (een) ‘18’ vermeld), dat geschreven is voor de facultatieve uitsluitingsgronden, ziet/heeft de aanbestedende dienst vervolgens geen mogelijkheid (meer), om de uitsluitingsgrond ex artikel 2.87 lid 1 sub j. Aanbestedingswet 2012 voornoemd aan te kruisen. 

Dat is echter ook niet nodig. 

Deel III B van het Interactieve pdf-formulier UEA (juli 2020) heeft immers betrekking op zowel de uitsluitingsgrond genoemd in artikel 2.86 lid 4 Aanbestedingswet 2012, als op de uitsluitingsgrond genoemd in artikel 2.87 lid 1 sub j. Aanbestedingswet 2012. 

Voor wie dit niet weet, is de toelichting bij Deel III A en Deel III B van het UEA verwarrend:

Aan te kruisen door

aanbestedende dienst,

aanbestedende entiteit

indien het een procedure onder

de Europese aanbestedingsdrempel

of een procedure van

een speciale-sectorbedrijf betreft. 

Men ziet immers alsdan naast die toelichting (toch) uitsluitingsgronden aangekruist, terwijl het niet een procedure ‘onder’, maar ‘vanaf en boven’ de Europese aanbestedingsdrempel betreft. 

Overigens is het nieuwe Interactieve pdf-formulier UEA (juli 2020) een hele verbetering. Lees immers (ook) de Blogs genoemd in: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/11/het-uea-van-de-onderaannemer.html

Overeenkomst onder bezwarende titel

De ‘overheidsopdracht’ is een belangrijk, en veelal bepalend, begrip in het aanbestedingsrecht. Dienaangaande bepaalt artikel 2 lid 1 sub 5 Richtlijn 2014/24/EU:

„overheidsopdrachten”: schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten 

Het arrest HvJEU 10 september 2020 in zaak C-367/19 (Tax-Fin-Lex) gaat onder meer over de ‘bezwarende titel’ als ‘element’ van de definitie van de ‘overheidsopdrachten’ voornoemd: 

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=230864&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=1498064

 

24          In dit verband zij eraan herinnerd dat „overheidsopdrachten” in artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 worden omschreven als „schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel die tussen één of meer ondernemers en één of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en die betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten”.

25          Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof wordt met de uitdrukking „onder bezwarende titel” volgens de gebruikelijke juridische betekenis daarvan een overeenkomst bedoeld waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie (zie in die zin arrest van 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, punt 28). De wederkerigheid van de overeenkomst is dus een wezenlijk kenmerk van een overheidsopdracht (zie in die zin arresten van 21 december 2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, punt 43; 28 mei 2020, Informatikgesellschaft für Software-Entwicklung, C-796/18, EU:C:2020:395, punt 40, en 18 juni 2020, Porin kaupunki, C-328/19, EU:C:2020:483, punt 47).

26          Die tegenprestatie hoeft weliswaar, zoals de advocaat-generaal in punt 47 van zijn conclusie heeft opgemerkt, niet noodzakelijkerwijs te bestaan in de betaling van een geldsom, zodat de prestatie ook kan worden vergoed door andere vormen van tegenprestaties zoals de vergoeding van de kosten voor het verrichten van de overeengekomen dienst (zie met name arresten van 19 december 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C-159/11, EU:C:2012:817, punt 29; 13 juni 2013, Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, punt 31, en 18 oktober 2018, IBA Molecular Italy, C-606/17, EU:C:2018:843, punt 29), doch dit neemt niet weg dat de wederkerigheid van een overheidsopdracht noodzakelijkerwijs tot uiting komt in het scheppen van juridisch bindende verbintenissen voor elk van de partijen bij de overeenkomst, waarvan de uitvoering in rechte moet kunnen worden gevorderd (zie in die zin arrest van 25 maart 2010, Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, punten 60-62).

27          Een overeenkomst waarbij een aanbestedende dienst juridisch geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren in ruil voor de tegenprestatie waartoe zijn medecontractant zich heeft verbonden die te zullen uitvoeren, valt bijgevolg niet onder het begrip „overeenkomst onder bezwarende titel” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24. 

Het arrest gaat overigens ook over de ‘abnormaal lage inschrijvingen’ ex artikel 69 Richtlijn 2014/24/EU (artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012) in verband met een offerte met een prijs van nul euro. 

Lees verder ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/de-subsidie-uitvoeringsovereenkomst.html

Redelijkheid en billijkheid

 Artikel 6: 248 BW luidt als volgt: 

1             Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

2             Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De redelijkheid en billijkheid en een ‘bijzondere zorgplicht jegens derden’ verhinderen (voorlopig) een contractueel opgenomen opzeggingsmogelijkheid in Rechtbank Amsterdam 18 augustus 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4059: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:4059

 

4.3.        In dit kort geding is voorshands niet onaannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de door Uniface in dit geval gedane opzegging van de VAR-overeenkomst - na zestien jaar samenwerking - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Dit rechtvaardigt een in dit kort geding te nemen ordemaatregel die geldt totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan. Hiertoe wordt overwogen dat Uniface de overeenkomst heeft opgezegd zonder daarvoor over een zwaarwegende grond te beschikken. Uniface heeft op zich - net als PRLG - de wens de overeenkomst voort te zetten. De opzegging is gedaan “ter bewaring van haar rechten” omdat tussen partijen een geschil ontstond over de hoogte van de te hanteren tarieven. De opzegging had dus louter tot doel PRLG over de brug te laten komen met een hogere vergoeding en hield geen verband met een (beweerde) gebrekkige uitvoering van de overeenkomst aan de zijde van PRLG.

4.4.        Dat partijen er niet in zijn geslaagd het geschil over de tarieven in onderling overleg op te lossen, is voorshands in overwegende mate te wijten aan Uniface. Zij wilde de tarieven herijken, ondanks dat zij in een eerder stadium met PRLG overeenstemming had bereikt over de tarieven vanaf 2020 (8,4 cent per inwoner per jaar). Uniface nam bij de door haar voorgestelde herijking de in 2004 gemaakte prijsafspraken tot uitgangspunt, waarbij zij een bedrag dat overeenkwam met 20% (7 ct vs 35 ct) van hetgeen de gemeenten aan PRLG betalen als uitgangspunt wil nemen. Die afspraken uit 2004 missen voorshands relevantie omdat de desbetreffende overeenkomst in 2013 is vervangen door een tweede VAR-overeenkomst èn omdat PRLG onweersproken heeft aangevoerd dat de situatie sinds 2004 aanmerkelijk is gewijzigd, in die zin dat CiVision in al die jaren is “doorontwikkeld” en dat de Uniface software een kleiner onderdeel is gaan uitmaken van hetgeen door PRLG aan de gemeenten wordt geleverd. Ook is voorshands door Uniface onvoldoende onderbouwd op welke grond zij recht meent te hebben op inzage in de prijsafspraken die PRLG met de gemeenten heeft gemaakt. De VAR-overeenkomst verplicht haar daar niet toe. Dit betreft bedrijfsgevoelige informatie waardoor het niet zonder meer onredelijk is van PRLG om hierin geen inzage te geven. Dat inmiddels al weer enkele jaren geleden (rond 2014-2015) in de media is verschenen dat de gemeenten zijn geconfronteerd met het doorvoeren door PRLG van forse prijsstijgingen, maakt dit niet anders. Temeer nu de annex 2015 in die tijd is afgesloten en voorshands niet onaannemelijk is dat dit gegeven bij de onderhandelingen over de annex 2015 is meegenomen. Tot slot heeft PRLG in de gesprekken met Uniface een (naar eigen zeggen) meer dan redelijk aanbod gedaan de tarieven te verhogen met bijna 60%. Op dit aanbod heeft Uniface niet inhoudelijk willen reageren omdat zij vasthield aan inzage in de prijsafspraken tussen PRLG en de gemeenten.

4.5.        De gevolgen van de opzegging zijn - anders dan Uniface meent - bijzonder ingrijpend. Uniface heeft - zoals PRLG heeft aangevoerd - ook een bijzondere zorgplicht jegens derden, in dit geval jegens ongeveer 100 gemeenten, die een groot maatschappelijk belang hebben om hun wettelijke taken op een correcte en efficiënte wijze uit te (kunnen blijven) voeren. Weliswaar heeft Uniface aangevoerd dat de schermen bij de gemeenten na 1 januari 2021 “niet op zwart springen”, maar dit geldt alleen bezien vanuit praktisch (technisch) oogpunt. Vanuit juridisch oogpunt zou dan immers de situatie (kunnen) ontstaan dat de gemeenten zonder licentie (dus illegaal) de Uniface software zouden gebruiken. Dat Uniface dit probleem vervolgens wel stelt op te kunnen lossen door de gemeenten (buiten PRLG om) een rechtstreekse gebruikslicentie (tegen door haar te bepalen tarieven) aan te bieden, is voorshands niet in overeenstemming met haar zorgvuldigheidsverplichting. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat dit - zoals door PRLG aangevoerd - strijd oplevert met het aanbestedingsrecht omdat de gemeenten een deel van de opdracht die is gegund aan PRLG tijdens de contractperiode niet mogen aanbesteden aan een andere contractspartij. 

Een kijkje in de keuken van twee partijen die, vanuit (de) ‘inkooptheorie’ bezien, als ‘strategische partners’ zouden (moeten) fungeren.

De overheidsopdracht voor leveringen

Los van de in mijn ogen, zeker in onderhavig verband (zie hierna), storende fout, namelijk ‘zijdeling’ zonder ‘s’, en vervolgens de vraag wat de definitie/betekenis van, alsdan, ‘zijdelings’ (eigenlijk) is, en of het woord alsdan wel in de context past, definieert artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 de ‘overheidsopdracht voor leveringen’ in Nederland als volgt:

overheidsopdracht voor leveringen: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die is gesloten tussen een of meer leveranciers en een of meer aanbestedende diensten en die betrekking heeft op:

a.            de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten of

b.            de levering van producten en die slechts zijdeling betrekking heeft op werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren van die levering

Volgens artikel 2 lid 1 sub 8 van Richtlijn 2014/24/EU is de definitie in Europa echter:

„overheidsopdrachten voor leveringen”: overheidsopdrachten die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten. Als overheidsopdracht voor leveringen kunnen worden beschouwd, als bijkomstig element, plaatsings- en installatiewerkzaamheden

And:

 

‘public supply contracts’ means public contracts having as their object the purchase, lease, rental or hire-purchase, with or without an option to buy, of products. A public supply contract may include, as an incidental matter, siting and installation operations

Et: 

«marchés publics de fournitures», des marchés publics ayant pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits. Un marché public de fourniture peut comprendre, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation

Und:

 

„öffentliche Lieferaufträge“ öffentliche Aufträge mit dem Ziel des Kaufs, des Leasings, der Miete, der Pacht oder des Ratenkaufs, mit oder ohne Kaufoption, von Waren. Ein öffentlicher Lieferauftrag kann als Nebenarbeiten Verlege- und Installationsarbeiten umfassen

Ik vind de Aanbestedingswet 2012 op voornoemd punt niet ‘transparant’, want bijvoorbeeld ‘onduidelijk’ en ‘voor meerdere uitleg vatbaar’.

Het is bijvoorbeeld (ook) zo, dat er door de definitie in de Aanbestedingswet 2012 meer mogelijkheden zijn om ‘overheidsopdrachten voor leveringen’ onder ‘overheidsopdrachten voor werken’ met een hoger Europees drempelbedrag te scharen. 

De beoordeling van een inschrijving

Ik maak in de praktijk mee, dat inschrijvers menen, dat ‘bedrijfsvertrouwelijke informatie’ (slechts) als ‘bedrijfsspecifieke informatie’ moet worden gelezen, waardoor best (een deel van) de inschrijving van de winnaar als zijnde (slechts) ‘inschrijvingsspecifieke informatie’ aan hen bekend kan worden gemaakt.

Dat is echter niet correct.

Artikel 2.57 lid 1 Aanbestedingswet 2012 luidt bijvoorbeeld als volgt:

“Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.”

En ook r.o. 6.4.4 van Rechtbank Midden-Nederland 15 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2734 is relevant:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:2734

“De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst wordt echter beperkt doordat het aan een aanbestedende dienst niet is toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van andere inschrijvers aan een inschrijver te verstrekken. De motiveringsplicht is bovendien (alleen) bedoeld om de betreffende inschrijver te informeren en voor die inschrijver effectieve rechtsbescherming tegen het gunningsbesluit voldoende mogelijk te maken. De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst gaat niet zo ver dat zij ook inzicht moet verschaffen in de inschrijving van de voorlopige winnaar, teneinde een niet uitgekozen inschrijver de gelegenheid te geven de beoordeling van de aanbestedende dienst over te doen. Het is niet aan een inschrijver om de inschrijving van een andere partij te beoordelen.”

Anders gezegd (volgens ook r.o. 4.6 van Rechtbank Den Haag 17 december 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:13985):

“De beoordeling van een inschrijving is aan de aanbestedende dienst.”

 

(Immers) Niet in hetzelfde speelveld

Ooit (zie deze Blog) schreef ik:

“Waarom maak ik zo’n punt van (dat) ‘gelijke kansen’?

Omdat bij de ‘aanname’ van ‘gelijke kansen’ vervolgens in de praktijk discussie ontstaat omtrent de toepassing van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen, het beginsel van contracteringsvrijheid, de concrete inkoopbehoefte etc. etc…….”

Ik vind r.o. 4.11 (gedeeltelijk) van Rechtbank Limburg 14 juli 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:5115 hieronder daarom (dus) wel mooi en terecht:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2020:5115

“[…] Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers heeft immers ten doel de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een (overheids)opdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden (vgl. r.o. 110, Succhi di Frutta-arrest; ECLI:EU:C:2004:236).

Het in dit verband door CPF naar voren gebrachte argument dat kleine ondernemingen dan geen kans (nooit) zouden maken, omdat zij onzekere (hoge) investeringen zouden moeten doen, voor een onzekere uitkomst, snijdt geen hout. Een onderneming die niet voldoet aan de uitgevraagde voorwaarden bevindt zich per definitie immers niet in hetzelfde speelveld. […]”

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/dezelfde-kansen-voor-inschrijvers.html

En:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/12/mededingingsnorm.html