In beginsel kan een Nederlandse vennootschap onder firma (‘Vof’) bij
inschrijving op een aanbestedingsprocedure volstaan met het indienen van één
(1) UEA.
Dat volgt uit het arrest HvJEU 10 november 2022 in zaak C‑631/21 (Taxi Horn Tours):
60 Gelet
op het voorgaande dient op de gestelde vragen te worden geantwoord dat artikel 59,
lid 1, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 2, lid 1, punt 10,
en artikel 63 van deze richtlijn en bijlage 1 bij uitvoeringsverordening
2016/7, in die zin moet worden uitgelegd dat een gemeenschappelijke onderneming
die, zonder een rechtspersoon te zijn, de vorm heeft van een vennootschap die
wordt beheerst door de nationale wetgeving van een lidstaat, die is
ingeschreven in het handelsregister van die lidstaat, die tijdelijk of
permanent kan zijn opgericht en waarvan de gezamenlijke vennoten op dezelfde
markt actief zijn als zij en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de goede
uitvoering van de door haar aangegane verbintenissen, bij de aanbestedende
dienst alleen haar eigen UEA hoeft in te dienen wanneer zij voornemens is
individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht deel
te nemen of een inschrijving in te dienen en aantoont dat zij de betrokken
opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren. Indien
deze gemeenschappelijke onderneming daarentegen meent voor de uitvoering van
een overheidsopdracht een beroep te moeten doen op de eigen middelen van
bepaalde vennoten, dan moet zij worden geacht een beroep te doen op de
draagkracht van andere entiteiten in de zin van artikel 63 van richtlijn
2014/24 en dient zij niet alleen haar eigen UEA in te dienen, maar ook het UEA
van elk van de vennoten op wier draagkracht zij een beroep wil doen.
Een beroep op de ‘eigen middelen van bepaalde vennoten’ zal echter in de praktijk al snel aan de orde zijn bij een tijdelijke Vof. En ook bij een permanente Vof is zulks (zeker) niet ondenkbaar.
Maar de betreffende Vof kan dus bij inschrijving jegens de aanbestedende dienst aantonen, dat zij de betrokken opdracht met uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren.
En dat betekent, dat gunning van een overheidsopdracht in beginsel kan plaatsvinden aan een Vof met een vennoot waarop een dwingende uitsluitingsgrond volgens artikel 57 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU van toepassing is, indien de vennoot geen lid is van het bestuurs-, leidinggevend of toezicht houdend orgaan van de Vof en daarin ook geen vertegenwoordigings-, beslissings- of controle bevoegdheid heeft.
Dat had ik niet verwacht:
https://keesvandewater.blogspot.com/2021/10/prejudiciele-vragen.html
Ik leid uit het arrest ook af, dat een Nederlandse Vof die inschrijft, volgens het Hof een ‘ondernemer’, en (dus) niet een ‘combinatie van ondernemers’, is:
50 In
dit verband moet worden opgemerkt dat tot de inlichtingen die een ondernemer in
het UEA moet aangeven, niet de middelen van de gezamenlijke vennoten van een
gemeenschappelijke onderneming behoren. Het maakt dan ook geen verschil of de
gezamenlijke vennoten van een vennootschap onder firma in de zin van het
Nederlandse recht actief zijn op hetzelfde gebied of op dezelfde markt als deze
vennootschap, aangezien deze inlichting niet via het UEA van de
gemeenschappelijke onderneming ter kennis van de aanbestedende dienst kan
worden gebracht.
51 Bovendien
volstaat het bestaan van hoofdelijke aansprakelijkheid tussen de vennootschap
onder firma en de vennoten niet om de aanbestedende dienst in staat te stellen
zich ervan te vergewissen dat aan de kwalitatieve selectiecriteria is voldaan.
In het stadium van het onderzoek van de ontvankelijkheid van de inschrijvingen
verricht de aanbestedende dienst immers een retrospectieve beoordeling, die
bedoeld is om na te gaan of een inschrijver over kwaliteiten beschikt die een
aanwijzing vormen dat de betrokken opdracht daadwerkelijk zal worden
uitgevoerd. In die omstandigheden kan het ontbreken van deze kwaliteiten niet
worden gecompenseerd door de toekomstige rechtsbetrekking op grond waarvan de
leden van een vennootschap onder firma hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de
verplichtingen van een dergelijke maatschap (beschikking van 30 september 2022,
ĒDIENS & KM.LV, C‑592/21, niet gepubliceerd, EU:C:2022:746, punt 33).
52 Om de
aanbestedende dienst in staat te stellen zich van haar integriteit te
vergewissen, dient een gemeenschappelijke onderneming zoals een vennootschap
onder firma in de zin van het Nederlandse recht, derhalve elke
uitsluitingsgrond te vermelden die van toepassing is op elke gezamenlijke
vennoot of elke persoon in dienst van een van haar gezamenlijke vennoten die
lid is van het bestuurs-, beheers- of toezichthoudend orgaan van de
gemeenschappelijke onderneming of die een vertegenwoordigings-, beslissings- of
controlebevoegdheid binnen die onderneming heeft.
53 Bovendien
moet een gemeenschappelijke onderneming, zoals een vennootschap onder firma in
de zin van het Nederlandse recht, om haar betrouwbaarheid aan te tonen, enkel
worden geacht individueel aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht te willen deelnemen of een inschrijving te
willen indienen, indien zij aantoont dat zij de betrokken opdracht met
uitsluitend eigen personeel en materieel kan uitvoeren, dat wil zeggen met de
middelen die haar gezamenlijke vennoten overeenkomstig de vennootschapsovereenkomst
aan haar hebben overgedragen en waarover zij vrijelijk kan beschikken. In een
dergelijk geval kan deze vennootschap ermee volstaan alleen haar eigen UEA bij
de aanbestedende dienst in te dienen.
54 In dit
verband staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan in hoeverre in geval
van een dergelijke vennootschap, gelet op de bijzondere kenmerken van haar
rechtsvorm als maatschap en de banden tussen haar en haar gezamenlijke
vennoten, van bovengenoemde situatie sprake is.
55 Indien
een dergelijke vennootschap daarentegen voor de uitvoering van een
overheidsopdracht meent een beroep te moeten doen op de middelen van de
gezamenlijke vennoten, dan moet zij worden geacht een beroep te doen op de
draagkracht van andere entiteiten in de zin van artikel 63 van richtlijn 2014/24.
In dat geval moet die vennootschap niet alleen haar eigen UEA indienen, maar
ook dat van elk van de gezamenlijke vennoten op wier draagkracht zij een beroep
wil doen.
Het gaat overigens alsdan niet om het gehele UEA.
Zie daartoe bijvoorbeeld het Interactieve pdf-formulier UEA van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat van (17) juli 2020 op pagina 3:
Doet de ondernemer beroep op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de selectiecriteria van deel IV en de (eventuele) criteria en regels van onderstaande deel V?
Zo ja, verstrek voor elk van de betrokken entiteiten een afzonderlijk UEA-formulier met de informatie die wordt gevraagd in de afdelingen A en B van dit deel en deel III. Dit formulier moet door de betrokken entiteiten naar behoren worden ingevuld en ondertekend.
Er zij op gewezen dat het daarbij ook gaat om niet rechtstreeks tot de onderneming van de ondernemer behorende technici of technische organen, in het bijzonder die welke belast zijn met de kwaliteitscontrole en, in het geval van overheidsopdrachten voor werken, de technici of technische organen die de ondernemer ter beschikking zullen staan om de werkzaamheden uit te voeren.
Vermeld, voor zover dit relevant is voor de specifieke draagkracht waarop de ondernemer steunt, voor elk van de betrokken entiteiten de informatie.
