Het niet of onjuist overleggen van het UEA

Artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt gedeeltelijk als volgt:

Met betrekking tot de in artikel 58, lid 3, bedoelde criteria inzake economische en financiële draagkracht en de in artikel 58, lid 4, bedoelde criteria inzake technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kan een ondernemer zich, in voorkomend geval en voor een bepaalde opdracht, beroepen op de draagkracht van andere entiteiten, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten. […] Wanneer een ondernemer zich op de draagkracht van andere entiteiten wil beroepen, toont hij ten behoeve van de aanbestedende dienst aan dat hij zal kunnen beschikken over de nodige middelen, bijvoorbeeld door overlegging van een verbintenis daartoe van deze andere entiteiten. […]

De aanbestedende dienst gaat overeenkomstig de artikelen 59, 60 en 61 na of de entiteiten op wier draagkracht de ondernemer zich wil beroepen, aan de selectiecriteria voldoen of dat er redenen zijn voor uitsluiting volgens artikel 57. De aanbestedende dienst eist dat de ondernemer een entiteit die niet voldoet aan een betrokken selectiecriterium, of waartegen dwingende gronden tot uitsluiting bestaan, vervangt. De aanbestedende dienst kan eisen, of kan door de lidstaat worden opgelegd te eisen dat de ondernemer een entiteit waarbij er niet-verplichte uitsluitingsgronden aanwezig zijn, vervangt. […]

En in artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

„ondernemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

Zie daartoe ook de artikelen 1.1, 2.92 en 2.94 Aanbestedingswet 2012.

Als een inschrijver een beroep doet op de draagkracht van een derde, dan moet hij/zij bij Deel II C van het UEA ‘ja’ aanvinken, en bij inschrijving voor elk van de betrokken entiteiten een afzonderlijk, door hen ondertekend, UEA met de informatie die wordt gevraagd in de afdelingen A en B van deel II en deel III van het UEA overleggen.

De 100% dochters van een moedermaatschappij die inschrijft op een aanbestedingsprocedure zijn ‘andere entiteiten’ in de zin van artikel 63 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU gedeeltelijk voornoemd.

Zo volgt uit het arrest HvJEU 22 januari 2026 in zaak C-812/24 (LIPOR en PreZero Portugal):

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2024/C-0812-24-00000000RP-01-P-01/ARRET/314557-NL-1-html

41           Aangezien het recht van een ondernemer om zich op de draagkracht van andere entiteiten te beroepen volgens artikel 63, lid 1, eerste alinea, eerste volzin, van richtlijn 2014/24 kan worden uitgeoefend „ongeacht de juridische aard van zijn banden met die entiteiten”, valt het beroep op de draagkracht van een dochteronderneming, ook wanneer de moedermaatschappij 100% van haar kapitaal in handen heeft, onder het beroep op de draagkracht van „andere entiteiten” in de zin van deze bepaling.

42           Deze uitlegging vindt steun in artikel 2, lid 1, punt 10, van die richtlijn, waarin het begrip „ondernemer” wordt gedefinieerd als „elke natuurlijke of rechtspersoon of [elk] openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt”. Overweging 14 van die richtlijn, waarin de draagwijdte van deze definitie wordt verduidelijkt, geeft aan dat het begrip „ondernemer” „in ruime zin dient te worden opgevat” en vermeldt uitdrukkelijk dochterondernemingen.

[…]

48           Derhalve moet, wanneer een moedermaatschappij in haar inschrijving aangeeft dat zij voornemens is de uitvoering van de betrokken overheidsopdracht toe te vertrouwen aan een nauwkeurig geïdentificeerde dochteronderneming, de aanbestedende dienst in staat zijn om, ten eerste, de geschiktheid van deze dochteronderneming in de zin van artikel 58 van richtlijn 2014/24 te toetsen (zie naar analogie arrest van 14 april 1994, Ballast Nedam Groep, C‑389/92, EU:C:1994:133, punten 15 en 16) en, ten tweede, na te gaan dat er ten aanzien van haar geen uitsluitingsgronden in de zin van artikel 57 van die richtlijn bestaan.

49           Hieruit volgt dat, anders dan de benadering in het mededingingsrecht van de Unie, het Unierecht inzake overheidsopdrachten, en in het bijzonder artikel 63, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24, berust op een opvatting van het begrip „andere entiteiten” die hoofdzakelijk is gebaseerd op de rechtspersoonlijkheid van de betrokken ondernemers. Een economische eenheid in de zin van artikel 101 VWEU bestaat echter per definitie uit meerdere natuurlijke of rechtspersonen en doet niet af aan de juridische identiteit van elk van hen. Voor de toepassing van richtlijn 2014/24 blijft een dochteronderneming die voor 100 % in handen van haar moedermaatschappij is, dan ook een „andere entiteit” die van deze laatste is te onderscheiden.

Het in zo’n geval niet aanleveren van het UEA van de entiteit (100% dochter) op wiens draagkracht een beroep wordt gedaan door de moedermaatschappij die inschrijft op een aanbestedingsprocedure, is niet per se reden tot uitsluiting, zo volgt eveneens uit het arrest:

54           Zoals volgt uit artikel 60, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 63, lid 1, eerste alinea, ervan, kunnen ondernemers gebruikmaken van alle passende middelen om ten aanzien van de aanbestedende dienst te bewijzen dat zij de voor de uitvoering van de betrokken overheidsopdracht nodige middelen tot hun beschikking zullen hebben, met name door de verbintenisverklaring van die entiteiten daartoe over te leggen.

55           Aangezien het toepasselijke beginsel dat van de vrije bewijslevering is, kan van een gegadigde of inschrijver niet worden verlangd dat hij bij de aanbestedende dienst een UEA indient voor zichzelf en voor elk van de entiteiten op wier draagkracht hij een beroep wil doen.

56           Het is juist dat, zoals in overweging 1 van uitvoeringsverordening 2016/7 staat te lezen, het UEA van groot belang is voor de door de Uniewetgever nagestreefde aanpak om, onder meer in het kader van richtlijn 2014/24, de administratieve lasten te verlichten waarmee zowel aanbestedende diensten als ondernemers, waaronder niet in de laatste plaats het mkb, worden geconfronteerd.

57           In dat verband heeft artikel 59, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn, door te bepalen dat de aanbestedende diensten bij de indiening van verzoeken tot deelname of van inschrijvingen het UEA „aanvaarden”, enkel de - overigens meest voorkomende - situatie voor ogen waarin de gegadigde of de inschrijver heeft gekozen om gebruik te maken van een dergelijke wijze van bewijslevering (zie in die zin beschikking van 10 januari 2023, Ambisig, C‑469/22, EU:C:2023:25, punt 24).

58           Een ondernemer kan echter besluiten om in plaats van het UEA de door overheidsinstanties of door derden afgegeven certificaten over te leggen waaruit met name blijkt dat niet alleen hijzelf, maar ook de entiteiten op wier draagkracht hij een beroep wil doen, niet onder een van de in artikel 57 van richtlijn 2014/24 genoemde uitsluitingsgronden vallen en/of voldoen aan het overeenkomstig artikel 58 van deze richtlijn vastgestelde selectiecriteria.

[…]

60           Indien de in de punten 35 en 59 van het onderhavige arrest bedoelde documenten daarentegen niet volstonden om het ontbreken van het UEA van Valor RIB te compenseren, diende PreZero ingevolge bijlage 2, deel II, afdeling C, bij uitvoeringsverordening 2016/7, gelezen in samenhang met de achttiende alinea van bijlage 1 bij deze uitvoeringsverordening en met overweging 84, derde alinea, en artikel 59, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24, de aanbestedende dienst een afzonderlijk UEA te zenden met de relevante informatie voor elk van de entiteiten waarvan hij gebruik wilde maken.

61           In ieder geval blijkt duidelijk uit artikel 56, lid 3, van die richtlijn dat, „[w]anneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, [...] de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt, de betrokken ondernemers [kunnen] verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie”.

[…]

65           Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 56, lid 3, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een moedermaatschappij die een beroep wil doen op de draagkracht van een dochteronderneming waarvan zij het volledige kapitaal in handen heeft en waarvan een van de bestuurders tevens bestuurder van de moedermaatschappij is, niet van een aanbestedingsprocedure kan worden uitgesloten op de enkele grond dat zij het UEA van deze dochteronderneming niet bij haar inschrijving heeft gevoegd, aangezien een dergelijk verzuim kan worden geregulariseerd voor zover geen enkele bepaling van nationaal recht daaraan in de weg staat en deze regularisatie wordt uitgevoerd met inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

Het Hof acht een mogelijkheid van herstel dus in beginsel mogelijk.

Zelfs van een eigen UEA:

62           […] Bovendien noemt deze bepaling onder de onregelmatigheden die kunnen worden geregulariseerd, het niet of onjuist overleggen van documenten die uitsluitend tot doel hebben feiten of hoedanigheden vast te stellen die dateren van vóór de datum van indiening van de aanvraag of de inschrijving, met name het UEA.

63           Aangezien daarmee het verzuim van een gegadigde of inschrijver om zijn eigen UEA over te leggen kan worden geregulariseerd, moet hetzelfde gelden wanneer het niet of onjuist overleggen van documenten betrekking heeft op de toezending van het UEA van een dochteronderneming op de draagkracht waarvan de gegadigde of inschrijver een beroep wil doen.

En daarmee denk ik, dat het Hof minder waarde hecht aan het (aanleveren van een) UEA, dan (in) de Nederlandse praktijk en rechtspraak (tot nu toe) gewoon is.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/als-je-maar-iets-aanvinkt.html 

Een ‘AI-controledrive’

Ingevolge artikel 4 Verordening (EU) 2024/1689 geldt:

Aanbieders en gebruiksverantwoordelijken van AI-systemen nemen maatregelen om, zoveel als mogelijk, te zorgen voor een toereikend niveau van AI-geletterdheid bij hun personeel en andere personen die namens hen AI-systemen exploiteren en gebruiken, en houden daarbij rekening met hun technische kennis, ervaring, onderwijs en opleiding en de context waarin de AI-systemen zullen worden gebruikt, evenals met de personen of groepen personen ten aanzien van wie de AI-systemen zullen worden gebruikt.

Daartoe is het bepaalde in artikel 3 sub 1, 3, 4 en 56 Verordening (EU) 2024/1689 relevant:

1)            “AI-systeem”: een op een machine gebaseerd systeem dat is ontworpen om met verschillende niveaus van autonomie te werken en dat na het inzetten ervan aanpassingsvermogen kan vertonen, en dat, voor expliciete of impliciete doelstellingen, uit de ontvangen input afleidt hoe output te genereren zoals voorspellingen, inhoud, aanbevelingen of beslissingen die van invloed kunnen zijn op fysieke of virtuele omgevingen

 

3)            “aanbieder”: een natuurlijke of rechtspersoon, overheidsinstantie, agentschap of ander orgaan die/dat een AI-systeem of een AI-model voor algemene doeleinden ontwikkelt of laat ontwikkelen en dat systeem of model in de handel brengt of het AI-systeem in gebruik stelt onder de eigen naam of merk, al dan niet tegen betaling

 

4)            “gebruiksverantwoordelijke”: een natuurlijke of rechtspersoon, overheidsinstantie, agentschap of ander orgaan die/dat een AI-systeem onder eigen verantwoordelijkheid gebruikt, tenzij het AI-systeem wordt gebruikt in het kader van een persoonlijke niet-beroepsactiviteit

 

56)          “AI-geletterdheid”: vaardigheden, kennis en begrip die aanbieders, gebruiksverantwoordelijken en betrokken personen, rekening houdend met hun respectieve rechten en plichten in het kader van deze verordening, in staat stellen geïnformeerd AI-systemen in te zetten en zich bewuster te worden van de kansen en risico’s van AI en de mogelijke schade die zij kan veroorzaken

En ook navolgende Overwegingen bij Verordening (EU) 2024/1689:

(4)           AI is een snel evoluerende verzameling van technologieën die bijdraagt aan een brede waaier van economische, milieu- en maatschappelijke voordelen in alle industrieën en sociale activiteiten. Het gebruik van AI kan ondernemingen, dankzij verbeterde voorspellingen, geoptimaliseerde verrichtingen en toewijzing van middelen en gepersonaliseerde digitale oplossingen voor natuurlijke personen en organisaties een belangrijk concurrentievoordeel opleveren en helpen om sociaal en ecologische gunstige resultaten te behalen, bijvoorbeeld in de gezondheidszorg, de landbouw, voedselveiligheid, onderwijs en opleiding, media, sport, cultuur, infrastructuurbeheer, energie, vervoer en logistiek, openbare diensten, veiligheid, justitie, efficiënt gebruik van hulpbronnen en energie, milieumonitoring, behoud en herstel van biodiversiteit en ecosystemen en klimaatmitigatie en -adaptatie.

 

(5)           Tegelijkertijd kan AI, afhankelijk van de omstandigheden waarin ze wordt toegepast en gebruikt, en van het niveau van technologische ontwikkeling, risico’s opleveren en schade toebrengen aan de openbare belangen en grondrechten die door de Uniewetgeving worden beschermd. Deze schade kan materieel of immaterieel zijn, en kan lichamelijke, psychische, maatschappelijke of economische schade omvatten.

 

(20)        Om de grootste voordelen van AI-systemen te behalen en tegelijkertijd de grondrechten, gezondheid en veiligheid te beschermen en democratische controle mogelijk te maken, moeten aanbieders, gebruiksverantwoordelijken en betrokken personen door middel van AI-geletterdheid van de nodige kennis voorzien worden om onderbouwde beslissingen te nemen met betrekking tot AI-systemen. Die kennis kan verschillen naargelang de context en kan inzicht omvatten in de correcte toepassing van technische elementen tijdens de ontwikkelingsfase van het AI-systeem, de maatregelen die moeten worden toegepast tijdens het gebruik ervan, hoe de output van het AI-systeem moet worden geïnterpreteerd, en, in het geval van betrokken personen, de kennis die nodig is om te begrijpen hoe beslissingen die met behulp van AI worden genomen, op hen van invloed zullen zijn. In het kader van de toepassing van deze verordening moet AI-geletterdheid alle relevante actoren in de AI-waardeketen de inzichten verschaffen die nodig zijn om de passende naleving en de correcte handhaving ervan te waarborgen. […].

Zonder ‘een toereikend niveau van AI-geletterdheid’ wordt de gebruiker (dus) niet in staat gesteld om het betreffende AI-systeem geïnformeerd in te zetten, kan door hem/haar niet de output van het gebruikte AI-systeem worden geïnterpreteerd, en is hij/zij zich ook niet bewust van de risico’s van AI en de mogelijke schade die AI ter zake de door Uniewetgeving beschermde openbare belangen en grondrechten kan veroorzaken.

Het doel van (een toereikend niveau van) AI-geletterdheid kan echter nooit bereikt worden, zonder (ook) een ‘AI-controledrive’.

De gebruiker moet immers een ‘drive’, lees: een ‘motivatie’, hebben om (steeds) de output van het gebruikte AI-systeem (daadwerkelijk) inhoudelijk te (willen) controleren ter voorkoming van de risico’s en schade voornoemd.

Er is meer dan voldoende aanleiding voor een ‘AI-controledrive’:

• Plichts- en verantwoordelijkheidsbesef richting de (openbare belangen en grondrechten van de) EU;
• Plichts- en verantwoordelijkheidsbesef richting de werkgever;
• Plichts- en verantwoordelijkheidsbesef richting de opdrachtgever;
• Plichts- en verantwoordelijkheidsbesef richting (mede-) burgers en ondernemers;
• Zorgvuldig willen handelen;
• Redelijk en billijk willen handelen.

Maar je kunt ook denken aan (het) serieus naar jezelf en naar anderen (toe) willen zijn vanwege ‘geen onzin verkopen’.

Lees over AI ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/een-hallucinerende-ai-en-de.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/09/een-vertrouwensrelatie.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/11/een-toereikend-niveau-van-ai.html 

De omzet van de andere tot deze groep behorende entiteiten

Voordat een gemeente met (een) andere gemeente (n) kan ‘inbesteden’ bij ‘een lichaam dat juridisch van de gemeente onderscheiden is’, bijvoorbeeld een NV, een BV of een openbaar lichaam op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen, moet zij (eerst) voldoen aan het bepaalde in artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012:

1.            In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund, indien:

a.             de aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten,

b.            meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering van taken behelst die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen, en

c.             er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde rechtspersoon, met uitzondering van vormen van participatie van privékapitaal die geen controle of blokkerende macht inhouden, die vereist zijn krachtens nationale regelgeving welke verenigbaar is met het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en door middel waarvan geen beslissende invloed kan worden uitgeoefend op de gecontroleerde rechtspersoon.

2.            Aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, indien:

a.             de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen,

b.            deze aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en

c.             de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.

3.            Op het percentage, genoemd in het eerste lid, onderdeel b, is artikel 2.24a, vierde en vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.

Artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 voornoemd betreft de implementatie van artikel 12 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU.

En dus is het arrest HvJEU 15 januari 2026 in zaak C-692/23 (AVR-Afvalverwerking) relevant:

https://infocuria.curia.europa.eu/tabs/document/C/2023/C-0692-23-00000000RP-01-P-01/ARRET/314249-NL-1-html

42           De bewoordingen van deze bepaling bevestigen dus dat het relevante criterium bij de beoordeling of aan de voorwaarde van artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder b), van deze richtlijn is voldaan, niet beperkt is tot de eigen activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon, maar zich ook uitstrekt tot de activiteiten die in ruimere zin daaraan kunnen worden verbonden. Indien voor een dergelijke beoordeling het criterium van de gemiddelde totale omzet wordt gehanteerd, zoals op grond van artikel 12, lid 5, eerste alinea, van deze richtlijn mogelijk is, moet deze omzet dus geschikt zijn om dergelijke activiteiten adequaat weer te geven. Hieruit volgt dat de omzet van de andere entiteiten die deel uitmaken van de groep waarvan de gecontroleerde rechtspersoon de moedermaatschappij is, ook relevant is voor een dergelijke beoordeling.

[…]

45           Hieruit volgt dat de Uniewetgever heeft gewild dat bij de beoordeling van de mogelijkheid om een overheidsopdracht rechtstreeks te gunnen, rekening wordt gehouden met de economische context van alle entiteiten die bij een dergelijke gunning betrokken zijn. Bijgevolg moet niet alleen rekening worden gehouden met de kwestie van de betrekkingen tussen de gecontroleerde rechtspersoon en de aanbestedende diensten die samen toezicht op die rechtspersoon uitoefenen, maar ook met de ruimere economische context waarin deze rechtspersoon zelf actief is. In dit verband kan niet worden voorbijgegaan aan het bestaan van een groep waarvan die rechtspersoon aan het hoofd staat.

[…]

51           Door in artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder b), van die richtlijn het percentage van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon dat de uitvoering moet behelzen van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende dienst vast te stellen op 80%, heeft de Uniewetgever het criterium dat in dit verband in de rechtspraak van het Hof is opgenomen dus willen preciseren. Uit de bepalingen van deze richtlijn blijkt echter niet dat diezelfde wetgever van mening was dat bij de in dit verband te verrichten beoordeling geen rekening meer hoefde te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.

52           Dergelijke omstandigheden omvatten het feit dat de gecontroleerde rechtspersoon de moedermaatschappij van een groep is, zodat bij de beoordeling van de activiteiten van deze rechtspersoon rekening moet worden gehouden met de activiteiten die hij uitoefent via de andere entiteiten die deel uitmaken van die groep, en dus met hun omzet, wanneer dit overeenkomstig artikel 12, lid 5, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 het criterium is dat wordt gehanteerd om te bepalen of aan de voorwaarde van artikel12, lid 3, eerste alinea, onder b), van deze richtlijn is voldaan.

[…]

54           Zoals de advocaat-generaal in punt 52 van zijn conclusie heeft benadrukt, beogen deze bepalingen in dit verband vervalsing van de mededinging te voorkomen, in die zin dat zij tot doel hebben te waarborgen dat richtlijn 2014/24 van toepassing blijft wanneer een gecontroleerde rechtspersoon werkzaam is op de markt en dus met andere ondernemingen kan concurreren. Een dergelijke rechtspersoon verliest immers niet noodzakelijk zijn handelingsvrijheid vanwege het enkele feit dat op de beslissingen die hem aangaan toezicht wordt uitgeoefend door de overheidsinstantie(s) die zijn aandelen houdt/houden, indien hij althans een belangrijk deel van zijn economische activiteiten voor andere marktdeelnemers kan uitoefenen. Wanneer hij daarentegen aan de voorwaarden van deze bepalingen voldoet, die bedoeld zijn ter bescherming van de mededinging, zijn de dwingende bepalingen van deze richtlijn niet op hem van toepassing, omdat er in dat geval toch geen mededinging meer is (zie naar analogie arrest van 8 december 2016, Undis Servizi, C‑553/15, EU:C:2016:935, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

55           Of de economische activiteit die de gecontroleerde rechtspersoon voor dergelijke marktdeelnemers uitoefent, rechtstreeks door deze rechtspersoon wordt verricht of via de andere entiteiten die deel uitmaken van de groep waarvan hij de moedermaatschappij is, is niet relevant voor de verwezenlijking van de doelstelling om vervalsing van de mededinging te voorkomen. Om te bepalen welk deel van zijn activiteiten de gecontroleerde rechtspersoon verricht ten gunste van de aanbestedende diensten die toezicht op hem uitoefenen, moet derhalve, wanneer het erom gaat met welk criterium wordt vastgesteld of aan de voorwaarde van artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2014/24 is voldaan, rekening worden gehouden met de activiteiten van de andere entiteiten die deel uitmaken van de groep waarvan hij de moedermaatschappij is en dus met de omzet van die entiteiten.

56           Deze vaststelling wordt bevestigd door het feit dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 56 en 57 van zijn conclusie heeft opgemerkt, het ten eerste niet is uitgesloten dat de entiteiten die deel uitmaken van een groep indirect kunnen profiteren van de overheidsopdrachten die zonder mededingingsprocedure aan de moedermaatschappij van die groep zijn gegund, hetgeen, op overeenkomstige wijze als in de overwegingen in punt 44 van het onderhavige arrest, tot gevolg zou hebben dat zij een onrechtmatig voordeel verkrijgen ten opzichte van hun concurrenten. Ten tweede kan de verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2014/24, zoals in herinnering gebracht in punt 54 van het onderhavige arrest, niet afhangen van de structuur van deze groep, hetgeen het geval zou zijn indien geen rekening zou worden gehouden met de activiteiten van de andere entiteiten die deel uitmaken van de groep waarvan de gecontroleerde rechtspersoon de moedermaatschappij is. Dit zou immers tot gevolg hebben dat deze gecontroleerde rechtspersoon deze bepaling en de daarin gestelde voorwaarde gemakkelijk zou kunnen omzeilen door zijn activiteiten kunstmatig op te splitsen en sommige daarvan toe te wijzen aan de vennootschappen van deze groep waarvan hij de moedermaatschappij is.

[…]

63           Gelet op een en ander moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 12, lid 3, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met artikel 12, lid 5, eerste alinea, van richtlijn 2014/24, aldus moet worden uitgelegd dat, in het geval dat de voorwaarde volgens welke meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering moet behelzen van taken die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten vastgesteld wordt aan de hand van het criterium van de omzet, en deze gecontroleerde rechtspersoon de moedermaatschappij van een groep is, bij deze voorwaarde is vereist dat ook met de omzet van de andere tot deze groep behorende entiteiten rekening wordt gehouden, in voorkomend geval op basis van de geconsolideerde omzet die deze rechtspersoon moet vaststellen overeenkomstig de artikelen 22 en 24 van richtlijn 2013/34.

Kortom:

Een structuur waarin een door aandeelhoudende gemeenten gecontroleerde holding NV/BV de moedermaatschappij is van (onder meer) een NV/BV die de ‘aandeelhoudende publieke markt’ bedient en een NV/BV die de ‘private markt’ bedient, voldoet niet per se aan het in artikel 2.24b lid 1 sub b Aanbestedingswet 2012 vastgelegde ‘merendeel-criterium’.

Hetzelfde geldt voor een openbaar lichaam op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen dat als ‘holding’ / ‘moedermaatschappij’ fungeert voor een NV/BV die de ‘bij de GR aangesloten publieke markt’ bedient en een NV/BV die de ‘private markt’ bedient.

Zulke structuren zijn (echter) niet zelden in de praktijk opgetuigd.

Uit een en ander volgt, denk ik, ook, dat bij een beoogd ‘quasi inbesteden’ volgens artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 (artikel 12 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU) een, middels bijvoorbeeld een holding NV/BV, indirect toezicht door de aanbestedende diensten op de rechtspersoon (‘werkmaatschappij’) die de betreffende overheidsopdracht voor de aanbestedende diensten concreet uitvoert, niet handig kan zijn.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/05/een-daadwerkelijk-toezicht.html

Een geïndividualiseerde motivering

Navolgende overweging uit het vonnis Rechtbank Den Haag 24 december 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:25409 heeft, denk ik, (wel) een ‘oorsprong’:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2025:25409

5.24.       Dit betoog slaagt niet. Het proportionaliteitsbeginsel, dat inhoudt dat de reactie van de aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat verzuim moet staan, is in de wet en de jurisprudentie over herstelmogelijkheden al verdisconteerd (zie rechtsoverweging 5.19): op grond van het proportionaliteitsbeginsel moet de aanbestedende dienst als wordt voldaan aan de eerdergenoemde criteria voor herstel de inschrijver gelegenheid bieden tot herstel van het verzuim. Dit betekent dat als het gebrek zich niet voor herstel leent, zoals in dit geval, de terzijdelegging van de inschrijving niet in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Er is geen plaats voor een tweede toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel.

Zie namelijk het arrest Hof Den Haag 22 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2460:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:2460

7.4          Zowel de uitsluitingsgronden als de door een lidstaat bepaalde uitsluitingsmaatregelen hebben betrekking op de hoedanigheid van gegadigden en inschrijvers of op hun gedrag in het verleden. De aanbestedende dienst is bevoegd om daarnaast voorschriften voor te schrijven die ertoe strekken dat tijdens de aanbestedingsprocedure het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel worden gewaarborgd. Het staat een aanbestedende dienst bovendien vrij om te bepalen dat bij schending van dergelijke voorschriften steeds uitsluiting volgt. Van deze bevoegdheid kan slechts met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel gebruik worden gemaakt. Dat betekent dat de rechter kan toetsen of het gestelde voorschrift met daarin opgenomen de automatische uitsluiting, proportioneel is. Wanneer het voorschrift niet disproportioneel is en wordt geschonden, kan vervolgens niet opnieuw een proportionaliteitstoets worden aangelegd (HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1096, (Connexion) en HvJ 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647 (Manova)). De aanbestedende dienst moet dan, met andere woorden, toepassing geven aan de gestelde voorschriften en tot uitsluiting van de inschrijver overgaan.

Toch lijkt mij die overweging niet in alle opzichten juist.

Ik lees immers in verband met het stellige “geen plaats voor een tweede toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel” in het arrest HvJEU 26 september 2024 in de gevoegde zaken C‑403/23 en C‑404/23 (Luxone) wel een ‘tweede toetsing’:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=290417&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=108730

69           Zoals blijkt uit de punten 61 en 62 van het arrest van 28 februari 2018, MA.T.I. SUD en Duemme SGR (C‑523/16 en C‑536/16, EU:C:2018:122), voldoet het feit dat de aanbestedende dienst het bedrag van de voorlopige waarborg op voorhand in de aankondiging van de opdracht neerlegt stellig aan de vereisten van de beginselen van gelijke behandeling van de inschrijvers, transparantie en rechtszekerheid, aangezien hierdoor elke discriminatoire of willekeurige behandeling van die inschrijvers vanwege de aanbestedende dienst op objectieve wijze kan worden vermeden. Niettemin is de automatische verbeurte van de op voorhand vastgelegde waarborg, zonder rekening te houden met de aard van de eventueel door de nalatige inschrijver verrichte correcties en bijgevolg zonder enige geïndividualiseerde motivering, niet verenigbaar met de vereisten op het gebied van de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel.

70           Ook al vormt de verbeurte van die waarborg een passend middel om de door de lidstaat nagestreefde legitieme doelstellingen te verwezenlijken, te weten het aanzetten van de inschrijvers tot verantwoord gedrag bij de indiening van hun inschrijvingen en het compenseren van de financiële last die de controle van de regelmatigheid van de inschrijvingen voor de aanbestedende dienst meebrengt, het bedrag van deze waarborg is in een situatie als die in de hoofdgedingen kennelijk buitensporig in het licht van het verloop van de betrokken aanbestedingsprocedure (zie in die zin arrest van 28 februari 2018, MA.T.I. SUD en Duemme SGR, C‑523/16 en C‑536/16, EU:C:2018:122, punten 63 en 64).

Namelijk eerst (1) een toetsing of de betreffende ‘spelregel’ in de aanbestedingsprocedure evenredig is, en daarna (2) een toetsing of de concrete toepassing van die spelregel evenredig is.

In het arrest HvJEU 28 februari 2018 in de gevoegde zaken C‑523/16 en C‑536/16 (MA.T.I. SUD en Duemme SGR) is (immers) ook overwogen:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=199775&pageIndex=0&doclang=nl&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3286350

53           In de derde plaats dient in herinnering te worden gebracht dat volgens het evenredigheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van Unierecht is en dat, zoals uit zowel overweging 9 van richtlijn 2004/17 als overweging 2 van richtlijn 2004/18 blijkt, bij het plaatsen van in de lidstaten toegewezen overheidsopdrachten moet worden geëerbiedigd, de door de lidstaten getroffen maatregelen niet verder mogen gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (zie in die zin arresten van 16 december 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, punten 48 en 61; 19 mei 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punten 21 en 23; 23 december 2009, Serrantoni en Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punt 33, en 22 oktober 2015, Impresa Edilux en SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punt 29).

[…]

61           In dit verband moet ten eerste worden opgemerkt dat het feit dat de aanbestedende dienst het bedrag van de geldboete op voorhand in de aankondiging van de opdracht vastlegt, stellig, zoals de Europese Commissie in haar schriftelijke opmerkingen heeft aangegeven, voldoet aan de vereisten van de beginselen van gelijke behandeling van de inschrijvers, transparantie en rechtszekerheid, aangezien hierdoor elke discriminatoire of willekeurige behandeling van deze laatsten vanwege de aanbestedende dienst op objectieve wijze kan worden vermeden.

62           Dit neemt evenwel niet weg dat het automatisch toepassen van de op voorhand vastgelegde boete, zonder rekening te houden met de aard van de door de onzorgvuldige inschrijver verrichte correcties en dus ook zonder enige geïndividualiseerde motivering, niet verenigbaar lijkt met de vereisten op het gebied van de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel.

63           Ten tweede moet erop worden gewezen dat de oplegging van een geldboete beslist een passend middel vormt om de door de lidstaat nagestreefde legitieme doelstellingen te verwezenlijken, te weten het aanzetten van de inschrijvers tot een verantwoord gedrag bij de indiening van hun inschrijvingen en het compenseren van de financiële last die elk noodzakelijk herstel ervan kan meebrengen voor de aanbestedende dienst.

64           Niettemin, zoals de advocaat-generaal in punt 74 van zijn conclusie heeft aangegeven, lijken boetebedragen, zoals die welke in de twee hoofdgedingen door de aanbestedende dienst in de aankondigingen van opdracht zijn vastgelegd, op zich reeds kennelijk onevenredig, gelet op het noodzakelijkerwijs beperkte karakter van zowel het bijstellen van een inschrijving uit hoofde van artikel 51 van richtlijn 2004/18 als het toelichten van een inschrijving in het kader van richtlijn 2004/17. Dat is inzonderheid het geval bij een boete, zoals die welke door de aanbestedende dienst in zaak C‑523/16 is opgelegd, die kennelijk buitensporig lijkt in verhouding tot de verweten feiten, namelijk het ontbreken van een handtekening op een verbintenisverklaring waarin de leidende onderneming van de vereniging die de inschrijving indient wordt aangewezen.

Daarmee bedoel ik niet, dat een in strijd met de aanbestedingsstukken opgemaakte ‘inschrijvingsbegroting’ niet tot ongeldigheid en (dus) ‘uitsluiting’ kan leiden.

Daar ging het vonnis Rechtbank Den Haag 24 december 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:25409 voornoemd namelijk (ook) over:

5.6.         Verder constateert de voorzieningenrechter dat de Leidraad in paragraaf 4.1 (“Algemeen”) bepaalt dat geselecteerde gegadigden die in aanmerking willen komen voor gunning van de opdracht een tijdige, volledige en correcte inschrijving moeten indienen via het dashboard van deze aanbesteding, en dat Inschrijvingen dienen te voldoen aan alle bepalingen zoals vermeld in de aanbestedingsstukken en op het dashboard van de aanbesteding. Hieruit volgt dat in geval van een gebrek in de Inschrijvingsbegroting de Inschrijver -in beginsel- niet in aanmerking komt voor gunning. Uit artikel 3.35.1 ARW dat bepaalt dat een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld in de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken ongeldig is, volgt dat eveneens. Hieronder zal nog nader worden ingegaan op de sanctie van terzijdelegging van de inschrijving en op de mogelijkheid van herstel in geval van het geheel ontbreken van een Inschrijving.

[…]

5.11.       Constructif heeft in haar Inschrijvingsbegroting het volgende opgenomen: “NVIr369* kosten bankgarantie 2,5% v/d aanneemsom gedurende bouwtijd.” Deze tekst sluit qua hoogte (2,5%) niet aan bij de gevraagde bankgarantie van 5% gedurende de bouwfase. Ook blijkt daaruit niet dat er een bankgarantie zal worden verstrekt voor de periode nadien. Dat, zoals Constructif stelt, alleen de tekst in de Inschrijvingsbegroting onjuist is maar de daarin opgenomen post voor kosten bankgarantie wel correct is, heeft Constructif tegenover de betwisting daarvan door de Staat en IJbouw onvoldoende onderbouwd. Bovendien zou, als de stelling van Constructif juist zou zijn, het Rijksvastgoedbedrijf dit niet vastgestellen bij de kennisname van de begroting. Omdat de prijs die een inschrijver betaalt voor een bankgarantie van veel voor de aanbestedende dienst niet kenbare omstandigheden afhankelijk is en het bovendien niet gezegd is dat die prijs één op één wordt doorberekend in de Inschrijvingsbegroting, valt de precieze aard en duur van de bankgarantie niet af te leiden uit enkel de hoogte van het daarvoor begrote bedrag. De conclusie is dan ook dat de Inschrijvingsbegroting incorrect is.

[…]

5.21.       Het voorgaande betekent dat er geen sprake is van een uitzonderlijk geval waarin aan Constructif de gelegenheid had moeten worden geboden tot verbetering of aanvulling van haar inschrijving. De conclusie is dan ook dat de Staat geen gelegenheid mocht bieden de inschrijving aan te passen. Uit deze conclusie volgt ook dat de Staat niet gehouden was Constructif te vragen haar inschrijving op dit punt toe te lichten of te verduidelijken.

5.22.       Dat in geval van het geheel ontbreken van een inschrijvingsbegroting dit gebrek mag worden hersteld, zoals Constructif aanvoert, leidt niet tot een ander oordeel. Dit betreft immers een andere situatie, omdat de Leidraad voor dat geval expliciet voorziet in de mogelijkheid tot herstel.

[…]

5.26.       De conclusie op grond van het voorgaande is dat de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter de inschrijving van Constructif terzijde heeft moeten leggen.

Ik zie alleen geen bezwaar in, of probleem met, een (horizontale) botsing van aanbestedingsbeginselen, waarbij (uiteindelijk) een zorgvuldige belangenafweging zal (moeten) plaats vinden.

Bij een in strijd met de aanbestedingsstukken opgemaakte inschrijvingsbegroting kan een onterecht (oneerlijk) concurrentievoordeel aan de orde zijn. De kosten van een bankgarantie die in strijd is met de aanbestedingsstukken kunnen namelijk lager liggen dan een ‘besteksconforme’ bankgarantie, waardoor er (dan) een concurrentievoordeel is in relatie tot de inschrijvingssom op het inschrijvingsbiljet. En in het voorkomend geval is een ‘besteksconforme’ bankgarantie moeilijker te verkrijgen, dan een ‘niet-besteksconforme’ bankgarantie, waardoor een concurrent meer inschrijvingslasten heeft in verband met diens (wel) ‘besteksconforme’ inschrijving.

Een en ander zou dan in het voorkomend geval bij een (horizontale) botsing tussen het ‘beginsel van gelijke behandeling’ en het ‘evenredigheidsbeginsel’ tot voorrang van het ‘beginsel van gelijke behandeling’ kunnen, of moeten, leiden.

En waarmee dan ook aan een, volgens de Europese jurisprudentie vereiste, ‘geïndividualiseerde motivering’ wordt voldaan.

Ik denk daarbij ook, dat het vonnis van (dezelfde) Rechtbank Den Haag 13 maart 2025, ECLI:NL:RBDHA:2025:9265 praktisch en feitelijk een ‘tweede toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel’ inhoudt:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2025:9265

4.3.         Het is gelet op het toepasselijke toetsingskader in de eerste plaats van belang of het indienen van een onjuiste (lees: verouderde) versie van het Prijzenblad in de aanbestedingsstukken met uitsluiting is gesanctioneerd. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het geval. In het antwoord op vraag 30 in de Nota van Inlichtingen valt immers te lezen dat inschrijvers het nieuwe Prijzenblad van 18 september 2024 (en dus niet het oude Prijzenblad) dienen te gebruiken. In eis 1 van het Programma van Eisen is - kort gezegd - bepaald dat een inschrijver zich conformeert aan alle in het Aanbestedingsdocument, waaronder begrepen de bijlagen en de Nota van Inlichtingen, gestelde eisen. Het niet voldoen aan de in het Programma van Eisen geformuleerde eisen is expliciet met uitsluiting gesanctioneerd.

[…]

4.8.         De slotsom op grond van het voorgaande is dat er geen aanleiding is om in deze aanbesteding in te grijpen. De Hogeschool was niet gehouden om de inschrijving van Happy Horizon als ongeldig terzijde te leggen en Happy Horizon van verdere deelname aan de aanbesteding uit te sluiten. Geen van de toepasselijke aanbestedingsrechtelijke beginselen rechtvaardigt die door TCD verlangde uitsluiting van Happy Horizon. Uitsluiting van Happy Horizon op de aangevoerde gronden zou juist uitmonden in formalisme, waarbij de toegang tot de aanbestedingsprocedure en daarmee de eerlijke mededinging onnodig zouden worden beperkt. Voor de door TCD gevorderde intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en het gevorderde verbod tot gunning aan een ander dan TCD bestaat dan ook geen grond. […]

De betreffende ‘sanctie’ (r.o. 4.3) is immers niet onevenredig gebleken, dient namelijk het beginsel van gelijke behandeling, maar toch vindt geen ‘sanctie’ (uitsluiting) plaats (r.o. 4.8).

Zie daarnaast ook Rechtbank Den Haag 17 juni 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:6512:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2021:6512

4.15.       De Staat heeft aangevoerd dat hij geen mogelijkheid tot herstel mocht bieden, omdat in 3.5 van het Beschrijvend Document aan het niet indienen van een GVA die niet voldoet, de sanctie van uitsluiting is verbonden. De voorzieningenrechter volgt de Staat niet in dat betoog, nu deze sanctie in de omstandigheden van dit specifieke geval in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt geacht.

Dus onoverkomelijk is een ‘tweede toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel’ (ook) niet.

Ik denk tenslotte, dat een ‘tweede toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel’ ook de inhoud en het (acceptatie-) proces ten goede komt.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/07/de-combi-artikel-76-lid-2-richtlijn.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/06/in-strijd-met-het-evenredigheids-en.html

Een uitnodiging voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure

Rechtbank Noord-Holland 16 december 2025, ECLI:NL:RBNHO:2025:14647 (hieronder zonder voetnoten):

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2025:14647

5.10.       [eiser] heeft subsidiair gevorderd de Gemeente te gebieden haar uit te nodigen voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure bij een opdracht vanaf 2027. De voorzieningenrechter begrijpt de vordering zo dat Verberne dit vordert als haar primaire vorderingen worden afgewezen en dus ook als het gaat om een opdracht vanaf 2026. Ook deze vordering zal worden afgewezen. Als uitgangspunt geldt namelijk dat een aanbestedende dienst niet kan worden verplicht een bepaalde partij uit te nodigen. Het aanbestedingsrecht is gebaseerd op de fundamentele beginselen van gelijke behandeling, transparantie en non-discriminatie. Deze beginselen vereisen dat de aanbestedende dienst objectieve criteria hanteert in een meervoudige niet-openbare procedure. […] Een partij die zich gepasseerd voelt, moet aantonen dat de aanbestedende dienst in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld. Dat heeft [eiser] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet, althans onvoldoende gedaan. [eiser] heeft immers niet voldoende gesteld dat zij had moeten worden uitgenodigd omdat zij aan de selectiecriteria voldoet. Het enkele feit dat zij een huidige contractant van de Gemeente is en interesse heeft, is onvoldoende. Dat zij, anders dan de Gemeente aanvoert, in staat is om grote opdrachten te doen zoals de Gemeente die per 2026 in de markt wil zetten, had [eiser] nader moeten onderbouwen gelet op de conclusie van de Gemeente waarin ook duurzaamheid en het ontzorgen op het gebied van communicatie als belangrijke criteria worden genoemd voor de selectie van partijen voor deze nieuwe aanbesteding. Dat [eiser] kennelijk naar volle tevredenheid al jaren werkzaamheden uitvoert voor de gemeente Alkmaar, zoals zij ter zitting heeft verklaard, is onvoldoende omdat daarmee geen inzicht is gegeven in hoeverre voor die opdrachten dezelfde eisen gelden als de gemeente Schagen nu voor de nieuwe aanbesteding aan partijen stelt.

Is in overeenstemming met Hoge Raad 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:503:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2016:503

4.2.3       Bij een meervoudige onderhandse aanbesteding is de aanbesteder vrij in de keuze van degenen die hij wenst uit te nodigen tot doen van een aanbieding. In de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 is daarover vermeld (Kamerstukken II 2009-2010, 32 440, nr. 3, p. 15): “Bij de toepassing van de uitgangspunten gelijkheid en transparantie wordt in het wetsvoorstel onderscheid gemaakt tussen de vrijwillige nationale aanbesteding en de meervoudig onderhandse procedure. (…). Bij de vrijwillige nationale aanbestedingsprocedure ziet het gelijkheidsbegrip niet alleen toe op de (uitgenodigde) inschrijvers, maar ook op andere potentiële aanbieders. Bij meervoudig onderhandse procedures ziet het alleen op ondernemers die zijn uitgenodigd een inschrijving te doen. Op deze manier wordt voorkomen dat een ondernemer die niet door de aanbestedende dienst en speciale-sectorbedrijf is uitgenodigd een inschrijving te doen in het kader van een meervoudig onderhandse procedure, dit recht met een beroep op gelijke behandeling alsnog kan verwerven.” Wel brengen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie mee dat de aanbesteder zijn selectie van uit te nodigen aanbieders dient te maken op basis van objectieve criteria (vgl. voor overheidsdiensten art. 1.4 lid 1, aanhef en onder b, Aanbestedingswet 2012).

[…]

4.3.2       Onderdeel 2.1 stelt, gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.3 is overwogen, terecht voorop dat een aanbesteder, wanneer hij kiest voor een meervoudige onderhandse aanbesteding, vrij is zelf de partijen te selecteren die hij tot die procedure wenst toe te laten. Anders dan het onderdeel betoogt, brengt dat echter niet mee dat het niet onrechtmatig kan zijn een bepaalde partij niet uit te nodigen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengen immers mee dat de aanbesteder zijn selectie moet baseren op objectieve criteria. Doet hij dit niet, dan kan het niet uitnodigen van een of meer partijen onrechtmatig zijn.

4.3.3       Het onderdeel, alsook onderdeel 2.2, klaagt evenwel terecht dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden zijn oordeel, dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld jegens HLA door deze niet uit te nodigen, niet kunnen dragen. De door het hof als zodanig benoemde omstandigheid dat de “insteek” van de offerte-uitvraag was alle potentieel geïnteresseerde IT-bedrijven gelegenheid te geven een aanbieding te doen, laat, in aanmerking genomen dat het Kadaster niet had gekozen voor een nationale, maar voor een meervoudige onderhandse aanbesteding, onverlet dat het die bedrijven mocht selecteren die in het kader van WION-congressen daadwerkelijk van hun interesse voor het onderhavige project hadden doen blijken (en als zodanig door het BOA op een lijst waren geplaatst). Dat is een objectief selectiecriterium waaraan HLA niet voldeed (zie hiervoor, 3.1 onder vii). De omstandigheid dat HLA in het verleden geografische automatiseringssystemen had ontwikkeld ter voorkoming van kabel- en leidingschade en dat het Kadaster HLA uit dien hoofde kende, maakt dit niet anders. […]

Eiser ‘claimde’ niet alleen een uitnodiging voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure, maar ook een verlenging van een raamovereenkomst.

De voorzieningenrechter denkt daar (echter) anders over:

5.5.         [eiser] vordert ook dat de Gemeente haar besluit om de raamovereenkomst niet te verlengen moet intrekken. De voorzieningenrechter begrijpt de vordering zo dat op de intrekking van dat besluit dan een verlenging van de raamovereenkomst tot 31 december 2026 zou moeten volgen. Ook die vordering kan niet worden toegewezen. [eiser] stelt namelijk in de dagvaarding dat in de raamovereenkomst geen maximumhoeveelheid en maximumwaarde is opgenomen voor de opdrachten die onder de raamovereenkomst kunnen worden verstrekt. Die stelling is juist. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat deze maximumhoeveelheid of -waarde wel uit andere aanbestedingsstukken kunnen worden afgeleid. Dit betekent dat de raamovereenkomst niet voldoet aan de eisen die daaraan op grond van het aanbestedingsrecht moeten worden gesteld. De beginselen van transparantie en gelijke behandeling van de ondernemers die interesse hebben in de sluiting van de raamovereenkomst, zoals deze beginselen met name in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24 zijn neergelegd, zouden immers in het gedrang komen indien de aanbestedende dienst de maximumwaarde of -hoeveelheid waarop de raamovereenkomst betrekking heeft, niet vermeldt. […] Ook om die reden kan de Gemeente niet worden geboden om de raamovereenkomst tot 31 december 2026 na te komen en/of om haar besluit om de raamovereenkomst niet te verlengen in te trekken met het doel om de (ongeldige) raamovereenkomst nog met een jaar te verlengen.

5.6.         Ook als de maximumhoeveelheid en -waarde voldoende zouden kunnen worden afgeleid uit het antwoord op de vraag naar de omvang van de deelopdrachten en de globale waarde in de Nota van Inlichtingen (zie hiervoor onder 3.4), leidt dit niet tot een ander oordeel. In dat geval zou voor de gehele raamovereenkomst immers moeten worden uitgegaan van een globale waarde van € 900.000,- (4 x € 225.000,-), terwijl de Gemeente onbetwist heeft aangevoerd dat zij in de contractperiode ruim 2,3 miljoen euro aan [eiser] heeft betaald. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat in dat geval de raamovereenkomst geen effect meer sorteert […] en daarom ook niet meer verlengd kan worden. Weliswaar heeft [eiser] ter zitting verklaard dat in genoemd bedrag ook opdrachten zitten die buiten de scope van de raamovereenkomst vallen, maar zij heeft niet gesteld dat dit financieel gezien het grootste deel van haar werkzaamheden betrof en dat vindt de voorzieningenrechter gelet op het ter zitting benadrukte belang bij verlenging van de raamovereenkomst ook niet aannemelijk.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/06/maximum-hoeveelheid-en-waarde-van-de.html 

Een ‘fysiek’ herstel is niet nodig bij een ‘kennelijke (materiële) fout’

In het arrest HvJEU 29 maart 2012 in zaak C-599/10 (SAG ELV Slovensko e.a.) is onder meer overwogen:

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=121164&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=636201

40           Artikel 2 staat er in het bijzonder evenwel niet aan in de weg dat, in uitzonderlijke gevallen, de gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. […]

En dat is, ook onder Richtlijn 2014/24/EU, nog steeds relevant (en uitgangspunt).

Zie in verband met ‘kennelijke materiële fouten’ voornoemd, (immers) onder meer het arrest Hof Den Haag 18 september 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2297:

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2018:2297

9.            […] Evenmin is sprake van een kennelijke materiële fout. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, kon uit de inschrijving van Multidag niet worden afgeleid dat haar verklaring dat zij meer dan 5% van de omzet doorcontracteerde, niet juist was. Multidag onderbouwt in haar memorie van grieven ook niet waarom dat, in weerwil van hetgeen de voorzieningenrechter daarover in rechtsoverweging 4.3 heeft overwogen, voor Menzis wel kenbaar moet zijn geweest. […]

Rechtbank Gelderland 10 februari 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:1103:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2025:1103

4.12.       Bovendien kan van een fout die zich leent voor herstel slechts dan sprake zijn, indien op het moment van inschrijven voor in dit geval De Connectie als aanbestedende dienst volstrekt duidelijk was wat de bedoeling van [eiser] als inschrijver was en op basis van de inschrijving aldus onmiskenbaar was dat daarin een vergissing is gemaakt. […]

En Rechtbank Limburg 9 oktober 2025, ECLI:NL:RBLIM:2025:9773:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2025:9773

4.24.       […] Doordat van zeven essentiële vragen de antwoorden niet zijn gegeven en deze ook overigens, aan de hand van de inschrijving van Insta Zuid, niet objectief kunnen worden vastgesteld, is sprake van een op essentiële punten, onvolledige inschrijving. […] Van een kennelijke omissie waarvoor een herstelmogelijkheid zou moeten worden geboden is […] geen sprake.

De ‘kennelijke (materiële) fout’ wordt doorgaans geschaard onder het aanbestedingsrechtelijke leerstuk van (de mogelijkheid van het) ‘herstel van gebreken’.

Een ‘fysiek’ herstel is echter niet nodig bij een ‘kennelijke (materiële) fout’.

Uit de, uit de (overige) inschrijvingsdocumenten van de inschrijver afgeleide, objectief vastgestelde (échte) bedoeling van de inschrijver volgt immers in het voorkomend geval ‘het kennelijke’ van de, alsdan voor eenieder objectief kenbare, fout die (dus) klaarblijkelijk niet bedoeld was. Een herstel van zo’n ‘kennelijke fout’ leidt in werkelijkheid niet tot een nieuwe inschrijving. De inschrijving hoeft (dan) namelijk (ook) niet inhoudelijk aangepast/gewijzigd/hernieuwd/aangevuld e.d. te worden. Met de objectief vastgestelde (échte) bedoeling is de inschrijving op inschrijvingsdatum en -tijdstip (immers) feitelijk (al) gegeven (ingediend en ontvangen). De inschrijving (het aanbod) kan daarmee (dus) in beginsel ook, in de zin van artikel 6: 217 lid 1 BW, door de aanbestedende dienst aanvaard worden.

Het fysiek aanleveren van een hersteld inschrijvingsdocument door de inschrijver is dan (dus) ook niet nodig.

Slechts een aantekening van de geconstateerde ‘kennelijke (materiële) fout’ in het interne aanbestedingsdossier, en, in het voorkomend geval, bij gunning, oplettendheid bij het opmaken van de overeenkomst, volstaat.

Lees over ‘kennelijke’ en ‘fouten en gebreken in de inschrijving’ ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/07/kennelijke.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/10/als-je-maar-iets-aanvinkt.html 

De beste wensen (8)

 

Alle goeds in 2026!

Want als de basis (-kwaliteit) goed is, heb je geen wensen nodig.

Kees van de Water

KW Legal

Eerder:

https://keesvandewater.blogspot.com/2025/01/de-beste-wensen-7.html