Evenredigheidsbeginsel

In HvJEU 14 december 2016 in zaak C-171/15 (Connexxion Taxi Services BV/Staat der Nederlanden e.a.) is bepaald:

 

41          Aangaande de toetsing van de evenredigheid van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde uitsluiting zij opgemerkt dat bepaalde belanghebbende ondernemers, terwijl zij op de hoogte zijn van de in de aanbestedingsstukken opgenomen uitsluitingsgrond en weten dat zij een beroepsfout hebben begaan die als ernstig zou kunnen worden gekwalificeerd, geneigd zouden kunnen zijn een inschrijving in te dienen in de hoop te worden vrijgesteld van de uitsluiting op basis van een later onderzoek van hun situatie met toepassing van het evenredigheidsbeginsel, overeenkomstig de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, terwijl andere ondernemers, die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, er daarentegen van zouden kunnen afzien een dergelijke inschrijving in te dienen, doordat zij af zijn gegaan op de termen van deze uitsluitingsgrond, die geen melding maken van een dergelijke evenredigheidstoetsing.

42          Deze laatste hypothese kan met name gevolgen hebben voor ondernemers van andere lidstaten, die minder bekend zijn met de termen en toepassingsvoorwaarden van de relevante nationale regeling. Dit geldt te meer in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin de verplichting voor de aanbestedende dienst om de evenredigheid te toetsen van een uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet volgt uit de termen zelf van artikel 45, lid 3, van het Besluit, maar enkel uit de nota van toelichting bij deze bepaling. Volgens de gegevens die de Nederlandse regering in het kader van de procedure voor het Hof heeft verstrekt, is deze nota van toelichting op zichzelf niet bindend, maar dient zij enkel in aanmerking te worden genomen voor de uitlegging van voornoemde bepaling.

43          Derhalve kan de toetsing van de bewuste uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel, terwijl in de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht wordt bepaald dat inschrijvingen die onder een dergelijke uitsluitingsgrond vallen, zonder toetsing aan dit beginsel moeten worden uitgesloten, de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen.

44          Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag, onder b), worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is. 

En daaropvolgend in HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1096 (Connexxion):

 

3.2.1      In deze zaak staat vast (a) dat in de aanbestedingsvoorwaarden van de aanbestedende dienst (het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport; hierna: VWS) staat vermeld: “Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling”, en (b) dat ingevolge het op deze aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde ‘beschrijvend document’ onder meer een ernstige beroepsfout moet worden aangemerkt als een uitsluitingsgrond (rov. 3.1 onder (ii) en (iii) van het tussenarrest).

De zojuist bedoelde voorwaarden houden - zoals reeds besloten ligt in het tussenarrest van de Hoge Raad - onmiskenbaar in dat een inschrijver (zoals de Combinatie) die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer van de opdracht wordt uitgesloten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door VWS op evenredigheid wordt getoetst.

3.2.2      Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1 is overwogen en op het hiervoor in 3.1.2 geciteerde antwoord onder 2) van het HvJEU, is geen andere conclusie mogelijk dan dat VWS in strijd heeft gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, door op grond van een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan de Combinatie te gunnen, hoewel was vastgesteld dat laatstgenoemde een ernstige beroepsfout had begaan. De daarop gerichte klachten van onderdeel 2.a, die opkomen tegen het andersluidende oordeel van het hof in rov. 3.7, zijn dan ook gegrond.

Uit het vorenstaande volgt dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat grief 6 van de Combinatie en grief 1 van de Staat slagen. Die grieven waren gericht tegen het - juiste - oordeel van de voorzieningenrechter dat VWS, nadat was vastgesteld dat aan de zijde van de Combinatie sprake was van een ernstige beroepsfout, geen ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren. 

Hof Den Haag 22 december 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2460 geeft daar, naar mijn idee, een iets eigen draai aan, in de vorm van een ‘twee-traps-raket’: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:2460

 

7.4         Zowel de uitsluitingsgronden als de door een lidstaat bepaalde uitsluitingsmaatregelen hebben betrekking op de hoedanigheid van gegadigden en inschrijvers of op hun gedrag in het verleden. De aanbestedende dienst is bevoegd om daarnaast voorschriften voor te schrijven die ertoe strekken dat tijdens de aanbestedingsprocedure het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel worden gewaarborgd. Het staat een aanbestedende dienst bovendien vrij om te bepalen dat bij schending van dergelijke voorschriften steeds uitsluiting volgt. Van deze bevoegdheid kan slechts met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel gebruik worden gemaakt. Dat betekent dat de rechter kan toetsen of het gestelde voorschrift met daarin opgenomen de automatische uitsluiting, proportioneel is. Wanneer het voorschrift niet disproportioneel is en wordt geschonden, kan vervolgens niet opnieuw een proportionaliteitstoets worden aangelegd (HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1096, (Connexion) en HvJ 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647 (Manova)). De aanbestedende dienst moet dan, met andere woorden, toepassing geven aan de gestelde voorschriften en tot uitsluiting van de inschrijver overgaan.

7.5         Het feit dat de facultatieve uitsluitingsgronden limitatief zijn, verbiedt de aanbestedende dienst dus niet om voorschriften op te nemen die op straffe van uitsluiting tijdens de aanbestedingsprocedure in acht moeten worden genomen. Het contactverbod van par. 5.2 van het Inkoopdocument is zo een voorschrift. Het hof acht dat voorschrift niet disproportioneel. Het voorschrift strekt er immers toe de gelijke behandeling van inschrijvers te waarborgen en te voorkomen dat inschrijvers op een niet transparante manier contact hebben met de aanbestedende dienst. Het voorschrift gaat ook niet verder dan nodig om dat doel te bereiken. Het blijft immers mogelijk voor de inschrijver om contact te zoeken met de aanbestedende dienst over de lopende aanbesteding, maar dat contact moet dan wel plaatsvinden via een beperkt aantal in de aanbestedingsdocumenten aangeduide personen. Het hof acht ook de automatische uitsluiting, gelet op het belang dat door het voorschrift wordt beschermd, niet disproportioneel. Voor inschrijvers is bovendien duidelijk wat het voorschrift inhoudt en wat de consequentie van schending van het voorschrift is en zij kunnen daarnaar handelen. Grief 9 faalt in zoverre. 

Deze ‘twee-traps-raket’ - “Dat betekent dat de rechter kan toetsen of het gestelde voorschrift met daarin opgenomen de automatische uitsluiting, proportioneel is. Wanneer het voorschrift niet disproportioneel is en wordt geschonden, kan vervolgens niet opnieuw een proportionaliteitstoets worden aangelegd” - biedt, wanneer het arrest in algemene zin moet worden gelezen/begrepen, bij de in de praktijk gangbare aanbestedingsstukken, vanwege de gelijke behandeling van inschrijvers, geen enkele mogelijkheid voor de toepassing van het evenredigheidsbeginsel. 

Ik moet dan bij een voorschrift als ‘Inschrijvingen die niet voldoen aan het bepaalde in het aanbestedingsdocument worden uitgesloten van gunning.’ (toch) denken aan bijvoorbeeld: 

‘Arial 11’ gebruikt in plaats van voorgeschreven ‘Arial 10’………. Eén van de eigen verklaringen niet, zoals voorgeschreven, ‘ondertekend’………. 

En lees (echter) ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/02/technisch-inhoudelijke-niet.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/01/automatisch.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/12/uitsluitingsgronden-2.html 

Schoonmaakwerkzaamheden voor de Rijksoverheid door de RSO (2)

Het hoger beroep van Rechtbank Den Haag 24 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:316 in Hof Den Haag 12 mei 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:898: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHDHA:2020:898

 

5.5         De RSO is een rijksbrede shared service organisatie van de Staat. De organisatiestructuur voorziet vanaf 1 januari 2016 tijdens de fase van opbouw en uitbouw in zogenaamd eigenaarschap van (de pSG van) het ministerie van SZW, maar de RSO opereert vanuit die positie als rijksbrede organisatie. Immers, het Secretarissen-Generaal overleg (SGO) heeft een stuurgroep RSO ingesteld die het toezicht uitoefent op de (belangrijkste) beslissingen van de RSO en die stuurgroep is samengesteld uit afgevaardigden van de verschillende ministeries, met als doel alle verschillende belangen en rollen binnen de Staat te verenigen bij de aansturing van de RSO. Er zijn geen van de Staat te onderscheiden derden bij deze Rijksschoonmaakorganisatie betrokken. Mede omdat de deelnemers van de stuurgroep zeggenschap hebben over de randvoorwaarden aan de rijksschoonmaakwerkzaamheden, staan de door de Staat via de RSO uitgevoerde schoonmaakwerkzaamheden niet los van zijn organisatieonderdelen bij wie die werkzaamheden plaatsvinden.

Voor de langere termijn is voorzien in één centrale opdrachtgever die budgethouder is, de Rijksdienstorganen vertegenwoordigt en toezicht houdt op de kwaliteit en de kosten van de dienstverlening van de RSO. Voor wat betreft de schoonmaakwerkzaamheden functioneren alle rijksoverheidsinstanties dan binnen dezelfde gezagsstructuur van de centrale opdrachtgever, die de afnemers vertegenwoordigt richting de RSO en die toezicht houdt op de kwaliteit en de kosten (zoals weergegeven in § 3.2 van het Organisatiebesluit). Slechts omdat nog bestaande aanbestedingscontracten met afzonderlijke rijksoverheidsinstanties worden uitgediend, kan er momenteel niet voor alle schoonmaakwerkzaamheden van één centrale opdrachtgever vanuit de Staat worden gesproken (zie § 3.2 van het Organisatiebesluit).

5.6         De RSO sluit geen overeenkomsten met de rijksoverheidsinstanties bij wie zij Schoonmaakwerkzaamheden gaat verrichten. De RSO en de rijksoverheidsinstanties waar de schoonmaakwerkzaamheden plaatsvinden, zijn geen van elkaar afzonderlijke entiteiten die (telkens) onderling een schoonmaakovereenkomst sluiten. Zij zijn alle onderdeel van de Staat. De RSO voert het kabinetsbeleid uit en kan niet zelfstandig besluiten om wel of juist niet schoonmaakwerkzaamheden voor bepaalde onderdelen van de Staat uit te voeren. Zij is immers ingericht om de schoonmaakwerkzaamheden uit te voeren die met het Organisatiebesluit aan haar zijn toegewezen (dat zijn de algemene rijksschoonmaakwerkzaamheden zonder een aantal specialistische schoonmaakwerkzaamheden, zie de ‘scope’ in § 3.3) en op de wijze zoals daarin en door de stuurgroep RSO (dus door de Staat) wordt bepaald. Ook de Rijksoverheidsinstanties maken geen keuze. De beslissing om de schoonmaakdiensten bij de rijksoverheidsinstanties te laten verrichten door de Staat zelf (met de RSO) en niet meer door private bedrijven, heeft vóór 2016 vanuit het kabinet (met instemming van de Tweede Kamer) plaatsgevonden (zie hierna in 5.8).

5.7         Ook het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), waar de Staat de RSO gepositioneerd heeft, sluit geen overeenkomsten met de rijksoverheidsinstanties voor wie de Staat (de RSO) schoonmaakdiensten verleent. Dat deze ‘eigenaar’ de dienstverleningsafspraken vaststelt, zoals in § 3.2 van het Organisatiebesluit is vastgelegd, betekent niet dat er telkens tussen het ministerie en een ander rijksoverheidsonderdeel een overeenkomst (door aanbod en aanvaarding) wordt gesloten. De afzonderlijke ministeries en andere rijksoverheidsinstanties opereren ook niet als aanbestedende diensten die voor de schoonmaakwerkzaamheden (rechtens afdwingbare) verbintenissen met de Staat (of de RSO) aangaan. 

Over het vonnis in eerste aanleg, dat door voornoemd arrest bekrachtigd is: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/01/schoonmaakwerkzaamheden-voor-de.html 

En lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.nl/2016/09/overeenkomsten.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/04/verbintenissen.html 

‘Of andere onroerende zaken’

Artikel 2.24 sub b Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

 

“In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

[…]

b.            betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop” 

En in artikel 10 sub a Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

 

“Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten betreffende:

 

a)            de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop” 

In het Engels:

 

“This Directive shall not apply to public service contracts for:

 

(a)          the acquisition or rental, by whatever financial means, of land, existing buildings or other immovable property or concerning rights thereon” 

In het aanbestedingsrecht gaat het er niet om, hoe contractpartijen hun overeenkomst noemen of ‘betitelen’, maar om de feitelijkheid. Meer concreet, (vaak) om de vraag, of sprake is van een (bepaald soort)  ‘overheidsopdracht’? 

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Noord-Nederland 16 december 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:4445: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2020:4445

 

4.13.      Omdat in de Aanbestedingswet de Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn geïmplementeerd valt de kwalificatie van de overeenkomst die de gemeente met SBSL wenst te sluiten onder het gemeenschapsrecht en is de kwalificatie naar nationaal recht in dit verband irrelevant. Ook de kwalificatie van de overeenkomst door de contractspartijen is niet doorslaggevend. Uit de rechtspraak van het HvJEU blijkt voorts dat in het geval van een gemengde overeenkomst waarvan de verschillende onderdelen onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en dus een ondeelbaar geheel vormen, deze overeenkomst, voor de juridische kwalificatie ervan volgens de regels inzake overheidsopdrachten, in haar geheel als een eenheid moet worden onderzocht en moet worden beoordeeld op basis van de regels die van toepassing zijn op het onderdeel dat het hoofdvoorwerp of het overwegende element van de overeenkomst vormt (zie HvJEU, 22 december 2010, C-215/09).

4.14.      De voorzieningenrechter stelt vast dat in de Aanbestedingsrichtlijn niet nader is omschreven wat wordt verstaan onder 'immovable property' (onroerende zaken) in artikel 10 onder a van de Aanbestedingsrichtlijn. Ook heeft het HvJEU nog geen arresten gewezen over dat begrip binnen de context van de Aanbestedingsrichtlijn. Wel heeft het HvJEU het begrip immovable property nader uitgelegd binnen de context van richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde. Deze jurisprudentie is gecodificeerd in artikel 13 ter van de Uitvoeringsverordening (EU) nr. 282/2011 van de Raad van 15 maart 2011 houdende vaststelling van maatregelen ter uitvoering van Richtlijn 2006/112/EG. Daarin is - voor zover van belang - bepaald dat voor de toepassing van Richtlijn 2006/112/EG als immovable property wordt aangemerkt ieder gebouw dat of iedere constructie die vast met de grond verbonden is onder of boven zeeniveau en niet gemakkelijk te demonteren of te verplaatsen is. Deze uitleg van het begrip onroerende zaken binnen de context van de Richtlijn 2006/112/EG geeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter richting aan de wijze waarop dit begrip binnen de context van de Aanbestedingsrichtlijn moet worden uitgelegd.

4.15.      De voorzieningenrechter is mede gelet hierop van oordeel dat glasvezelkabels niet gekwalificeerd kunnen worden als onroerende zaken in de zin van artikel 10 sub a van de Aanbestedingsrichtlijn en derhalve evenmin als onroerende zaken in de zin van artikel 2.24 sub b Aw. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter dat het hier niet gaat om de mantelbuizen die in de grond liggen, maar om enkele losse glasvezelkabels die zich in deze mantelbuizen bevinden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende aannemelijk geworden dat deze glasvezelkabels niet zo vast met deze mantelbuizen verbonden zijn dat ze bij beschadiging niet op relatief eenvoudige wijze uit de mantelbuis kunnen worden verwijderd en kunnen worden vervangen door een nieuwe. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat in zoverre sprake is van de huur van een product en derhalve van een overheidsopdracht tot levering. Nu de huur van glasvezelkabels volgens de eigen stellingen van de gemeente het hoofdvoorwerp van de overeenkomst is die zij met SBSL wenst te sluiten, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. 

De gemeente wordt verboden om haar voornemen om de overeenkomst met SBSL te sluiten, zoals omschreven in de ‘aankondiging in geval van vrijwillige transparantie vooraf’ (zie de artikelen 4.16 en 4.17 Aanbestedingswet 2012), uit te voeren. 

Zo’n aankondiging wordt dus wel degelijk gelezen. 

Lees in onderhavig verband dan ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/09/vrijwillige-transparantie-vooraf.html 

En verder ook relevant, denk bijvoorbeeld, naar analogie, aan een ‘kale’ of een ‘niet-kale huurovereenkomst’ (zaak C-213/13): 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/02/kaal-verkopen.html 

Eng en ‘black box’

Het lijkt me sowieso een relevante vraag, of een (‘dynamische’) vraag en antwoord module van een aanbestedingsplatform in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 2.53 lid 2 Aanbestedingswet 2012:

“De aanbestedende dienst beantwoordt de gestelde vragen in een nota van inlichtingen, die hij aan alle gegadigden of inschrijvers verzendt.” 

Zo’n ‘nota van inlichtingen’ behoort immers tot de ‘aanbestedingsstukken’ (zie bijvoorbeeld Rechtbank Rotterdam 26 januari 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:641), hetgeen in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 als volgt wordt gedefinieerd:

 

aanbestedingsstukken: alle stukken die door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf worden opgesteld of vermeld ter omschrijving of bepaling van onderdelen van de aanbesteding of de procedure 

En van een ‘stuk’, bijvoorbeeld een ‘document’, lijkt moeilijk sprake bij de (‘dynamische’) vraag en antwoord module van een aanbestedingsplatform. 

Maar, bij de Release Note gepubliceerd op 7 december 2020: 

https://help.negometrix.com/nl/support/solutions/articles/9000128153-13-november-2020-4-88-0-3-

 

“Publicatie van een vraag ongedaan maken in Vraag & Antwoord

Soms gebeurt het dat je een antwoord publiceert maar alsnog een wijziging wilt doorvoeren. Vanaf nu is het daarom mogelijk de publicatie van een beantwoorde vraag ongedaan te maken. Een organisatiebeheerder kan een publicatie altijd ongedaan maken, of laat je accountmanager het standaard voor bepaalde procedures activeren.” 

Vind ik het toch echt wat (te) eng en ‘black box’ worden. 

Zou het, omwille van transparantie, niet beter zijn, om een eerdere publicatie ongedaan te maken door een nieuwe (re) publicatie ‘mededeling aanbestedende dienst’? 

Giftig

Laatst vroeg iemand mij, waarom ik in mijn Blogs https://keesvandewater.blogspot.com/2020/11/wel-effectief.html en https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/brief-van-de-minister.html zo giftig reageer op de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Hugo de Jonge, in het kader van zijn ‘inspanningen het sociaal domein uit te zonderen van de aanbestedingsrichtlijnen’. 

Het antwoord is, dat ik doodsbang ben voor de mogelijke gevolgen van de klaarblijkelijke ‘boodschap’:

 

“Beste Mede-lidstaten,

 

We hebben de zorg gedecentraliseerd, fors bezuinigd, en stoppen al onze inkopen ter zake in raamovereenkomsten.

 

Maar, het werkt niet!

 

We hebben echter de zondebok te pakken. Het is het Europese aanbestedingsrecht met zijn openbare aankondigingen!

 

We stellen onze nationale markt dan ook niet meer open voor overheidsopdrachten voor SAS-diensten.

 

Met vriendelijke groet,

 

Lidstaat Nederland”

 

Het openstellen van markten en grenzen inclusief het ‘vrije verkeer’ is (toch) het fundament van de EU.

 

Daar heb je bijvoorbeeld ook iets aan met vakantie.

 

Zou de minister zich zijn (feitelijke) ‘boodschap’ realiseren?

 

Een onvolledig besef van het ‘ist’ maakt het politieke ‘soll’ al snel (tot) ‘opportunisme’.

 

Lees ook:

 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/openstelling.html 

Intrekken van de gunningsbeslissing

Een inschrijver die het op (slechts) een (paar) punt (-en) niet eens is met de gunningsbeslissing en (op wat voor wijze dan ook) om een herbeoordeling door de aanbestedende dienst vraagt, moet ook rekening houden met een volledige herbeoordeling door de aanbestedende dienst. 

Dat blijkt bijvoorbeeld uit Rechtbank Den Haag 18 november 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:11940: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:11940

 

5.1.        De primaire vorderingen strekkende tot gunning van de opdracht aan Van Oord en tot ongeldigverklaring van de inschrijving van [de VOF] zullen worden afgewezen. Van Oord baseert die vorderingen in de kern op de omstandigheid dat de inschrijving van [de VOF] bij de eerste beoordeling op subcriterium 1.3 als risicovol was beoordeeld en dat er daarom een 5 was toegekend. Volgens Van Oord kon de beoordelingscommissie in de herbeoordeling niet voorbij gaan aan de feitelijke vaststelling van de eerste beoordelingscommissie dat de inschrijving van [de VOF] risicovol was en had de tweede beoordelingscommissie in plaats van een vijf toe te kennen aan dit subcriterium de inschrijving ongeldig moeten verklaren. Met deze stellingen miskent Van Oord echter dat de eerste gunningsbeslissing onvoorwaardelijk is ingetrokken. Deze gunningsbeslissing en de daaraan ten grondslag liggende beoordeling wordt daarmee geacht niet meer te bestaan. Er kan daarom niet op grond van de in de eerste gunningsbeslissing toegekende beoordeling en cijfers worden geconcludeerd dat de inschrijving van [de VOF] ongeldig is. Daar komt nog eens bij dat - zoals Rijkswaterstaat terecht aanvoert - in de eerste beoordeling nu juist sprake was van een feitelijke tegenstrijdigheden, aangezien ondanks het vastgestelde risicovol effect in de inschrijving van [de VOF] die inschrijving niet ongeldig was verklaard. [de VOF] heeft in dit verband bovendien nog aangevoerd dat zij aan alle eisen uit de aanvraag voldoet - hetgeen Van Oord niet heeft betwist - en dat dan blijkens het antwoord op vraag 120 in de NvI geen score lager dan zes mogelijk is. Deze tegenstrijdigheden rechtvaardigen - zoals in het eerste kort geding al is geoordeeld - de uitgevoerde volledige herbeoordeling van het plan van aanpak. Bij een herbeoordeling geldt, volgens vaste jurisprudentie, dat de nieuwe beoordelingscommissie geen weet kan en mag hebben van de eerdere beoordeling. Gelet op dit alles zijn de primaire vorderingen, die gebaseerd zijn op vaststellingen in de eerste beoordeling niet toewijsbaar.

[…]

5.3.        Vanwege de subjectiviteit die inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief gunningscriterium kan een beoordeling door een nieuw beoordelingsteam leiden tot een afwijkende beoordeling. De omstandigheid dat dat gebeurt, rechtvaardigt niet de conclusie dat de criteria op het onderdeel technisch management niet voldoende duidelijk, precies, objectief en ondubbelzinnig geformuleerd waren. Nog daargelaten dat Van Oord niet eerder heeft geklaagd over de formulering van de criteria op het onderdeel Technisch Management en zij dus in beginsel haar recht heeft verwerkt daarover in dit kort geding nog te klagen, heeft zij ook niet onderbouwd wáárom die criteria niet voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig geformuleerd waren. De vergelijking tussen de cijfers in de eerste beoordeling en in de tweede beoordeling volstaat daarvoor simpelweg niet. Dit leidt er toe dat ook de subsidiaire vordering niet toewijsbaar is. 

En bijvoorbeeld praktisch en feitelijk ook uit Rechtbank Midden-Nederland 19 juli 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:3440, Rechtbank Den Haag 3 januari 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:483 en Rechtbank Gelderland 26 april 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2447. 

Zie verder ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2015/05/in-subjectieve-en-objectieve-zin.html 

Wel effectief

De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, Hugo de Jonge, in de Kamerbrief d.d. 21 oktober 2020 (kenmerk: 1759628-212449-WJZ) met onderwerp ‘Onderzoeken inkoop en aanbesteden in het sociaal domein’:

 

“[…] Het onderzoek ziet op de vraag of de bepalingen in de EU-richtlijn 2014/24 die verplichten tot het aanbesteden van overheidsopdrachten in het sociaal domein, hun doelstellingen bereiken (effectief zijn) en dit doen op een manier die in verhouding staat tot de inspanning die ermee gemoeid is (efficiënt zijn). Dit onderzoek is uitgevoerd in het kader van mijn inspanningen het sociaal domein uit te zonderen van de aanbestedingsrichtlijnen. De conclusie van dit onderzoek is dat de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten in het sociaal domein efficiënt noch effectief zijn. […]” 

Uit het Nederlands addendum van het onderzoek (‘Abstract’):

 

“[…] Het feit dat er geen grensoverschrijdendheid is in het sociaal domein terwijl aanbestedende diensten en zorgaanbieders aanzienlijke uitvoeringslasten ervaren, leidt tot onevenredigheid. Daarom kan worden geconcludeerd dat de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten in het sociaal domein niet efficiënt noch effectief zijn. [….]” 

Voornoemde conclusie is blijkbaar, zie de Management samenvatting, gebaseerd op onder meer:

 

“[…] De bepalingen voor aanbestedingen in het sociaal domein zijn opgenomen in de Europese aanbestedingsrichtlijn (Richtlijn 2014/24/EU2; hierna "de richtlijn"). Deze is inwerking getreden in 2014, met een uiterlijke termijn voor implementatie per lidstaat in 2016, wat effectief dus de termijn was voor aanbestedende diensten en zorgaanbieders. De richtlijn is gebaseerd op het beginsel van eerlijke toegang tot openbare aanbestedingen voor alle bedrijven binnen de Europese Unie (EU). […]” 

De betreffende aanname (volgens pagina 8 van het rapport: “The rationale of this Directive is fair access to public procurement for all companies within the European Union (EU).”) lijkt me niet correct. Althans, erg kort door de bocht om vergaande conclusies aan op te (kunnen) hangen. Zie ook hierna. 

Daarbij kan ik qua ‘effectiviteit’ tot een andere conclusie komen. 

Daarvoor is bijvoorbeeld relevant HvJEU 4 juni 2020 in zaak C-3/19 (Asmel):

 

“54         […] met het oog op het waarborgen van de doelstellingen van deze richtlijn, die erin bestaan zowel het risico tegen te gaan dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden, als de mogelijkheid uit te sluiten dat een door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen gefinancierde of gecontroleerde entiteit zich laat leiden door andere dan economische overwegingen (zie in die zin arrest van 5 oktober 2017, LitSpecMet, C-567/15, EU:C:2017:736, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak) […].” 

En Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU:

 

“Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.” 

Bij elke (daadwerkelijke) ‘aankondiging’ als bedoeld in, het voor ‘SAS-diensten’ relevante, artikel 75 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU wordt de betreffende overheidsopdracht ‘opengesteld voor mededinging’, en wordt het risico tegen gegaan, ‘dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van opdrachten de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden’. 

In welk verband bij elke ‘aankondiging’ de doelstellingen van de EU aanbestedingsregels worden bereikt, en artikel 75 lid 1 sub a Richtlijn 2014/24/EU, als een van ‘de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten in het sociaal domein’, in tegenstelling tot de conclusie van het onderzoek, wel effectief is. 

Afhankelijk van hoe je (nut, noodzaak, belang van) de interne (EU) markt waardeert, kun je vervolgens (zelfs) ook iets vinden van de efficiency van ‘de regels die van toepassing zijn op overheidsopdrachten in het sociaal domein’. Denk in onderhavig verband bijvoorbeeld aan een relatief eenvoudig, weinig inspanningen, op te maken elektronische ‘aankondiging’. 

Ik ben (dus) niet overtuigd van de conclusie van het onderzoek. 

Ik denk verder ook, dat opportunistische framing tot ondermijning van de (democratisch gekozen) EU leidt. 

Dat voelt bij mij niet goed. 

Lees ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/brief-van-de-minister.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/06/openstelling.html 

en 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/mededinging.html 

Relevante redenen (2020)

Een goede, en voor de praktijk belangrijke, rechtsoverweging in Rechtbank Amsterdam 6 oktober 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:4896: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2020:4896

 

4.7.        Verder heeft ICS terecht aangevoerd dat Orion nergens in de voorlopige gunningsbeslissing een kenmerk of relatief voordeel van de inschrijving van CSU heeft genoemd. Nu onder de relevante redenen genoemd in artikel 2.130 Aw in ieder geval wordt verstaan “de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving”, kan in de motivering van de gunningsbeslissing niet worden volstaan met enkel een toelichting op puntenscores en de voor- en nadelen van de inschrijving van de inschrijver, maar moet daarin tevens tot op zekere hoogte worden betrokken wat de winnende inschrijver op bepaalde punten beter heeft gedaan. Dat laatste ontbreekt geheel zowel in de voorlopige gunningsbeslissing zelf als in de nadere motivering zoals die door Orion is gegeven in de brief van 29 juni 2020. Enkel de puntenscore van CSU, ook in combinatie met de algemene toelichting op de puntenscores zoals weergegeven in de aanbestedingsstukken (zie 2.8) volstaat, anders dan Orion heeft betoogd, daarvoor niet. ICS kan zonder nadere motivering uit die score - en de algemene toelichting daarop - niet afleiden wat CSU op bepaalde punten beter heeft gedaan dan zij. Anders dan Orion lijkt te betogen, betekent het vermelden van “de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving”, zoals artikel 2.130 Aw eist, niet dat zij de inschrijvingen van alle andere inschrijvers tot in detail bekend had moeten maken. Orion had zonder in detail te treden en zonder de commerciële belangen van andere inschrijvers te schaden heel goed enkele algemene punten kunnen noemen waarop CSU het beter heeft gedaan dan ICS en dat had ook van haar mogen worden verwacht. Dat Orion niet tot op zekere hoogte een vergelijking kon maken omdat dan de rechtmatige commerciële belangen van andere inschrijvers zou schaden heeft zij niet gesteld. Bovendien geldt dat juist omdat CSU, uitgaande van de toegekende punten op de kwaliteitsonderdelen, een zoveel betere inschrijving heeft gedaan dan ICS, het voor Orion niet moeilijk had moeten zijn het relatieve verschil te duiden. Dat Orion thans - in de brief van 29 juni 2020 en tijdens dit kort geding - uitvoerig heeft gemotiveerd waarom volgens haar terecht aan de inschrijving van ICS op alle kwaliteitsonderdelen een zo geringe score is toegekend, doet hier niet aan af. Ook thans nog heeft zij immers op geen enkel onderdeel aangegeven hoe en waarom CSU het zoveel beter heeft gedaan, en daarmee wat de ‘relatieve voordelen’ van de inschrijving van CSU zijn. 

Een andere opvatting kan immers aanleiding geven tot ‘favoritisme en willekeur’. 

De motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst ex artikel 2.130 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 wordt genormeerd door het bepaalde in artikel 2.138 Aanbestedingswet 2012:

 

De aanbestedende dienst maakt bepaalde gegevens betreffende de gunning van een overheidsopdracht niet bekend, indien openbaarmaking van die gegevens:

 

a.            in strijd zou zijn met enig wettelijk voorschrift;

b.            in strijd zou zijn met het openbaar belang;

c.            de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden;

d.            afbreuk zou kunnen doen aan de eerlijke mededinging tussen ondernemers. 

De gevallen sub a t/m d uit artikel 2.138 Aanbestedingswet 2012 voornoemd komen (echter) minder vaak voor, dan in de praktijk niet zelden wordt gedacht. 

Lees verder ook: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2014/11/tussenkomende-beloning-voor-een-niet.html

 

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/06/relevante-redenen.html

 

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/05/relevante-redenen.html 

De ‘wachtkamer (-constructie)’

Ik vind het een weinig positieve insteek, en wellicht ook weinig vertrouwen wekkend, de ‘wachtkamer (-constructie)’ in de aanbestedingsprocedure. Er bij voorbaat van uitgaan, dat de ‘winnaar’ het (mogelijk) niet zal waarmaken. 

Bovendien leidt zo’n ‘wachtkamer (-constructie)’ doorgaans tot de nodige (extra) ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften in de aanbestedingsprocedure. Terwijl we juist aan administratieve lastenverlichting zouden moeten doen volgens artikel 1.6 Aanbestedingswet 2012. 

Maar goed, ik heb er in de praktijk (maar) mee te dealen. Blijkbaar wordt in een behoefte voorzien. 

Ik vraag me echter af, of het wellicht ietsje minder (extra) ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften kan, en wellicht ook wat meer op basis van gelijkwaardigheid tussen toekomstige contractpartijen, voor wat betreft het aangaan van een overeenkomst met de ‘nummer 2’ in de aanbestedingsprocedure en de dienaangaande inschrijvingsverplichting voor alle inschrijvers? 

Daartoe het volgende. 

In beginsel geldt, dat een wijziging van opdrachtnemer moet leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure als gevolg van een ‘wezenlijke wijziging’ van de betreffende overheidsopdracht. 

Op die (hoofd-) regel bestaat echter een uitzondering als genoemd in de laatste deelzin van artikel 2.163g lid 3 sub d Aanbestedingswet 2012:

 

3.            Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk indien:

[…]

d.            een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval. 

Artikel 2.163f Aanbestedingswet 2012 is dus relevant, en luidt als volgt:

 

Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:

a.            een ondubbelzinnige herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c, of

b.            rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, waaronder door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de opdracht meebrengt en dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van deze wet. 

Bij de ‘wachtkamer (-constructie)’ in de praktijk gaat het niet vaak om het geval sub b. voornoemd. 

In artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 is bepaald:

 

1.            Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties.

2.            Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid:

a.            omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,

b.            omschrijven de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en

c.            voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen. 

De ‘niet-duurovereenkomst’

Ik ga eerst uit van een ‘niet-duurovereenkomst’, dus van een ‘enkele opdracht’. De ‘duurovereenkomst’ komt hierna. 

Vanuit dat uitgangspunt kom ik tot een mogelijke bepaling in de aanbestedingsstukken:

 

“In geval de in de Aanbestedingsprocedure gegunde opdrachtnemer onverhoopt niet in staat blijkt de thans aanbestede overheidsopdracht (overeenkomst) na te komen en de overheidsopdracht dientengevolge beëindigd moet worden, zal de Aanbestedende dienst de ‘nummer 2’ in de ranking vragen, of deze zijn inschrijving (alsnog) gestand wil doen, en (alsnog) een overeenkomst met de Aanbestedende dienst wil aangaan. Wil ‘nummer 2’ dit niet, dan zal de Aanbestedende dienst de ‘nummer 3’ in de ranking vragen of deze zijn inschrijving (alsnog) gestand wil doen, en (alsnog) een overeenkomst met de Aanbestedende dienst wil aangaan. Enzovoort in de ranking.” 

Zo’n bepaling lijkt me in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012 voornoemd. 

De bepaling leidt ook tot minder ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften in de aanbestedingsprocedure en gaat meer uit van gelijkwaardigheid tussen toekomstige contractpartijen, dan tot nu toe te doen gebruikelijk is in de praktijk. Een middels de aanbestedingsprocedure verplichte overeenkomst met ‘nummer 2’ is bijvoorbeeld niet nodig. 

Is de bepaling ook anderszins rechtmatig? 

Ja. De inschrijving van ‘nummer 2’ (en van ‘nummer 3’ enzovoort) is immers, zie bijvoorbeeld r.o. 6.27 van Hof Arnhem-Leeuwarden 16 oktober 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9094, in beginsel niet vervallen door het (enkel) verlopen van de (oorspronkelijke) gestanddoeningstermijn. 

De duurovereenkomst

De duurovereenkomst behoeft speciale aandacht. 

Stel, dat bij een aanbestede overheidsopdracht (overeenkomst) met een duur van (bijvoorbeeld) 4 jaar, de ‘wachtkamer (-constructie)’ wordt toegepast na verloop van 1 jaar, en derhalve een overeenkomst met een duur van 3 jaar resteert. Dan moet eerst worden nagaan, of daarmee de ‘algemene aard van de opdracht’, zie artikel 2. 163c lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012 voornoemd, wijzigt. 

Ik meen van niet. Als dat (echter) anders is, is het de vraag, of de ‘wachtkamer (-constructie) bij een duurovereenkomst (wel) rechtmatig is? 

Hoe dan ook. 

Er kan na verloop van 1 jaar niet aan de ‘nummer 2’ gevraagd worden om zijn inschrijving (alsnog) gestand te doen. De inschrijving van ‘nummer 2’ is/was immers gebaseerd op een overeenkomst met een duur van 4 jaar. 

Zie daartoe immers artikel 6: 217 lid 1 BW:

 

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. 

Er kan (dus) geen rechtsgeldige overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en ‘nummer 2’ tot stand komen door de gestanddoening van zijn inschrijving door ‘nummer 2’. Aanbod/inschrijving (4 jaar) en aanvaarding/gunning (3 jaar) komen (dan) niet overeen. Een ‘wachtkamerovereenkomst’ met de ‘nummer 2’ waarin in het voorkomend geval van een gestanddoening van zijn inschrijving door ‘nummer 2’ wordt uitgegaan, hetgeen in de praktijk vaak voor komt, verandert daar niets aan. 

Er moet voor een ‘wachtkamer (-constructie)’ bij een duurovereenkomst wel een overeenkomst met ‘nummer 2’ worden aangegaan. 

Echter, onder opschortende voorwaarde en nagenoeg inhoudelijk gelijk aan de overeenkomst die met de ‘winnaar’ is/wordt gesloten. Los van de inschrijving (het aanbod) van 'nummer 2' is alleen de opschortende voorwaarde afwijkend/verschillend. Een individuele indexering van de door 'nummer 2' aangeboden prijzen en tarieven is bijvoorbeeld niet toegestaan, want in strijd met het gelijkheidsbeginsel. 

Een en ander bijvoorbeeld in de trant van:

 

“Opdrachtgever geeft opdracht aan Opdrachtnemer, hetgeen door Opdrachtnemer wordt aanvaard, tot uitvoering van de ‘Opdracht < invullen >’ onder de voorwaarden en bedingen van onderhavige Overeenkomst onder de opschortende voorwaarde van beëindiging van de met de in de Aanbestedingsprocedure gegunde opdrachtnemer aangegane overeenkomst vóór datum < invullen >.” 

Minder ‘regeltjes’ en procedurevoorschriften is bij de ‘wachtkamer (-constructie)’ bij een aan te besteden duurovereenkomst dus niet mogelijk. 

Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA)

Telefoongesprek:

 

Aanbesteder:     “Hallo, wij zijn voornemens op korte termijn een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure te starten. Hebben jullie interesse om mee te doen?” 

Ondernemer:     “Ja.”

 

Aanbesteder:     “Om in onze aanbestedingsprocedure een integriteitsbeoordeling te kunnen maken, vragen wij bij inschrijving onder meer om een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA) van de inschrijvers. Hebben jullie een niet te oude, jonger dan 23 maanden, Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA)?” 

Ondernemer:     “Nee.”

 

Aanbesteder:     “Dan nodig ik jullie deze aanbestedingsprocedure niet uit; we moeten immers snel de aanbesteding starten. Goeiendag.”

 

Ondernemer:     “Jammer. Maar ja, duidelijk, met zo’n aanvraag kan inderdaad de nodige tijd gemoeid zijn, heb ik ooit begrepen. Goeiendag.” 

Anders echter, zo lijkt het: 

Rechtbank Den Haag 27 juli 2020, ECLI:NL:RBDHA:2020:8792: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2020:8792

 

4.4.        Voor zover Freelex door de termijn waarop op een aanvraag voor een GVA wordt beslist en de (korte) termijn (minder dan acht weken) tussen de datum waarop zij werd uitgenodigd tot het doen van een inschrijving (10 februari 2020) en de datum waarop de inschrijving moest worden ingediend (2 maart 2020) niet reeds bij inschrijving de GVA kon indienen, had zij daarover (tijdig) vragen had moeten stellen. Dit heeft zij nagelaten, zodat zij op deze omstandigheid thans geen beroep meer kan doen. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter in dit verband nog op dat een aanbestedende dienst er vanuit kan gaan dat een (potentiële) inschrijver op het moment dat de aanbesteding wordt gepubliceerd reeds beschikt over een GVA. Een GVA kent immers een geldigheidsduur van twee jaar en ondernemers kunnen - zo blijkt ook uit de informatie op de website van dienst Justis van het Ministerie waar in de onder 4.3 geciteerde voetnoot naar verwezen wordt - een aantal GVA’s op voorraad hebben. 

Ik geloof er dus niet in, ‘dat een aanbestedende dienst er vanuit kan gaan dat een (potentiële) inschrijver op het moment dat de aanbesteding wordt gepubliceerd reeds beschikt over een GVA’. 

Dat ‘uitgangspunt’ kan dus, zie vonnis, het nodige gedoe opleveren. 

En waarom zou je zo’n document niet voorafgaande aan de uitnodiging voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure (kunnen) opvragen, als het zo belangrijk voor je is in het kader van een integriteitsbeoordeling? Dan belast je daar de aanbestedingsprocedure in ieder geval (ook) niet mee.

Handreiking Tool voor bepaling gunningscriteria

Recent (september 2020) is in het kader van het ‘project Beter Aanbesteden’ vanuit VNO/NCW/MKB Nederland de ‘Handreiking Tool voor bepaling gunningscriteria’ (hierna: ‘(de) Handreiking’) gepubliceerd. 

Het document heeft (echter) als ‘versie’ december 2019. En daardoor is waarschijnlijk abusievelijk blijven staan op pagina 17 van de Handreiking:

 

“Met onderhavige Handreiking is allereerst niet beoogd de Gids Proportionaliteit op dit punt te herschrijven. Voor de inhoud hiervan wordt dan ook integraal verwezen naar https://www.pianoo.nl/sites/default/files/documents/documents/gids-proportionaliteit-1e-herziening-april-2016.pdf.” 

De Gids Proportionaliteit (1 juli 2020) is (immers) reeds voor de tweede maal herzien (januari 2020). 

Ik word ook overigens niet blij van de Handreiking. 

Ik lees immers de nodige algemene, veelal niet onderbouwde, stellingen, dogma’s en (overige) meningen die weinig blijk geven van objectiviteit, mogelijkheden tot maatwerk, en/of een notie van de portemonnee van de aanbestedende dienst. 

Zie daartoe bijvoorbeeld pagina 8 van de Handreiking:

 

“‘Synthetiserende methodiek’ om prijs aan kwaliteit te relateren (alleen bij BPKV tenzij prijs vast)’” 

En/of pagina 10:

 

“Te specifieke criteria die de mededinging onnodig beperken dienen vermeden te worden. Relevante criteria die onvoldoende onderscheidend zijn, kunnen beter in de vorm van een randvoorwaarde (technische specificatie, inschrijfeis of uitvoeringsvoorwaarde gegoten worden.” 

En/of pagina 11:

 

“Geen plan van aanpak van 10 pagina’s” 

En op de pagina’s 14 en 15:

 

“Beoordeel - met het oog op de objectiviteit - prijs en kwaliteit afzonderlijk […]”

 

“[…] voorzie in de mogelijkheid van [anonieme] beoordeling van het kwalitatieve deel met eerst vastlegging van de resultaten van die beoordeling alvorens de prijsbiedingen te openen.”

 

“Het verdient dan ook aanbeveling kwalitatieve criteria voor meer dan 50% in de uitslag van een aanbesteding te laten meetellen.”

 

“Durf ook te kiezen voor 80/20 i.p.v. veilig te blijven zitten op 60/40 […]”

 

“geef inzage […] in samenstelling beoordelingscommissie” 

Ik heb daar niks mee. En kan daar ook (praktisch) niks mee. Lees daartoe bijvoorbeeld mijn Blogs: 

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/09/consensus.html 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/08/g-een-beoordelingscommissie.html 

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/03/het-beoordelingssysteem.html 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/04/containerbegrippen.html 

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/09/stapsgewijs-beoordelen.html 

Verder lees ik in de Handreiking wel (terecht), dat gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht, maar (vervolgens) nergens, dat gunningscriteria moeten leiden tot een al dan zuiver economisch voordeel voor de aanbestedende dienst (zie bijvoorbeeld zaak C-448/01, EVN-Wienstrom). Ik vind dat een gemiste kans. 

‘Beter Aanbesteden’. 

Voor wie (dan)? 

Door wie (dan)?

De onrechtmatige gunningsbeslissing

Rechtmatigheid is een gegeven. 

Toch, voor zover nodig, als stok achter de deur, Rechtbank Midden-Nederland 10 september 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3919: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2020:3919

 

3.6.        Als een aanbestedende dienst een inschrijver wiens inschrijving niet voldoet aan de formele vereisten of geschiktheidseisen, of waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, niet uitsluit en de opdracht aan deze gunt, dan handelt die dienst onrechtmatig ten opzichte van andere inschrijvers wier inschrijvingen wel aan de eisen voldoen. De aanbestedende dienst is in beginsel op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk ten opzichte van een dergelijke inschrijver indien aannemelijk is dat deze daardoor schade heeft geleden. Voor de vraag of het bestaan van schade en een causaal verband tussen de gunning en de schade aannemelijk is, is bepalend of (a) de opdracht aan de betreffende inschrijver zou zijn gegund als de inschrijving niet ten onrechte aan de andere inschrijver zou zijn gegund dan wel (b) daarop een voldoende grote kans zou hebben bestaan (in welk geval kansschade bestaat5). Als de betreffende inschrijver door de aanbestedende dienst als tweede werd beoordeeld en gerangschikt, moet als uitgangspunt worden aangenomen dat de opdracht aan hem of haar zou zijn gegund en dat de betreffende inschrijver schade lijdt in de vorm van winstderving, tenzij de aanbestedende dienst aan de hand van feitelijke en concrete gegevens duidelijk maakt dat dat anders is. Dat kan slechts bij uitzondering worden aangenomen.

[…] 

Terzijde: De ‘5’ bij ‘(in welk geval kansschade bestaat5)’ voornoemd is een voetnoot en verwijst onder aan het vonnis naar: ‘Vgl. HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, rov. 3.7.2.’.

 

3.20.      Uit het voorgaande volgt dat - gelet op wat in 6.2 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald en gelet op de uitsluitingsgrond in onderdeel 3.5 van de Eigen verklaring - Gemeente Utrecht PromoBase Utrecht B.V. i.o. vanwege onvolledigheid dan wel onjuistheid van de inschrijving van verdere deelname had moeten uitsluiten. Dat heeft Gemeente Utrecht niet gedaan: zij heeft de opdracht aan PromoBase Utrecht B.V. i.o. gegund. Daarmee heeft zij onrechtmatig gehandeld ten opzichte van [eiseres] .

[…]

3.27.      Nu de gunningsbeslissing onrechtmatig is jegens [eiseres] en [eiseres] de als tweede gerangschikte inschrijver was, moet gelet op wat in 3.6 werd overwogen als uitgangspunt worden aangenomen dat de opdracht aan [eiseres] zou zijn gegund en is het bestaan van schade en een causaal verband tussen de gunningsbeslissing en die schade in beginsel gegeven. Daarmee is in beginsel gegeven dat Gemeente Utrecht en opzichte van [eiseres] aansprakelijk is. De vraag is dus of Gemeente Utrecht feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die tot de conclusie leiden dat schade en/of een causaal verband desondanks ontbreken. 

De gemeente blijkt geen voldoende aannemelijke feiten en omstandigheden, die tot de conclusie leiden dat schade en/of een causaal verband (desondanks) ontbreken, aan te (kunnen) voeren:

 

3.34.      De conclusie is dat aannemelijk is dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige gunningsbeslissing. Gemeente Utrecht is dus aansprakelijk ten opzichte van [eiseres] .

[…]

3.36.      Op grond van artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het aan de rechter om te beoordelen of de schade in dezelfde procedure kan worden begroot dan wel (indien partijen geen minnelijke regeling bereiken) zal moeten worden opgemaakt bij staat. De rechtbank zal zich bij haar beslissing hierover richten op de (huidige) wensen en belangen van partijen, nu de rechtbank inmiddels een beslissing heeft genomen over de aansprakelijkheid. Daarom zal de rechtbank bepalen dat [eiseres] in de gelegenheid wordt gesteld om zich bij akte uit te laten over de vraag of zij wenst (a) dat de schade in deze procedure wordt begroot dan wel (b) dat de rechtbank volstaat met een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. Indien [eiseres] begroting van haar schade in deze procedure wenst, wordt zij in de gelegenheid gesteld om - in diezelfde akte - kenbaar te maken wat het door haar gewenste verloop van de procedure is en in het bijzonder binnen welke termijn zij in staat zal zijn haar schade te specificeren en onderbouwen. Gemeente Utrecht mag op de akte van [eiseres] reageren. 

De navolgende jurisprudentie is ook relevant in verband met aansprakelijkheid en schadevergoeding bij, of in verband met, aanbestedingen:

HvJEU 26 november 2015 in zaak C-166/14 (MedEval)

Rechtbank Den Haag 15 mei 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:4916

Rechtbank Rotterdam 21 september 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:7915

Rechtbank Gelderland 11 januari 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:1135

Rechtbank Gelderland 18 november 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:7721

Rechtbank Amsterdam 14 oktober 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:9752

Hof Arnhem-Leeuwarden 8 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5475

En lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2016/02/uitvoeringseisen.html

Sinterklaas en Superman

Sinterklaas en Superman zijn niet welkom in de RAW-systematiek en gemeente Heerlen volgens (terecht) Rechtbank Limburg 8 september 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:6705: 

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBLIM:2020:6705

 

4.9.        De door de Gemeente in de brief van 18 juni 2020 gegeven motivering houdt in dat Redding niet alle daadwerkelijk te maken kosten heeft opgegeven in de door haar gehanteerde eenheidsprijzen, alleen al omdat kennelijk - en zo is ook bevestigd door Redding ter zitting - bepaalde kosten voor eigen rekening worden genomen (zoals trilapparatuur, knijparmatuur, inzet vrachtwagen, aan- en afvoer van materiaal), zodat die verdisconteerd zitten in de opgeven eenheidsprijs, hetgeen uitdrukkelijk is verboden in artikel 01.01.03 RAW, terwijl bovendien geen korting wordt gecalculeerd.

De door de Gemeente gegeven motivering in haar brief van 18 juni 2020 houdt daarnaast ook in dat Redding bepaalde aspecten niet realistisch heeft begroot, alleen al omdat zij kennelijk zonder nadere toelichting, die ontbreekt en die door Redding ook ter zitting niet is gegeven, met de inzet van slechts één man binnen de aangeboden tijd, onwaarschijnlijke hoeveelheden werk beweert te kunnen verzetten, zoals proefsleuven graven en muren van Ardenner gres stapelen en afwerken. Dat, zoals ter zitting door Redding naar voren is gebracht, zij zeer ervaren is, dergelijke werken op deze wijze heeft uitgevoerd en aldus de uitvoering, zoals opgegeven, garandeert, is in dit verband - ook al was deze toelichting wel tijdig geven - onvoldoende, omdat daarmee geen inzicht wordt verschaft zoals gevraagd. Een dergelijke bewering is immers onvoldoende feitelijk geconcretiseerd en onderbouwd.

4.10.      De voorzieningenrechter is van oordeel dat vanwege de toelichting “Het geheel voeren we grotendeels in eigen beheer uit met onze afdeling werkvoorbereiding … Bij post 721640 schakelen we een extern bureau in voor de kwaliteitskeuringen.” op de posten van kluster 72 - zonder nadere toelichting, die ontbreekt en ook ter zitting door Redding niet is gegeven - een volledige kostenontleding evident ontbreekt. Omdat de gevraagde ontleding en verfeitelijking niet is bijgevoegd en niet wordt gegeven, had de Gemeente alleen daarom al de inschrijving terzijde kunnen leggen.

4.11.      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente terecht heeft geoordeeld dat Redding een toelichting diende te geven terzake haar kostenontleding, omdat de ingediende kostenstaat van Redding (opvallende) afwijkingen vertoonde van de referentiebegroting van Geonius B.V.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente op goede grond heeft geoordeeld dat de door Redding gegeven toelichting in haar brief van 8 juni 2020 ontoereikend was. Terecht is dan ook de inschrijving van Redding door de Gemeente wegens strijd met artikel 01.01.03 RAW ongeldig verklaard. 

Eiseres (Redding) had gewaarschuwd kunnen (moeten) zijn met/door Rechtbank Limburg 12 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:11487 (zie hier):

 

4.6.        De voorzieningenrechter zal de Combinatie voorts niet volgen in de stelling dat er een aangepast of nieuw beoordelingscriterium is gebruikt. De Combinatie stelt dat de Gemeente de wijze waarop de opdracht wordt uitgevoerd thans ook heeft beoordeeld. De Gemeente betwist dit en stelt dat de Combinatie kiest voor een uitvoeringswijze zonder dat zij conform artikel 01.01.03 RAW 2010 alle bijbehorende kosten in de bestekpost opneemt. De meer algemene stelling dat de toelichting de onderlegger is voor de beoordeling of voldaan wordt aan genoemd de eisen die het RAW stelt, is als zodanig niet betwist. Evenmin heeft een steekhoudende betwisting plaatsgevonden van de door de Gemeente gegeven voorbeelden: als voorbeeld benoemt de Gemeente het achterwege laten van manuren voor het invoeren van het 3D-model in de PGPS 3D-meetapparatuur. Ook stelt de Gemeente dat de Combinatie kiest voor een uitvoeringswijze die gelet op de aard of de omvang van de bestekpost onmogelijk is, zoals de inzet van een graafmachine die volgens de Gemeente onvoldoende productie kan halen, omdat er tegelijkertijd andere activiteiten plaatsvinden die inzet van die graafmachine verhinderen. De Gemeente geeft ook het voorbeeld dat slechts één grondwerker wordt ingezet die opeenvolgend handelingen moet verrichten die een onmogelijke capaciteit per uur veronderstellen. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit deze voorbeelden blijkt dat geen sprake is van het “verzetten van doelpalen”, maar dat de uitvoering van het werk wordt ontleed met het oog op de vraag of alle opgegeven aspecten in de bestekposten zijn verwerkt op een zodanige wijze dat reële prijzen, als bedoeld in artikel 01.01.03 RAW 2010, worden geoffreerd.