§ 36 UAV 2012 is ook een aanbestedingsrechtelijke herzieningsclausule

§ 36 UAV 2012 (‘Bestekswijzigingen’) is een contractuele uitvoeringsbepaling bij onder meer RAW-bestekken en luidt als volgt:

1.            Onder bestekswijzigingen worden verstaan wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk.

1a.          In geval van door de opdrachtgever gewenste bestekswijzigingen kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen.

2.            De directie is bevoegd voor of tijdens de uitvoering van het werk bestekswijzigingen aan te brengen. Indien en voor zover deze bevoegdheid in het bestek aan de opdrachtgever is voorbehouden, is voor deze bestekswijzigingen een door de opdrachtgever aan de aannemer te verstrekken schriftelijke opdracht vereist.

3.            De aannemer zal aan opdrachten tot bestekswijzigingen gevolg geven, ook indien daardoor de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd, mits dientengevolge de totalen van de bijbetalingen en inhoudingen elk niet meer bedragen dan 15% van de aannemingssom dan wel het saldo van die bijbetalingen en inhoudingen niet meer bedraagt dan 10% van de aannemingssom.

4.            Bestekswijzigingen worden verrekend tegen bedragen of prijzen die vóór de uitvoering van die wijzigingen of, indien hun aard dit belet, zo spoedig mogelijk tussen de opdrachtgever en de aannemer worden overeengekomen. Indien de directie overweegt om een bestekswijziging aan te brengen en daartoe de aannemer verzoekt een prijsaanbieding te doen, plegen de directie en de aannemer op verzoek van de aannemer tevoren overleg omtrent de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, de aannemer aanspraak zal kunnen maken op een redelijke vergoeding van de aan het doen van de prijsaanbieding verbonden kosten.

5.            Bestekswijzigingen zullen de aannemer schriftelijk worden opgedragen. De aannemer kan genoegen nemen met een overeenkomstige aantekening in het dagboek, het weekrapport of het verslag van de bouwvergadering, welke dan als schriftelijke opdracht zal worden aangemerkt. Het gemis van een schriftelijke opdracht of van een aantekening in het dagboek of weekrapport laat de aanspraken van de aannemer en van de opdrachtgever op verrekening van meer en minder werk onverlet.

6.            Ten aanzien van bestekswijzigingen zal op verzoek van de directie of van de aannemer een afzonderlijke termijn worden overeengekomen, binnen welke het meer werk zal worden voltooid, hetgeen dan in de schriftelijke opdracht wordt vermeld.

7.            Bij meerjarige onderhoudsbestekken wordt bij de in het derde lid vermelde totalen van bijbetalingen en van inhoudingen elk onderhoudsjaar op zichzelf beschouwd.

8.            De opdrachtgever zal de reeds aangevoerde, de blijkens de vrachtbrief afgezonden en de uitsluitend ten behoeve van het werk bestelde bouwstoffen, die tengevolge van bestekswijzigingen niet kunnen worden gebruikt, voor zover deze bouwstoffen aan de gestelde eisen voldoen, overnemen of deswege een billijke schadevergoeding verlenen.

§ 36 UAV 2012 is ook een aanbestedingsrechtelijke ‘herzieningsclausule’ in de zin van artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012:

1.            Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties.

2.            Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid:

a.             omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,

b.            omschrijven de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en

c.             voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen.

De ‘omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties’ uit artikel 2.163c lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012 wordt namelijk beschreven in de leden 1 en 3 van § 36 UAV 2012. Het gaat (immers) om ‘wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk’ (lid 1), waarbij ‘bestek’ en ‘werk’ in § 1 lid 1 UAV 2012 zijn gedefinieerd, en ‘de omvang van het werk wordt vermeerderd of verminderd’ (lid 3).

De ‘voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt’ uit artikel 2.163c lid 2 sub b Aanbestedingswet 2012 zijn genoemd in de leden 1a, 2, 3, 4, 5 en 6 van § 36 UAV 2012. Zie bijvoorbeeld: ‘De directie is bevoegd […]’, ‘de aannemer zal aan opdrachten tot bestekswijzigingen gevolg geven’, ‘bestekswijzigingen worden verrekend tegen bedragen of prijzen […]’ en ‘bestekswijzigingen zullen de aannemer schriftelijk worden opgedragen’.

En in het voorkomend geval verandert de betreffende bestekswijziging de ‘algemene aard van de opdracht’ in de zin van artikel 2.163c lid 2 sub c Aanbestedingswet 2012 (ook) niet. Als zo’n verandering overigens al zou kunnen als gevolg van het bepaalde in § 36 lid 1 jo. § 1 lid 1 UAV 2012 (denk bijvoorbeeld aan wijzigingen in het bestek of werk).

Relevante jurisprudentie die het vorenstaande ondersteunt, betreft het arrest HvJEU 7 september 2016 in zaak C-549/14 (Finn Frogne):

Hoewel de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling en de transparantieverplichting zelfs voor bijzondere overheidsopdrachten moeten worden verzekerd, belet dit immers niet dat rekening wordt gehouden met de bijzondere kenmerken ervan. Dit juridische vereiste en deze concrete noodzaak kunnen worden verzoend door, ten eerste, de strikte naleving van de voorwaarden van een opdracht zoals deze zijn vastgesteld in de documenten ervan, tot aan het einde van de uitvoeringsfase van deze opdracht, maar ook, ten tweede, de mogelijkheid om in deze documenten uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om bepaalde, zelfs belangrijke, voorwaarden van die opdracht aan te passen na de gunning ervan. Door uitdrukkelijk in deze mogelijkheid te voorzien en de voorwaarden voor de toepassing ervan in deze documenten vast te stellen, waarborgt de aanbestedende overheid dat alle marktdeelnemers die interesse hebben om deel te nemen aan deze opdracht daarvan bij aanvang kennis hebben en bijgevolg op voet van gelijkheid staan bij het formuleren van hun inschrijving (zie naar analogie arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C‑496/99P, EU:C:2004:236, punten 112, 115, 117 en 118).

Bij de Europese aanbestedingsprocedure van een RAW-bestek dat is opgesteld met inachtneming van de Standaard RAW Bepalingen 2020 is de toepassing van de UAV 2012 bijvoorbeeld een gegeven. En dus bij aanvang van de aanbestedingsprocedure voor iedereen kenbaar. Zie ter zake overigens ook Voorschrift 3.9 C van de Gids Proportionaliteit.

Het vonnis Rechtbank Gelderland 26 september 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:5357:

2.4.         […] 3 Right to Challenge

(…)

Right to Challenge is het recht van een groep georganiseerde inwoners (eventueel samen met sociale ondernemers) om lokale voorzieningen en taken binnen Samen Wageningen van de gemeente (of door de gemeente ingekochte- of gesubsidieerde partijen) over te nemen of te coproduceren, wanneer zij denken dat ze het beter en/of goedkoper kunnen.

(…)

Het budget voor het Right to Challenge is 10% van het totale budget per categorie met een maximum bedrag van € 50.000,00 euro per jaar.

Als u de opdracht gegund krijgt, moet u zich realiseren dat een gedeelte van die opdracht aan een challenge kan worden ‘weggegeven’. (…)

[…]

4.11.       Ook de stelling van Opella dat met het in het aanbestedingsdocument opgenomen Right to Challenge in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen wordt gehandeld kan niet worden gevolgd. Opella heeft in dat verband niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat het Right to Challenge kan worden aangemerkt als herzieningsclausule als bedoeld in artikel 2.163c Aw, zoals de gemeente stelt, zodat in het kader van dit kort geding aannemelijk is dat de mogelijkheid van het gebruik van een Right to Challenge geen wijziging in de opdracht brengt die volgens de aanbestedingswet niet is toegestaan.

En ook Rechtbank Overijssel 2 juni 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:1948:

4.11.       […] De voorzieningenrechter is echter met de gemeente van oordeel dat de clausule zowel ziet op rechtsopvolging onder algemene als bijzondere titel. En dat de plaatsing van de clausule (welk hoofdstuk overeenkomstig het bepaalde in 4.1.1. van de aanbestedingsstukken ziet op voorwaarden en condities aan de uitvoering van de dienstverlening) dit niet anders maakt, immers overname van de opdrachtnemer geschiedt tijdens de uitvoering van de dienstverlening en is in zoverre dus in het geheel geen opmerkelijke plaats voor deze clausule. Het betoog van eiseressen dat de herzieningsclausule niet duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zou zijn zoals artikel 72 van de richtlijn voorschrijft, kan de voorzieningenrechter eveneens niet volgen. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat in het arrest van het Europees Hof van Justitie van 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Frutta) in rechtsoverweging 118 is overwogen dat een aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk dient te worden opgenomen in de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht in de aanbestedingsstukken. Vervolgens heeft het Europese Hof, onder verwijzing naar voornoemd arrest, in het Pressetext-arrest herhaald dat het wijzigen van een voorwaarde van de opdracht zonder dat de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht dit uitdrukkelijk toestaan, een schending van de beginselen van doorzichtigheid en gelijke behandeling kan opleveren. Nu artikel 72 van de richtlijn een codificatie van het in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie ontwikkelde leerstuk van de wezenlijke wijziging vormt, dient ook het daarin opgenomen toetsingskader dat sprake dient te zijn van een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule in het licht van die jurisprudentie te worden bezien. Gelet op de bewoordingen van de clausule kan niet worden gezegd dat de clausule niet duidelijk, onnauwkeurig of dubbelzinnig is. De clausule ziet onder meer op rechtsopvolging onder bijzondere titel. Niet valt in te zien waarom de gemeente dit nader dient te specificeren. Gelet op de geldende jurisprudentie en de richtlijn die reeds geïmplementeerd had moeten zijn, mag van inschrijvers immers verwacht worden dat zij weten in welke gevallen wel dan wel niet sprake is van een wezenlijke wijziging.

Het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 15 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:1150 acht ik hier niet relevant:

3.28        […] Toepassing van eis 23 kan tot een andere opdracht van de Gemeente leiden gedurende de (verlengde) looptijd van de hier aanbestede opdracht. Volgens de Gemeente is dat op grond van de Aw 2012 toegestaan nu reeds bij aankondiging van deze opdracht(en) daarin is voorzien en dat voor alle gegadigden duidelijk kenbaar was. In zoverre is volgens haar geen sprake van een nieuwe opdracht, maar van een zogenaamde herzieningsclausule in de zin van artikel 2:163c Aw 2012. Ravo heeft bestreden dat daarvan sprake is nu eis 23 niet voldoet aan de eisen die dat artikel aan een herzieningsclausule stelt.

Dat is ook het oordeel van het hof. Artikel 2:163c bepaalt:

1. Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd indien de wijziging, ongeacht de geldelijke waarde ervan, in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken is opgenomen in duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausules, waaronder prijsherzieningsclausules of opties.

2. Herzieningsclausules als bedoeld in het eerste lid:

a. omschrijven de omvang en de aard van mogelijke wijzigingen of opties,

b. omschrijven de voorwaarden waaronder deze kunnen worden gebruikt, en

c. voorzien niet in wijzigingen of opties die de algemene aard van de opdracht kunnen veranderen.

Eis 23 voldoet niet aan deze eisen. Van een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige clausule is geen sprake. De formulering kent vage termen als “duurzamere afwijkende” aandrijftechniek en de tekst maakt niet duidelijk of deze eis op beide soorten veegwagens (middelgroot en groot) ziet of op 1 van beiden. Qua voorwaarden wordt alleen de prijs genoemd, maar bijvoorbeeld niet of de toekomstige veegwagen verder exact hetzelfde moet zijn als de al geleverde, dan wel dat er ruimte is voor afwijking, die een alternatieve aandrijving met zich brengt (los van de aandrijving zelf). Voorts is onduidelijk of de nieuwe veegwagen ook aan een gebruikerstest zal worden onderworpen. Ook is er geen enkele tijdsaanduiding gegeven, waardoor het mogelijk is dat de Gemeente al op de eerste dag van de looptijd van de raamovereenkomst een andere dan de geoffreerde veegwagen bestelt.

Het lijkt mij namelijk niet vol te houden, dat § 36 UAV 2012 niet een ‘duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige clausule’ is of zou zijn. En ik lees in § 36 UAV 2012 bijvoorbeeld ook geen vage termen, vage formuleringen of onduidelijke bepalingen. ‘Eis 23’ in het arrest en § 36 UAV 2012 zijn verder (blijkbaar) ook inhoudelijk verschillende en (daarmee) onvergelijkbare bepalingen.

Lees over een herzieningsclausule (eerder) ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/12/herzieningsclausule.html

Het vroegtijdige einde van een overeenkomst met een combinatie

Artikel 2.87 lid 1 sub g Aanbestedingswet 2012 luidt als volgt:

De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een aanbestedingsprocedure op de volgende gronden:

[…]

g.             de inschrijver of gegadigde heeft blijk gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift van een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een speciale-sectorbedrijf of een eerdere concessieopdracht en dit heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties

Het gaat om de implementatie van artikel 57 lid 4 sub g Richtlijn 2014/24/EU:

De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan één van de volgende voorwaarden:

[…]

g)            wanneer de ondernemer blijk heeft gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift tijdens een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht met een aanbestedende dienst of een eerdere concessieovereenkomst en dit geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties

Volgens artikel 2 lid 1 sub 11 Richtlijn 2014/24/EU is een ‘inschrijver’:

Een ondernemer die een inschrijving heeft ingediend

Dat is ook zo in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 bepaald.

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub 10 Richtlijn 2014/24/EU is een ‘ondernemer’:

Elke natuurlijke of rechtspersoon of openbaar lichaam, of een combinatie van deze personen en/of lichamen, met inbegrip van alle tijdelijke samenwerkingsverbanden van ondernemingen, die de uitvoering van werken en/of een werk, de levering van producten en of het verlenen van diensten op de markt aanbiedt

Hetgeen (echter) minder duidelijk uit artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (“ondernemer: een aannemer, leverancier of dienstverlener”) blijkt.

Als een overeenkomst tussen een aanbestedende dienst en een combinatie (een al dan niet tijdelijk samenwerkingsverband voornoemd) wegens ‘aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering van een wezenlijk voorschrift’ vroegtijdig wordt beëindigd, dan kan de in artikel 2.87 lid 1 sub g Aanbestedingswet 2012 en in artikel 57 lid 4 sub g Richtlijn 2014/24/EU genoemde uitsluitingsgrond in beginsel maximaal 3 jaar voor alle combinanten (deelnemers aan de combinatie) gelden.

Echter niet automatisch, zo volgt uit het arrest HvJEU 26 januari 2023 in zaak C-682/21 (HSC Baltic e.a.):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=269708&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=5137

45           Zoals uiteengezet in de punten 35 en 36 van het onderhavige arrest is deze facultatieve uitsluitingsgrond bedoeld om het mogelijk te maken de toegang tot openbare aanbestedingen voor dergelijke ondernemers te beperken door middel van een principieel verbod van deelname daaraan. In casu voorziet artikel 46 van de wet inzake overheidsopdrachten in een dergelijk verbod. De in artikel 91 van deze wet bedoelde opneming van de betrokken ondernemers op een elektronische lijst die voor de aanbestedende diensten en andere inzake overheidsopdrachten bevoegde instanties toegankelijk is, lijkt - onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter - tot doel te hebben het toepassen van deze beperking te vergemakkelijken.

46           Teneinde de wezenlijke kenmerken van de in artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 genoemde facultatieve uitsluitingsgrond en het evenredigheidsbeginsel in acht te nemen, moet een dergelijke regeling niettemin zo zijn opgesteld dat alle relevante gegevens die een ondernemer die lid is van een combinatie waaraan een beëindigde opdracht was gegund, aandraagt om te bewijzen dat het gelet op zijn individuele gedrag niet gerechtvaardigd zou zijn om hem op de lijst van onbetrouwbare leveranciers op te nemen, concreet moeten worden beoordeeld vooraleer hij op deze lijst wordt opgenomen.

47           Bijgevolg kan niet worden aanvaard dat een dergelijke ondernemer in geval die opdracht wegens aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij de uitvoering ervan wordt beëindigd, automatisch als onbetrouwbaar wordt aangemerkt en tijdelijk wordt uitgesloten zonder dat zijn gedrag vooraf concreet en individueel is beoordeeld in het licht van alle relevante gegevens.

48           Het staat een lidstaat weliswaar vrij om bij het vastleggen van de voorwaarden voor toepassing van de in artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 bedoelde facultatieve uitsluitingsgrond, te voorzien in een vermoeden dat iedere ondernemer die juridisch gezien verantwoordelijk is voor de goede uitvoering van een overheidsopdracht, tijdens de uitvoering daarvan heeft bijgedragen tot het ontstaan of het voortbestaan van de aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen die hebben geleid tot de beëindiging van die opdracht. Wanneer die opdracht echter is gegund aan een combinatie van ondernemers, wier individueel aandeel in die tekortkomingen en in de eventuele inspanningen om deze te verhelpen niet noodzakelijkerwijs identiek is, moet een dergelijk vermoeden - wil het geen afbreuk doen aan de wezenlijke kenmerken van deze facultatieve uitsluitingsgrond noch aan het in artikel 18, lid 1, van deze richtlijn bedoelde evenredigheidsbeginsel - weerlegbaar zijn.

49           Los van de hoofdelijke juridische aansprakelijkheid van de leden van een dergelijke combinatie moet de toepassing van de in artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 bedoelde facultatieve uitsluitingsgrond immers gegrond zijn op het foutieve of nalatige karakter van dat individuele gedrag.

50           In een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is moeten alle leden van de combinatie die juridisch gezien verantwoordelijk zijn voor de goede uitvoering van een overheidsopdracht, vooraleer ze op de lijst van onbetrouwbare leveranciers worden opgenomen en daardoor tijdelijk worden uitgesloten van deelname aan openbare aanbestedingsprocedures, dan ook de mogelijkheid krijgen om te bewijzen dat de tekortkomingen die tot de beëindiging van die opdracht hebben geleid, geen verband hielden met hun individuele gedrag. Wanneer na een concrete en individuele beoordeling van het gedrag van de betrokken ondernemer in het licht van alle relevante gegevens blijkt dat hij de vastgestelde tekortkomingen niet heeft veroorzaakt en dat redelijkerwijs niet meer van hem kon worden geëist dan hij gedaan heeft om die tekortkomingen te verhelpen, staat richtlijn 2014/24 eraan in de weg dat hij wordt opgenomen op de lijst van onbetrouwbare leveranciers (zie naar analogie arrest van 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C‑927/19, EU:C:2021:700, punten 157 en 158).

51           Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan door de mogelijkheid voor de betrokken ondernemer om niet van deelname aan openbare aanbestedingsprocedures te worden uitgesloten als hij overeenkomstig artikel 57, lid 6, van richtlijn 2014/24 bewijst dat hij herstelmaatregelen heeft genomen zoals die welke illustratief zijn vermeld in overweging 102 van deze richtlijn. Wanneer het individuele gedrag van een dergelijke ondernemer niets te maken heeft met de tekortkomingen die tot de beëindiging van de opdracht hebben geleid, kan van hem immers niet worden geëist dat hij aantoont dat hij herstelmaatregelen heeft genomen.

52           Gelet op alle voorgaande overwegingen dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 18, lid 1, en artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regelgeving of praktijk die inhoudt dat wanneer de aanbestedende dienst een aan een combinatie van ondernemers gegunde overheidsopdracht beëindigt wegens aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen die tot niet-uitvoering van een wezenlijk voorschrift in het kader van deze opdracht hebben geleid, alle leden van deze combinatie automatisch op een lijst van onbetrouwbare leveranciers worden opgenomen waardoor zij, in beginsel, tijdelijk niet kunnen deelnemen aan nieuwe openbare aanbestedingsprocedures.

Voor wat het aan te dragen ‘bewijs’ betreft, bepaalt r.o. 58 van het arrest:

Gelet op een en ander dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 18, lid 1, en artikel 57, lid 4, onder g), van richtlijn 2014/24 aldus moeten worden uitgelegd dat een ondernemer die lid is van een combinatie waaraan een overheidsopdracht is gegund, in geval van beëindiging van deze opdracht wegens niet-naleving van een wezenlijk voorschrift - teneinde te bewijzen dat het niet gerechtvaardigd is om hem op een lijst van onbetrouwbare leveranciers op te nemen - alle mogelijke gegevens mag aanvoeren, ook gegevens met betrekking tot derden zoals bijvoorbeeld de leidende partner van deze combinatie, die kunnen aantonen dat hij de tekortkomingen die tot de beëindiging van die opdracht hebben geleid niet heeft veroorzaakt en dat redelijkerwijs niet meer van hem kon worden geëist dan hij heeft gedaan om die tekortkomingen te verhelpen.

Lees over uitsluitingsgronden ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/09/mededingingsverstorende-overeenkomsten.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2021/01/self-cleaning-en-rechtstreekse-werking.html 

De transparantieverplichting in het EU-recht

In Nederland kennen we een ‘transparantieverplichting’ als gevolg van het ‘Didam-arrest’ Hoge Raad 26 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1778:

3.1.5       Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.

De transparantieverplichting in het EU-recht kan (echter) worden weergegeven middels het arrest HvJEU 17 december 2015 in de gevoegde zaken C-25/14 en C-26/14 (UNIS):

27           In de eerste plaats zij er vooraf aan herinnerd dat de transparantieverplichting, wat diensten betreft die gepaard gaan met een optreden van de nationale autoriteiten, zoals de verlening van een concessie voor diensten, niet geldt voor elke verrichting, maar enkel voor verrichtingen die een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben doordat zij objectief gezien de belangstelling kunnen wekken van marktdeelnemers die gevestigd zijn in andere lidstaten dan de lidstaat waartoe de autoriteit behoort waardoor de betreffende diensten worden gegund (zie naar analogie met name het arrest SECAP en Santorso, C‑147/06 en C‑148/06, EU:C:2008:277, punt 24).

[…]

38           Blijkens de rechtspraak vloeit de transparantieverplichting voort uit de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, die in het kader van de door artikel 56 VWEU gewaarborgde vrijheid van dienstverrichting in acht moeten worden genomen. Indien er geen sprake is van enige transparantie, vormt de gunning van de betreffende opdracht aan een onderneming die gevestigd is in de lidstaat waar de gunningsprocedure plaatsvindt, namelijk een ongelijke behandeling waarvan de gevolgen hoofdzakelijk ten koste gaan van alle mogelijkerwijs geïnteresseerde ondernemingen die gevestigd zijn in andere lidstaten, aangezien laatstgenoemde ondernemingen geen daadwerkelijke mogelijkheid hebben gehad om hun belangstelling te uiten. Die ongelijke behandeling levert in de regel indirecte discriminatie op grond van nationaliteit op, hetgeen in beginsel verboden is krachtens onder meer artikel 56 VWEU (zie in die zin met name de arresten Coname, C‑231/03, EU:C:2005:487, punten 17‑19, en Belgacom, C‑221/12, EU:C:2013:736, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39           De transparantieverplichting impliceert een passende mate van openbaarheid waardoor mededinging kan plaatsvinden en waardoor de onpartijdigheid van de gunningsprocedure kan worden gecontroleerd, zonder dat noodzakelijkerwijs een aanbesteding hoeft te worden uitgeschreven (zie in die zin met name het arrest Engelmann, C‑64/08, EU:C:2010:506, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In het EU-recht gaat het dus niet om de Nederlandse ‘gelijke kansen’.

In het EU-recht geldt de transparantieverplichting (immers) slechts bij een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’, en dus niet in een ‘zuiver interne (lidstaat) situatie’, en ter voorkoming van discriminatie naar nationaliteit.

Niet alle regels komen uit ‘Europa’.

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/12/een-niet-volwaardig-algemeen-beginsel.html

en

https://keesvandewater.blogspot.com/2017/03/denkend-aan.html 

De beste wensen (5)

Invulling van de ‘beste wensen’ is een momentopname gerelateerd aan aanbestedingsdatum en -tijdstip.

Vandaar:

Alle goeds in 2023!

 

Kees van de Water

KW Legal

Eerder:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/01/de-beste-wensen-4.html

  

Vertegenwoordiging

Als meerdere gemeenten gezamenlijk (‘quasi’) willen ‘inbesteden’ bij een andere rechtspersoon, dan zullen zij onder meer moeten voldoen aan het ‘toezichtcriterium’ zoals genoemd in artikel 2.24b lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten die door een aanbestedende dienst aan een andere rechtspersoon worden gegund, indien:

a.             de aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten

[…]

En hebben zij ook van doen met het bepaalde in lid 2 sub a van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012:

 

Aanbestedende diensten worden geacht op een rechtspersoon gezamenlijk toezicht uit te oefenen als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, indien:

a.             de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen

[…]

Dat de ‘vertegenwoordiging’ als bedoeld in lid 2 sub a voornoemd geen wassen neus is, of mag zijn, volgt uit het arrest HvJEU 22 december 2022 in de gevoegde zaken C‑383/21 en C‑384/21 (Sambre & Biesme):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=268792&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=88819

62           In het bijzonder vereist het in artikel 12, lid 3, tweede alinea, onder i), van richtlijn 2014/24 bedoelde vereiste van vertegenwoordiging dat een aanbestedende dienst deelneemt in de besluitvormingsorganen van de rechtspersoon waar samen met andere aanbestedende diensten toezicht op wordt uitgeoefend via een vertegenwoordiger van die aanbestedende dienst zelf. Aan dit vereiste kan dus niet worden voldaan via een lid van deze organen dat daar alleen zitting in heeft als vertegenwoordiger van een andere aanbestedende dienst.

[…]

69           Zo moet worden opgemerkt dat het feit dat de besluitvormingsorganen van de betrokken rechtspersoon bestaan uit vertegenwoordigers van aanbestedende diensten die samen toezicht op hem uitoefenen, vóór de vaststelling van richtlijn 2014/24 een van de factoren was waarmee rekening werd gehouden om vast te stellen dat de betrokken aanbestedende dienst een beslissende invloed kon uitoefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van die rechtspersoon (zie met name arresten van 13 november 2008, Coditel Brabant, C‑324/07, EU:C:2008:621, punten 28, 29, 33 en 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 10 september 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, punten 65, 66 en 86 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

70           De Uniewetgever heeft van de voorwaarden inzake de vertegenwoordiging van aanbestedende diensten die samen toezicht uitoefenen op de rechtspersoon waaraan de opdracht is gegund een autonoom vereiste willen maken ten aanzien van het vereiste inzake de mogelijkheid om een dergelijke beslissende invloed uit te oefenen, door deze op te nemen in afzonderlijke bepalingen, namelijk artikel 12, lid 3, tweede alinea, onder i) en ii), van die richtlijn.

71           In de derde plaats vindt de uitlegging dat deze bepaling vereist dat een aanbestedende dienst die een dergelijk gezamenlijk toezicht uitoefent deelneemt in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon via een lid van die organen dat optreedt als vertegenwoordiger van deze aanbestedende dienst zelf, welk lid in voorkomend geval ook andere aanbestedende diensten kan vertegenwoordigen, bevestiging in het met artikel 12, lid 3, van deze richtlijn nagestreefde doel.

72           Zoals in de punten 46 en 48 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, vloeit de uitsluiting van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 van overheidsopdrachten die voldoen aan de criteria van met name artikel 12, lid 3, daarvan immers voort uit de in overweging 5 en overweging 31, tweede alinea, van deze richtlijn erkende vrijheid van de lidstaten om te bepalen dat overheidsdiensten bepaalde diensten zelf kunnen verrichten en de hun toevertrouwde taken van algemeen belang kunnen vervullen met gebruikmaking van hun eigen middelen.

73           Een aanbestedende dienst kan niet worden geacht gebruik te maken van zijn eigen middelen en zelf te handelen wanneer hij niet in staat is invloed uit te oefenen in de besluitvormingsorganen van de rechtspersoon waaraan de overheidsopdracht wordt gegund via een vertegenwoordiger die namens die aanbestedende dienst zelf en, in voorkomend geval, namens andere aanbestedende diensten optreedt, en wanneer de behartiging van zijn belangen binnen deze besluitvormingsorganen bijgevolg ervan afhangt of die belangen gelijk zijn aan de belangen die de andere aanbestedende diensten binnen die organen aanvoeren via hun eigen vertegenwoordigers.

74           In casu lijkt op basis van de aan het Hof verstrekte gegevens, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, in de omstandigheden van de hoofdgedingen niet te zijn voldaan aan het in artikel 12, lid 3, tweede alinea, onder i), van richtlijn 2014/24 gestelde vereiste dat een aanbestedende dienst die gezamenlijk toezicht uitoefent op een rechtspersoon deelneemt in de besluitvormingsorganen van die rechtspersoon via een lid van die organen dat optreedt als vertegenwoordiger van deze aanbestedende dienst zelf, waarbij dit lid in voorkomend geval ook andere aanbestedende diensten kan vertegenwoordigen. De aandeelhouders van categorie C, waartoe SLSP Sambre & Biesme behoort, beschikten met name over geen enkele vertegenwoordiger in de raad van bestuur van Igretec, en het gemeenteraadslid, dat weliswaar ook lid was van de raad van bestuur van SLSP Sambre & Biesme, had alleen zitting in de raad van bestuur van Igretec als vertegenwoordiger van de gemeente Farciennes, die aandeelhouder van categorie A was.

75           Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de tweede vraag in de zaken C‑383/21 en C‑384/21 worden geantwoord dat artikel 12, lid 3, tweede alinea, onder i), van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat bij de vaststelling of een aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op de rechtspersoon waaraan de opdracht is gegund toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten, niet wordt voldaan aan het in die bepaling gestelde vereiste dat een aanbestedende dienst is vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon op grond van het enkele feit dat de vertegenwoordiger van een andere aanbestedende dienst, die ook lid is van de raad van bestuur van de eerste aanbestedende dienst, zitting heeft in de raad van bestuur van de gecontroleerde rechtspersoon.

Ik hecht er geen waarde aan, dat in r.o. 69 van het arrest slechts melding wordt gemaakt van de arresten Coditel Brabant (C‑324/07) en Sea (C‑573/07).

Het Hof noemt immers ‘vóór de vaststelling van richtlijn 2014/24’ waardoor bijvoorbeeld het arrest HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme), en daarmee ook Econord (C-182/11), ter zake wel degelijk relevant blijft:

26           Het Hof heeft het begrip „toezicht zoals op de eigen diensten” nader uitgewerkt door op te merken dat het moet gaan om de mogelijkheid voor de aanbestedende dienst om een doorslaggevende invloed uit te oefenen op zowel de strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van de opdrachtnemende entiteit en dat het door de aanbestedende dienst uitgeoefende toezicht werkzaam, structureel en functioneel moet zijn (zie in die zin arrest Econord, C-182/11 en C-183/11, EU:C:2012:758, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27           Bovendien heeft het Hof erkend dat onder bepaalde voorwaarden het „toezicht zoals op de eigen diensten” gezamenlijk kan worden uitgeoefend door meerdere overheidsdiensten die samen de opdrachtnemende entiteit bezitten (zie in die zin arrest Econord, EU:C:2012:758, punten 28‑31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zie overigens ook r.o. 34 van het arrest HvJEU 12 mei 2022 in zaak C‑719/20 (Comune di Lerici).

Hoe dan ook.

Bij een (quasi) inbestedende gemeente moet de betreffende vertegenwoordiging (dan ook) gegrond zijn op het bepaalde in artikel 171 Gemeentewet:

1.            De burgemeester vertegenwoordigt de gemeente in en buiten rechte.

2.            De burgemeester kan de in het eerste lid bedoelde vertegenwoordiging opdragen aan een door hem aan te wijzen persoon.

Lees verder ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/05/toezicht-criterium.html

En (een beetje gelijk):

https://keesvandewater.blogspot.com/2020/02/vertegenwoordigers.html 

Geen oproep om een tegenvoorstel te doen

Het komt niet vaak voor, dat een inschrijver ongeldig wordt verklaard als gevolg van hetgeen hij in het kader van de kwalitatieve gunningscriteria, bijvoorbeeld middels een ‘plan van aanpak’, bij inschrijving heeft aangeboden.

Natuurlijk afhankelijk van de inhoud en formulering van de betreffende kwalitatieve gunningscriteria is immers niet zelden ‘minder of geen punten’ of een in de aanbestedingsstukken opgenomen ‘uitsluiting of ongeldigheid als gevolg van een behaalde onvoldoende’ (ook) mogelijk.

Het is echter niet onmogelijk, zo blijkt uit Rechtbank Den Haag 25 november 2022, ECLI:NL:RBDHA:2022:13190:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2022:13190

4.2.         Dat bij de beoordelingscriteria bij subgunningscriterium kwaliteit 1 niet is opgenomen dat wordt beoordeeld of het plan van aanpak aan de raamovereenkomst voldoet, waar Reveal op heeft gewezen, maakt niet dat dit niet getoetst kan worden in het kader van de vraag of aan de knock-out eisen is voldaan. Er wordt in de aanbesteding immers onderscheid gemaakt tussen de nadere (subgunnings)criteria waarmee de uiteindelijke rangorde tussen inschrijvingen wordt bepaald en eisen die leiden tot een directe knock-out van een inschrijving indien de inschrijving daar niet aan voldoet.

4.3.         Een van die laatstbedoelde eisen is dat moet worden voldaan aan de aanbestedingsstukken. In de aanbestedingsleidraad is bepaald dat de opdracht moet worden uitgevoerd volgens de raamovereenkomst. In die overeenkomst is een frequentie opgenomen voor operationeel en tactisch overleg van respectievelijk elke zes weken en eenmaal per kwartaal. Reveal heeft in haar plan van aanpak, dat zij moest indienen in het kader van subgunningscriterium kwaliteit 1 en waarin zij moest beschrijven hoe zij het samenwerkingsverband en de communicatie met de opdrachtgever inricht (gelet op de in de aanbestedingsleidraad bij subgunningscriterium 1 genoemde doelstellingen), een hogere frequentie opgenomen voor operationeel en tactisch overleg (van respectievelijk tweewekelijks en tweemaandelijks) dan de frequentie die in de raamovereenkomst is voorgeschreven.

4.4.         Reveal stelt dat zij deze hogere frequenties wenselijk acht, maar dat dit niet betekent dat zij niet akkoord is met de in de raamovereenkomst genoemde frequenties. Zij heeft daar immers expliciet en onvoorwaardelijk mee ingestemd door “ja” aan te vinken bij de vraag of zij akkoord is met alle knock-out eisen. Met de vermelding van de hogere frequenties voor de overlegstructuur in het plan van aanpak heeft Reveal alleen een voorstel gedaan ter verbetering van de kwaliteit van de dienstverlening, zoals ook van haar wordt verlangd, aldus Reveal.

4.5.         De voorzieningenrechter volgt de Staat in zijn verweer hiertegen, inhoudende dat met hetgeen is verzocht in subgunningscriterium kwaliteit 1 niet wordt opgeroepen een tegenvoorstel te doen voor hetgeen de Staat ten aanzien van die overleggen al in de overeenkomst heeft vastgelegd. Dat diende op grond van het bepaalde in paragraaf 1.3 van de aanbestedingsleidraad (de opdracht moet worden uitgevoerd volgens de raamovereenkomst) immers tot uitgangspunt te worden genomen. In het plan van aanpak moest vervolgens worden aangegeven hoe de inschrijver het samenwerkingsverband en de communicatie (verder) inricht met het oog op de geformuleerde doelstelling, waaronder de specifiek op de samenwerking en communicatie gerichte doelstelling dat “de Aanbestedende dienst een constructieve samenwerking belangrijk [vindt] waarbij Aanbestedende dienst (in het bijzonder de Casemanager verzuim en re-integratie ) en Opdrachtnemer (in het bijzonder de Begeleider) ieder vanuit zijn eigen rol gezamenlijk het doel tot re-integratie nastreven”. Daar komt bij dat uit het plan van aanpak van Reveal ook niet blijkt dat hetgeen daarin is opgenomen slechts een aanbeveling betreft, zoals dit volgens Reveal moet worden begrepen. Reveal heeft zonder nadere toelichting op dit punt de vraag hoe zij het samenwerkingsverband en de communicatie inricht immers beantwoord door te verwijzen naar de vaste communicatiemomenten zoals vermeld in haar communicatiematrix.

4.6.         De omstandigheid dat Reveal ‘ja’ heeft geantwoord op de vraag of zij akkoord is met c.q. onvoorwaardelijk voldoet aan de knock-out eisen kan het vorenstaande niet anders maken. Dat laat onverlet dat de Staat, gezien de gestelde knock-out eis 2, moet toetsen of de inschrijving ook overigens voldoet aan de aanbestedingsstukken. Dat is niet het geval, nu Reveal in haar plan van aanpak een werkwijze heeft opgenomen die niet overeenstemt met hetgeen in de raamovereenkomst is bepaald. De opmerking van Reveal in het plan van aanpak dat zij na gunning graag samen met de opdrachtgever de definitieve structuur bepaalt, kan niet tot een andere conclusie leiden. Daarvoor is de instemming van beide partijen nodig en dat betreft de situatie na gunning. Het gaat er nu voorafgaand aan de gunning om of de inschrijving van Reveal voldoet aan de aanbestedingsstukken.

Lees terzijde ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2019/08/de-ongeldigheid-van-de-inschrijving.html 

De ‘boven-indexering-pijn’ samen delen

‘Scherp inschrijven’ op een raamovereenkomst en later in de uitvoering kostenvergoeding claimen als gevolg van de Covid-pandemie en Oorlog in Oekraïne wordt niet onverkort gehonoreerd in Rechtbank Noord-Holland 16 december 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:11110:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNHO:2022:11110

4.12.       Voorts heeft De Meeuw c.s. aangevoerd dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan om nakoming van de Raamovereenkomst onder de huidige voorwaarden te verlangen, omdat zich na het sluiten van de Raamovereenkomst onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. In een eventueel door De Meeuw c.s. aanhangig te maken bodemprocedure zal een beroep op wijziging dan wel ontbinding van de Raamovereenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden dan ook grote kans van slagen hebben, aldus De Meeuw c.s. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.

4.13.       De Meeuw c.s. heeft gesteld dat zij de op 11 oktober 2022 onder de Raamovereenkomst verstrekte opdracht (onder meer) niet kan uitvoeren in verband met ‘onvoorziene omstandigheden’, omdat de wereld en daarmee de marktomstandigheden vanaf eind februari/begin maart ‑ de voorzieningenrechter begrijpt vanaf het begin van de oorlog in Oekraïne - drastisch zijn veranderd. De Meeuw c.s. heeft echter niet onderbouwd aangevoerd wat dit concreet voor haar betekent. Het blijft bij algemeenheden ten aanzien van kostenstijgingen als gevolg van de oorlog in Oekraïne, de Covid-pandemie, gestegen importheffingen en energie- en vervoerskosten. Dit neemt echter niet weg dat met de gevolgen van de Covid-pandemie en de oorlog in Oekraïne op de wereldhandel ontegenzeggelijk sprake is van onvoorziene omstandigheden, met name op het gebied van de wereldwijd explosief gestegen kosten voor (onder meer bouw)materialen en energie. Dientengevolge acht de voorzieningenrechter eveneens zeer aannemelijk dat De Meeuw c.s. zodanig door deze excessieve kostenstijgingen wordt geraakt, dat in een eventuele bodemprocedure tussen partijen zal worden geoordeeld dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de Raamovereenkomst niet mag verwachten. Uit de opstelling van de gemeente ter zitting kan worden afgeleid dat zij dat ook inziet. In zoverre treft het beroep van De Meeuw c.s. op onvoorziene omstandigheden dan ook doel.

4.14.       Gelet op het feit dat de gemeente zowel in haar correspondentie met De Meeuw als ter zitting meermaals heeft aangegeven bereid te zijn om mee te denken over een verdeling van de kosten als gevolg van excessieve kostenstijgingen voor De Meeuw c.s. ten gevolge van genoemde onvoorziene omstandigheden, acht de voorzieningenrechter het voorshands echter niet aannemelijk dat bedoelde bodemprocedure tot (gedeeltelijke) ontbinding van de Raamovereenkomst zal leiden. Een wijziging van die overeenkomst - door middel van een aanpassing van de overeengekomen prijs - ligt bij de onderhavig stand van zaken veel meer in de rede. Vooruitlopend hierop zal de voorzieningenrechter daarom een ordemaatregel nemen, waarbij - totdat in een eventuele bodemprocedure tussen partijen anders wordt geoordeeld - de aantoonbare excessieve kostenstijging voor de realisatie van de woningen voor gelijke delen tussen partijen wordt gedeeld.

4.15.       Daarbij gelden voor deze ordemaatregel de uitgangspunten dat de aantoonbare excessieve kostenstijging wordt geacht het gevolg te zijn van de genoemde onvoorziene omstandigheden (Covid-pandemie en Oorlog in Oekraïne), en dat de kostenstijging excessief is als deze niet door de in de Raamovereenkomst opgenomen indexering (nader overeengekomen: tot datum opdracht) wordt gedekt. In deze maatregel zijn derhalve alleen betrokken de kosten voor energie en materialen die rechtstreeks verband houden met de realisatie van de tijdelijke woningen, en niet de (extra) kosten die De Meeuw c.s. moet maken om productiecapaciteit vrij te spelen voor de nakoming van haar verplichtingen uit de Raamovereenkomst. Niet gebleken is immers dat de onderhavige opdracht niet past binnen de verplichtingen die De Meeuw c.s. ten aanzien van het aanvaarden van de opdracht in de Raamovereenkomst (zie hiervoor onder 2.4) op zich heeft genomen.

En dat lijkt mij aannemelijk.

“Pacta sunt servanda”. “Contract is contract.” En dergelijke.

De ‘boven-indexering-pijn’ samen delen hoort daar in het voorkomend geval ook bij als gevolg van bijvoorbeeld het bepaalde in artikel 6: 248 BW:

1.            Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

2.            Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Lees (terzijde) ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2018/07/contractmanagement-en-getting-what-is.html