Beton ‘of gelijkwaardig’

DYKA is een producent en leverancier van rioleringsbuizen uit kunststof en wordt door een (Belgische) aanbestedende dienst (Fluvius) praktisch en feitelijk uitgesloten van openbare aanbestedingsprocedures, aangezien de aanbestedende dienst in de uitvoering rioleringsbuizen uit kunststof uitsluit.

De aanbestedende dienst is van mening, dat enkel buizen uit gres (voor de afvoer van afvalwater) en buizen uit beton (voor de afvoer van regenwater) in de uitvoering zijn toegestaan, en dat deze materiaalkeuze niet nader hoeft te worden gemotiveerd.

DYKA heeft zich tot de ondernemingsrechtbank Gent gewend met het verzoek om de aanbestedende dienst te gelasten voornoemde praktijk te beëindigen, en haar te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding.

De (verwijzende) ondernemingsrechtbank heeft prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), hetgeen geleid heeft tot het arrest HvJEU 16 januari 2025 in zaak C‑424/23 (DYKA Plastics):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=294256&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=21871097

39           Met zijn tweede en derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat aanbestedende diensten in de technische specificaties van een overheidsopdracht voor werken mogen preciseren van welk materiaal de door de inschrijvers aangeboden producten moeten zijn vervaardigd.

[…]

54           De verwijzende rechter dient in het licht van alle hierboven verstrekte preciseringen over de draagwijdte van artikel 42 van richtlijn 2014/24 te beoordelen of Fluvius met de technische specificaties die zij bij het plaatsen van overheidsopdrachten voor rioleringswerken hanteert, deze overheidsopdrachten al dan niet mag beperken tot ondernemers die rioleringsbuizen uit gres (voor de afvoer van afvalwater) en beton (voor de afvoer van regenwater) leveren.

55           Hoewel het uitsluitend aan de verwijzende rechter staat om de in voormeld artikel 42 neergelegde regels, zoals uitgelegd door het Hof, toe te passen, kan het Hof niettemin aanwijzingen geven om te kunnen bepalen in hoeverre deze regels gelden voor een vermelding als die in het hoofdgeding waarbij wordt vereist dat buizen „uit gres” en „uit beton” worden gebruikt.

56           In dit verband moet ten eerste worden opgemerkt dat het materiaal waarvan een product vervaardigd is, niet kan worden aangemerkt als een „prestatie-eis” of „functionele eis” in de zin van artikel 42, lid 3, onder a), van richtlijn 2014/24. Een materiaal kan weliswaar bijdragen aan de prestaties van een product of aan de geschiktheid ervan om te voldoen aan een functionele eis, maar vormt op zich geen „prestatie-eis” of „functionele eis”.

57           In een geval als in het hoofdgeding, waarin er in de desbetreffende economische sector producten bestaan die kunnen worden onderscheiden naargelang van hun fabricaat en in het bijzonder van het materiaal waarvan zij zijn vervaardigd, moet de eis dat producten uit een bepaald materiaal worden gebruikt, zoals de advocaat-generaal in de punten 72 en 73 van zijn conclusie heeft opgemerkt, worden aangemerkt als een vermelding van een „type” of een „bepaalde productie” „waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd” in de zin van artikel 42, lid 4, eerste volzin, van richtlijn 2014/24, aangezien deze vermelding ertoe leidt dat ondernemingen die producten leveren die van een ander dan het vereiste materiaal zijn vervaardigd, worden geëlimineerd.

58           Ten tweede zij erop gewezen dat Fluvius in antwoord op een vraag van het Hof ter terechtzitting heeft verklaard dat zij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde technische specificatie dat buizen voor de afvoer van afvalwater uit gres en buizen voor de afvoer van regenwater uit beton moeten zijn, niet vergezeld had doen gaan van de woorden „of gelijkwaardig”.

59           Indien dit het geval is, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan, betekent dit dat, zonder dat hoeft te worden onderzocht of een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdrachten krachtens artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24 mogelijk is, Fluvius zich niet met succes kan beroepen op de uitzondering in artikel 53, § 4, tweede alinea, onder 1, van de overheidsopdrachtenwet, dat de omzetting in Belgisch recht vormt van artikel 42, lid 4, tweede volzin, van die richtlijn, aangezien dan niet voldaan is aan het vereiste in de derde volzin van dat artikel 42, lid 4, dat in Belgisch recht is omgezet bij artikel 53, § 4, derde alinea, van de overheidsopdrachtenwet.

60           Wat ten derde de hypothese in het begin van artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 betreft, die in de punten 51 tot en met 53 van het onderhavige arrest wordt uitgelegd en die in Belgisch recht is omgezet bij artikel 53, § 4, tweede alinea, onder 2, van die wet, moet worden geoordeeld dat het vereiste dat voor een overheidsopdracht of een deel daarvan een bepaald materiaal wordt gebruikt, met name onvermijdelijk kan voortvloeien uit het voorwerp van de opdracht wanneer dit vereiste is gebaseerd op het esthetische effect dat de aanbestedende dienst zoekt of op de noodzaak dat een werk aangepast is aan zijn omgeving, of wanneer het in het licht van een prestatie‑ of functionele eis in de zin van artikel 42, lid 3, onder a), van deze richtlijn, onvermijdelijk is dat producten uit dat materiaal worden gebruikt. In deze situaties is immers geen enkel alternatief op basis van een andere technische oplossing denkbaar.

61           Buiten de gevallen waarin het gebruik van een materiaal onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht, kan de aanbestedende dienst niet zonder toevoeging van de woorden „of gelijkwaardig” eisen dat een bepaald materiaal wordt gebruikt. Hij moet er dan in de technische specificaties van afzien een bepaald materiaal op te leggen, door in de aanbestedingsstukken hetzij geen materiaal te vermelden, hetzij een of meer materialen te vermelden met de woorden „of gelijkwaardig”. Zodoende zal de aanbestedende dienst ertoe gebracht worden om, overeenkomstig de met richtlijn 2014/24 nagestreefde doelstelling van openstelling voor mededinging, een verscheidenheid aan inschrijvingen te toetsen aan de gunningscriteria, waaronder dus inschrijvingen waarin producten worden aangeboden die zijn vervaardigd van materialen die in de betrokken sector courant worden gebruikt, maar ook inschrijvingen waarin producten worden aangeboden die van minder gebruikelijke of zelfs innovatieve materialen zijn vervaardigd. Op die manier geeft de aanbestedende dienst belangstellende ondernemers de mogelijkheid om de gelijkwaardigheid van die materialen aan te tonen.

62           Gelet op het voorgaande dient op de tweede en de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat aanbestedende diensten in de technische specificaties van een overheidsopdracht voor werken niet zonder toevoeging van de woorden „of gelijkwaardig” mogen preciseren van welk materiaal de door inschrijvers aangeboden producten moeten zijn vervaardigd, tenzij het gebruik van een bepaald materiaal onvermijdelijk voortvloeit uit het voorwerp van de opdracht omdat er geen alternatief op basis van een andere technische oplossing denkbaar is.

Het antwoord van het Hof op de tweede en derde vraag in het arrest gaat specifiek over de overheidsopdracht voor werken.

Zou bij een overheidsopdracht voor leveringen (dan) nog wel zonder meer naar ‘buizen van beton’ en/of naar ‘pompputten van beton’ kunnen worden gevraagd?

Dat lijkt me niet evident.

Artikel 42 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU luidt namelijk deels als volgt:

De technische specificaties als omschreven in punt 1 van bijlage VII worden uitgeschreven in de aanbestedingsstukken. In de technische specificaties worden de voor een werk, dienst of levering gestelde kenmerken voorgeschreven. […]

Zie ook artikel 2.75 lid 1 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst neemt in de aanbestedingsstukken de technische specificaties op, waarin de door hem voor een werk, dienst of levering voorgeschreven kenmerken zijn opgenomen.

En in artikel 42 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU, zie ook artikel 2.76 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012, is bepaald:

Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens lid 3 niet mogelijk is. Een dergelijke vermelding of verwijzing gaat vergezeld van de woorden „of gelijkwaardig”.

Verder gaat het Hof in r.o. 57 van onderhavig arrest mee met navolgende punten 72 en 73 van de conclusie van de advocaat-generaal:

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=290028&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=22216521

72           Naar mijn oordeel wordt met de vermelding van beton en gres als verplichte materialen in de aanbestedingsstukken verwezen naar een „type” buizen of naar een „bepaalde productie”. Volgens DYKA zijn gres en beton geen natuurlijke materialen (zoals hout), maar materialen die zijn „geproduceerd” volgens een bepaald kunstmatig productieproces. De keuze voor deze materialen komt logischerwijs ten goede aan degenen die buizen uit gres en beton produceren of leveren en heeft het (onvermijdelijke) gevolg dat diegenen die buizen uit kunststof of uit andere materialen aanbieden, worden geëlimineerd.

73.          Anders dan Fluvius betoogt, is het verbod mijns inziens niet alleen van toepassing wanneer het bestek ertoe leidt dat er slechts één gegadigde is, maar ook wanneer de kring van gegadigden tot meerdere fabrikanten wordt beperkt (te weten tot alle ondernemers die een type buizen uit beton of gres produceren) en de fabrikanten van kunststofbuizen worden geëlimineerd.

En dat geldt in beginsel ook (allemaal) voor de overheidsopdracht voor leveringen.

In het voorkomend geval gaat het dus wellicht, afhankelijk van de ‘rechtvaardigingsmotivering’, ook bij de overheidsopdracht voor leveringen om ‘buizen van beton of gelijkwaardig’ en ‘pompputten van beton of gelijkwaardig’.

Interessant is dus ook het ‘kozijn van hout’.

Dat lijkt me wel een ‘type’ kozijn, maar niet ‘geproduceerd volgens een bepaald kunstmatig productieproces’.

En wat (dan) te denken van ‘bedrijfskleding in katoen’.

Toch maar voor de zekerheid ‘kozijn van hout of gelijkwaardig’ en ‘bedrijfskleding in katoen of gelijkwaardig’?

Dat worden (dan) inhoudelijke ‘gelijkwaardigheidsdiscussies’.

 

Voldoen aan de eisen van de AVG

De aanbestedende dienst (Staat) beoogt met twee aanbestedingen raamovereenkomsten te sluiten met inschrijvers (resellers) die voor eigen rekening en risico software (-licenties) van verschillende vendors leveren aan de deelnemers.

Het is niet de bedoeling, dat de reseller, uitsluitend als tussenschakel, zorg draagt, dat de vendor het gebruiksrecht op de software levert aan de eindgebruiker (deelnemer) in de zin van een ‘resellersconstructie’.

De bedoeling is een ‘sublicentie-constructie’.

Er komt dus geen overeenkomst tot stand tussen de deelnemer en de vendor.

Op grond van de aanbestedingsstukken rust op de reseller de verplichting verwerkersovereenkomsten te sluiten met deelnemers (eindgebruikers), indien hij producten levert waarbij persoonsgegevens worden verwerkt die afkomstig zijn van een deelnemer, óók indien de reseller zelf geen toegang heeft tot de personeelsgegevens. Daarnaast is de reseller in die gevallen verantwoordelijk voor ondertekening van een subverwerkingsovereenkomst door de vendor.

Rechtbank Den Haag 23 december 2024, ECLI:NL:RBDHA:2025:241 acht een en ander disproportioneel:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2025:241

4.9.         Tussen partijen is voorts, terecht, niet in geschil dat bij sublicentie, in het geval de vendor, en niet de reseller, degene is die de persoonsgegevens verwerkt bij het gebruik van de software door de deelnemer, de reseller juridisch is te beschouwen als verwerker in de zin van artikel 28 van de AVG, uit dien hoofde verplicht is om een verwerkingsovereenkomst met de deelnemer te sluiten en daardoor onbeperkte aansprakelijkheid moet aanvaarden voor schendingen van de AVG bij het verwerken van persoonsgegevens. De Staat wordt niet gevolgd niet in zijn standpunt dat voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit toepassing mist. De Staat heeft in dat verband betoogd dat het sluiten van een verwerkingsovereenkomst (uitsluitend) het voldoen aan de eisen van de AVG betreft en daarmee geen betrekking heeft op risicoverdeling. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt hiermee immers feitelijk het risico voor schendingen van wet- en regelgeving op het terrein van het verwerken van persoonsgegevens bij de reseller neergelegd. Dat de Staat, zoals hij aanvoert, rechtens verplicht is die voorwaarde te stellen, maakt het voorgaande niet anders. Het feit dat deze risicoallocatie inherent is aan de door de Staat gekozen inrichting van de aanbesteding betekent immers niet dat de aanbesteding daarmee proportioneel is. Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit is dus onverkort van toepassing.

4.10.       Vervolgens wordt toegekomen aan de vraag of de door SoftwareOne bestreden voorwaarden in strijd zijn met dat voorschrift. Naar voorlopig oordeel is dit het geval. SoftwareOne heeft in deze procedures voldoende aannemelijk gemaakt dat de reseller het risico van het niet naleven van een verwerkersovereenkomst niet of nauwelijks kan beheersen in de gevallen waarin de reseller geen toegang heeft tot de persoonsgegevens en de vendor persoonsgegevens van de deelnemer verwerkt. SoftwareOne heeft er dat verband op gewezen dat de reseller in dat geval zelf geen persoonsgegevens verwerkt, daarbij ook geen enkele feitelijke betrokkenheid heeft, geen toegang heeft tot de software en services waarop de persoonsgegevens worden bewaard en geen toegang heeft tot de persoonsgegevens die met het gebruik van de software (door de deelnemer) worden verwerkt. De reseller heeft daardoor geen controle of invloed op 1) hoe de deelnemer gebruik maakt van haar gebruiksrecht en 2) hoe de persoonsgegevens bij de vendor worden verwerkt, en dus ook niet op het naleven van de verwerkersovereenkomst. De Staat wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat de reseller door de opdrachtverlening aan de vendor nog steeds invloed heeft op de verwerkingsactiviteit. Het had op de weg van de Staat gelegen dit standpunt te concretiseren, maar dat heeft hij nagelaten. Naar voorlopig oordeel ligt het bepaald niet voor hand dat de reseller op basis van de opdrachtverlening alsnog feitelijk toegang verkrijgt tot, en controle kan uitoefenen op, de verwerking van de persoonsgegevens door de vendor. De reseller heeft naar verwachting immers geen expertise op dat terrein en bovendien is het zeer de vraag of een vendor met een dergelijke vergaande inmenging in zijn systemen instemt.

4.11.       Voorschrift 3.9A schrijft voor dat het risico wordt neergelegd bij de partij die het risico het best kan beheersen. Nu het gaat om de verwerking van van de Staat (en de deelnemers ten behoeve van welke de aanbestedingen zijn uitgeschreven) afkomstige persoonsgegevens, waar de reseller geen toegang toe heeft en de persoonsgegevens uitsluitend door de vendor worden verwerkt, moet de Staat (en de deelnemers) worden aangemerkt als de partij die het risico het best kan beheersen. De voorzieningenrechter neemt het oordeel van de CvAE op dit punt over. De Staat heeft daar onvoldoende tegenin gebracht.

4.12.       De voorzieningenrechter onderschrijft ook het oordeel van de CvAE dat de Staat zonder deugdelijke motivering afwijkt van voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit. Daartoe is van belang dat de reseller onbeperkt aansprakelijk is voor schendingen inzake persoonsgegevens en het risico voor dergelijke schendingen door de reseller niet of nauwelijks is te beheersen. Het argument van de Staat dat de reseller ervoor kan kiezen alleen in te schrijven met producten van vendors waarmee hij een subverwerkersovereenkomst heeft gesloten, is geen grond om van het voorschrift af te wijken. Voor de reseller is het onzeker of de onbeperkte aansprakelijkheid kan worden doorgelegd naar de vendors en bovendien is de eventuele mogelijkheid de aansprakelijkheid door te leggen geen deugdelijke motivering voor de afwijking van dit voorschrift. Ook het standpunt van de Staat dat het risico van onvoldoende verhaal van een vendor reden vormt voor het hanteren van deze voorwaarden, is geen deugdelijke motovering voor de afwijking. De Staat meent dat de reseller door de onbeperkte aansprakelijkheid zou worden gestimuleerd geen producten aan te bieden van vendors waarvan faillissement dreigt, maar heeft onvoldoende toegelicht waarom de reseller een beter zicht zou hebben op de financiële gezondheid van de vendoren. Deze motivering is eenzijdig en geeft er geen blijk van dat de Staat zich voldoende heeft verdiept in de risico’s en overige gevolgen voor de reseller welke voortvloeien uit de verplicht te sluiten verwerkersovereenkomst in combinatie met de onbeperkte aansprakelijkheid voor privacyschendingen, in het geval dat de reseller geen toegang heeft tot de desbetreffende persoonsgegevens en geen invloed kan uitoefenen op de verwerking daarvan. De Staat wordt ook niet gevolgd in het standpunt dat de CvAE er ten onrechte aan voorbij zou zijn gegaan dat de ARBIT-bepalingen wat betreft aansprakelijkheid voor privacyschendingen in overeenstemming zijn met het uitgangspunt dat het maximeren van aansprakelijkheid voor verwerkers afbreuk doet aan het met de AVG beoogde doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend sanctioneren van onrechtmatige verwerking van persoonsgegevens. Met dit standpunt miskent de Staat dat het in deze procedures niet de vraag is of de bepalingen uit de AVG en de ARBIT juist worden toegepast, maar of de Staat bij de gekozen wijze van aanbesteden, gelet op de daaraan verbonden consequenties voor de verdeling van risico en aansprakelijkheid, proportionele voorwaarden hanteert. Dat is naar voorlopig oordeel niet het geval.

De verplichting ‘voldoen aan de eisen van de AVG’ lijkt mij zo het praktische einde van de ‘sublicentie-constructie’ vorm gegeven door/met resellers / brokers.

Het is immers, vanwege het nationale aanbestedingsrecht, voor de aanbestedende dienst waarschijnlijk niet mogelijk (niet te motiveren), om bij de ‘sublicentie-constructie’ te (kunnen) voldoen aan de eisen van de AVG.

En misschien is de verplichting ‘voldoen aan de eisen van de AVG’ ook wel het einde van de ‘resellersconstructie’ in het geval de resellers niet adequaat in staat (zullen) zijn jegens de aanbestedende dienst te garanderen, dat de betreffende vendors in de uitvoering verwerkersovereenkomsten zullen aangaan.

Gelet op het vonnis lijkt mij zo’n garantie namelijk geen ‘appeltje-eitje’. 

Te wijten zijn

Het arrest HvJEU 9 januari 2025 in zaak 578/23 (Česká republika - Generální finanční ředitelství):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=294112&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2148805

24           Na deze inleidende opmerkingen moet eraan worden herinnerd dat er slechts in de omstandigheden die limitatief zijn opgesomd in artikel 31 van richtlijn 2004/18 gebruik kan worden gemaakt van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, en dat deze procedure uitzonderlijk is in vergelijking met de in artikel 28 van deze richtlijn bedoelde openbare en niet-openbare procedures (zie in die zin arresten van 23 april 2009, Commissie/België, C‑292/07, EU:C:2009:246, punt 106, en 11 september 2014, Fastweb, C‑19/13, EU:C:2014:2194, punt 49).

25           In het bijzonder bepaalt artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18 dat in het geval van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, de aanbestedende diensten hun overheidsopdrachten kunnen plaatsen via een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht wanneer de opdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van alleenrechten slechts aan een bepaalde ondernemer kan worden toevertrouwd.

26           Deze bepaling staat het gebruik van die procedure toe indien is voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden, namelijk dat er technische of artistieke redenen of redenen van bescherming van alleenrechten zijn die verband houden met het voorwerp van de opdracht, en dat het om deze redenen volstrekt noodzakelijk is om de opdracht aan een bepaalde ondernemer te gunnen (zie naar analogie arresten van 18 mei 1995, Commissie/Italië, C‑57/94, EU:C:1995:150, punt 24, en 2 juni 2005, Commissie/Griekenland, C‑394/02, EU:C:2005:336, punt 34).

27           Als afwijking van de regels die de doeltreffendheid van de door het Unierecht erkende rechten op het gebied van overheidsopdrachten beogen te verzekeren, moet voornoemde bepaling strikt worden uitgelegd, en staat het aan degene die zich erop wil beroepen om te bewijzen dat deze cumulatieve voorwaarden zijn vervuld (zie naar analogie arresten van 10 maart 1987, Commissie/Italië, 199/85, EU:C:1987:115, punt 14, en 15 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C‑275/08, EU:C:2009:632, punten 55 en 56).

28           In deze omstandigheden moet in de eerste plaats worden nagegaan of, zoals de verwijzende rechter stelt, de aanbestedende dienst ook moet aantonen dat de toestand van exclusiviteit niet aan hem kan worden toegeschreven. De bewoordingen van artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18 voorzien immers niet in een dergelijke vereiste. Artikel 31, punt 1, onder c), van deze richtlijn vereist daarentegen uitdrukkelijk dat de omstandigheden die worden ingeroepen om de dwingende spoed te rechtvaardigen en die toelaten dat gebruik wordt gemaakt van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn.

29           Indien er enkel rekening wordt gehouden met het verschil tussen de bewoordingen van artikel 31, punt 1, onder b), en artikel 31, punt 1, onder c), van richtlijn 2004/18, zou dit er echter toe kunnen leiden dat wordt voorbijgegaan aan, ten eerste, de noodzaak om artikel 31 van deze richtlijn restrictief uit te leggen en, ten tweede, het hoofddoel van de Unierechtelijke regels inzake overheidsopdrachten, namelijk het vrije verkeer van goederen en diensten en de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging in alle lidstaten (zie in die zin arresten van 8 december 2016, Undis Servizi, C‑553/15, EU:C:2016:935, punt 28, en 4 juni 2020, Asmel, C‑3/19, EU:C:2020:423, punt 58).

30           Verder heeft het Hof reeds geoordeeld dat het gebruik van de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van een opdracht niet kan worden gerechtvaardigd door het aanvoeren van de technische specificiteit van software die door de nationale overheid wordt gebruikt en die het voorwerp uitmaakt van de overheidsopdracht, als er geen elementen zijn waaruit blijkt dat er ernstig is gezocht naar andere ondernemers die de geschikte software kunnen leveren dan diegene aan wie de opdracht is gegund (arrest van 15 oktober 2009, Commissie/Duitsland, C‑275/08, EU:C:2009:632, punten 57‑64).

31           Derhalve dient een aanbestedende dienst alles te doen wat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht om de toepassing van artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18 te vermijden en dus een procedure te gebruiken die meer openstaat voor mededinging. Het zou onverenigbaar zijn met dit vereiste indien een aanbestedende dienst deze bepaling zou mogen toepassen terwijl het ontstaan of het handhaven van de toestand van exclusiviteit waarop hij zich daartoe beroept aan hem is toe te schrijven, met name doordat de aanbestedende dienst geen dergelijke toestand hoefde te creëren om het met de opdracht beoogde resultaat te bereiken of hij vanuit economisch oogpunt over werkelijke en redelijke middelen beschikte om een einde te maken aan die toestand.

32           Hieruit vloeit voort dat een aanbestedende dienst die artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18 wil toepassen dient aan te tonen, ten eerste, dat is voldaan aan de twee in punt 26 van het onderhavige arrest genoemde cumulatieve voorwaarden en, ten tweede, dat het bestaan van technische of artistieke redenen of redenen van bescherming van alleenrechten die verband houden met het voorwerp van de opdracht niet aan hem kan worden toegeschreven.

Is gewezen onder het oude recht van Richtlijn 2004/18/EG.

Maar lijkt me ook relevant voor het huidige artikel 32 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU:

De onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten kan worden gevolgd in elk van de volgende gevallen:

[…]

b)            indien de werken, leveringen of diensten alleen door een bepaalde ondernemer kunnen worden verricht, om een van de volgende redenen:

i)             de aanbesteding heeft als doel het vervaardigen of verwerven van een uniek kunstwerk of het leveren van een artistieke prestatie;

ii)            mededinging ontbreekt om technische redenen;

iii)           uitsluitende rechten, met inbegrip van intellectuele- eigendomsrechten, moeten worden beschermd.

De in de punten ii) en iii) genoemde uitzonderingen gelden alleen als er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van kunstmatige beperking van de voorwaarden van de opdracht;

[…]

En dus ook relevant voor artikel 2.32 Aanbestedingswet 2012.

Het in r.o. 29 van het arrest genoemde hoofddoel van de Europese aanbestedingsregels geldt immers nog steeds onder Richtlijn 2014/24/EU. Zie bijvoorbeeld HvJEU 28 april 2022 in zaak C‑642/20 (Caruter):

42           […] en ondermijnt aldus het met de Uniewetgeving ter zake nagestreefde doel om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen te vergemakkelijken (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 27).

En in artikel 32 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU is onder ‘c’ nog steeds opgenomen:

[…] De ter rechtvaardiging van de onverwijlde spoed ingeroepen omstandigheden mogen in geen geval aan de aanbestedende diensten te wijten zijn.

Oppassen dus met (een) zelf gecreëerde monopolie (s). 

De raming van de stilzwijgende verlenging

Op overheidsopdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang met een waarde onder het Europese drempelbedrag rust geen ‘Europese aanbestedingsplicht’. Zie daartoe bijvoorbeeld het arrest HvJEU 20 maart 2018 in zaak C-187/16 (Commissie/Oostenrijk):

103         In herinnering dient te worden gebracht dat tussen partijen vaststaat dat de geraamde waarde van de opdracht voor de vervaardiging van pyrotechnische certificaten 56 000 EUR bedraagt, dat wil zeggen een bedrag dat beduidend lager is dan de drempelbedragen die in de richtlijnen 92/50 en 2004/18 zijn vastgesteld met betrekking tot overheidsopdrachten voor diensten. Uit deze richtlijnen vloeide dan ook geen verplichting voort om een aanbestedingsprocedure te volgen.

En ook artikel 4 van Richtlijn 2014/24/EU.

Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen: […]

Om te bepalen of de waarde van de overheidsopdracht gelijk aan of groter is dan het (betreffende) drempelbedrag, moet de overheidsopdracht objectief worden geraamd.

Zie onder meer artikel 2.13 Aanbestedingswet 2012:

De aanbestedende dienst raamt de waarde van de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap overeenkomstig de artikelen 2.14 tot en met 2.22.

De uitgangspunten voor een objectieve raming zijn het ‘splitsingsverbod’ en het ‘omzeilingsverbod’ genoemd in artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012:

1.            De aanbestedende dienst splitst de voorgenomen overheidsopdracht of prijsvraag of het voorgenomen dynamisch aankoopsysteem of innovatiepartnerschap niet met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deze wet.

2.            De aanbestedende dienst maakt de keuze van de methode van berekening van de geraamde waarde niet met het oogmerk om zich aan de toepassing van deze wet te onttrekken.

Zie ook artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU:

De keuze van de methode voor de berekening van de geraamde waarde van een aanbesteding mag niet bedoeld zijn om de opdracht buiten het toepassingsgebied van de richtlijn te houden. Eén aanbesteding mag derhalve niet worden gesplitst om deze buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te laten, tenzij objectieve redenen dit rechtvaardigen.

En voor de algemene ramingsmethode geldt het bepaalde in artikel 2.15 Aanbestedingswet 2012:

1.            De waarde van een overheidsopdracht wordt geraamd naar de waarde op het tijdstip van verzending van de aankondiging van die overheidsopdracht of, indien niet in een aankondiging is voorzien, naar de waarde op het tijdstip waarop de procedure voor de gunning door de aanbestedende dienst wordt ingeleid.

2.            De aanbestedende dienst baseert de berekening van de geraamde waarde van een overheidsopdracht op het totale bedrag, exclusief omzetbelasting, met inbegrip van opties en verlengingen van het contract zoals uitdrukkelijk vermeld in de aanbestedingsstukken.

3.            De aanbestedende dienst gaat bij de berekening van de waarde van een raamovereenkomst uit van de geraamde waarde van alle voor de duur van de raamovereenkomst voorgenomen

Zie ook artikel 5 leden 1, 4 en 5 Richtlijn 2014/24/EU.

Er zijn overeenkomsten (overheidsopdrachten) die worden aangegaan met de mogelijkheid van een stilzwijgende verlenging. Bijvoorbeeld een stilzwijgende verlenging voor de duur van steeds een (1) jaar.

De ramingsartikelen 2.14 tot en met 2.22 Aanbestedingswet 2012 kennen niet een bepaling die betrekking heeft op de raming van overheidsopdrachten die zijn aangegaan met (de mogelijkheid van) stilzwijgende verlenging.

Een (mogelijkheid van) stilzwijgende verlenging maakt de overeenkomst, juridisch gezien, niet voor ‘onbepaalde duur’ of voor ‘onbepaalde tijd’.

En mede daardoor kan de ramingsmethode van artikel 2.17 sub e Aanbestedingswet 2012, zie ook artikel 5 lid 14 sub b Richtlijn 2014/24/EU, niet zonder meer worden toegepast:

De aanbestedende dienst raamt de waarde van een overheidsopdracht voor diensten:

[…];

e.            waarin geen totale prijs is vermeld en die voor onbepaalde duur is of een looptijd heeft die langer is dan 48 maanden: het maandelijks te betalen bedrag vermenigvuldigd met 48.

Overheidsopdrachten die zijn aangegaan met stilzwijgende verlenging kunnen in beginsel wel (heel) lang duren, en alsdan een waarde hebben die gelijk aan of groter dan het Europese drempelbedrag is.

En daarmee bestaat er wel een noodzaak om tot een objectieve raming (-smethode) voor zulke overheidsopdrachten te komen.

Mede gelet op het bepaalde in artikel 2.14 Aanbestedingswet 2012 en artikel 5 lid 3 Richtlijn 2014/24/EU, en dus ter waarborging, dat de Europese aanbestedingsregels niet omzeild worden, heeft een objectieve raming van de overheidsopdracht met een stilzwijgende verlenging betrekking op de vraag:

“Op welk moment na het aangaan van de overeenkomst zal de overeenkomst wezenlijk gewijzigd kunnen worden?”

Onder ‘wezenlijk’ wordt in deze verstaan, ‘wezenlijk’ in de zin van het arrest HvJEU 7 december 2023 in de gevoegde zaken C‑441/22 en C‑443/22 (Obshtina Razgrad):

63           Wat de context van artikel 72 van richtlijn 2014/24 betreft, staat in overweging 107 van deze richtlijn te lezen dat wijzigingen van de overeenkomst als wezenlijk worden beschouwd wanneer zij „blijk geven van de intentie van de partijen om opnieuw te onderhandelen over de essentiële voorwaarden van de opdracht”. Hieruit volgt dat, zoals het Hof reeds heeft kunnen verduidelijken, een wezenlijke wijziging in de zin van artikel 72 van richtlijn 2014/24 in beginsel wilsovereenstemming impliceert (zie in die zin arrest van 17 juni 2021, Simonsen & Weel, C‑23/20, EU:C:2021:490, punt 70).

De waarde van de overheidsopdracht wordt immers mede bepaald door de duur van de overeenkomst. Het gaat in het voorkomend geval bijvoorbeeld om een duur van vijf jaar met een jaarvergoeding groot € 100.000,- ex BTW, wat een raming groot € 500.000,- ex BTW oplevert.

Met de toevoeging ‘wezenlijk’ bij ‘gewijzigd’, en niet slechts ‘gewijzigd’, wordt in de objectieve raming rekening gehouden met een mogelijk lange, meerjarige, duur, en een mogelijk hoge waarde, van de overeenkomst.

Met slechts ‘gewijzigd’ bestaat immers de mogelijkheid, dat steeds onrechtmatig inhoudelijk dezelfde overeenkomsten met een waarde onder het Europese drempelbedrag worden aangegaan met dezelfde opdrachtnemer.

Met de toevoeging ‘wezenlijk’ bij ‘gewijzigd’ wordt het Europese drempelbedrag dus niet onnodig ontweken, noch omzeild.

De waarde van initieel overeengekomen (mogelijke) prijsstijgingen, denk aan indexeringen, en/of de waarde van (mogelijke) nieuwe versies van de opdracht/prestatie, denk aan ‘upgrades’, moet initieel worden (mee) geraamd. Immers, als zulke ‘omstandigheden’ niet initieel zijn overeengekomen, zullen zij, wanneer nodig, doorgaans tot nieuwe onderhandelingen leiden.

In de objectieve raming mag daarbij, afrondend, geen rekening worden gehouden met de ‘bagatellen’ genoemd in hoofdstuk 2.5. van de Aanbestedingswet 2012 (artikel 2.163a e.v.). Die ‘bagatellen’ gelden immers pas in de uitvoering van de overeenkomst, en nadat een overheidsopdracht eerder Europees is/was aanbesteed.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/03/de-objectieve-raming.html

De beste wensen (7)

Ik ben niet zo van de wensen.

Meer van de eisen.

Eisen die niets te wensen over laten.

Kon ik het maar voor iedereen eisen:

Alle goeds in 2025!

 

Kees van de Water

KW Legal

Eerder:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/01/de-beste-wensen-6.html