Artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 luidt thans als volgt:
Een ondernemer toont zijn technische bekwaamheid of
beroepsbekwaamheid aan op een of meer van de volgende manieren, afhankelijk van
de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of
diensten:
a. door
middel van een lijst van de werken die in de afgelopen periode van ten hoogste
vijf jaar werden verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die
bewijzen dat de belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd, zowel met
betrekking tot de wijze van uitvoering als met betrekking tot het resultaat
En gaat dus over ‘werken’. En niet over ‘leveringen’ en/of ‘diensten’.
Dat men vanwege de ‘voorgeschiedenis’ van dat artikel bij ‘naar behoren zijn uitgevoerd’ denkt aan het subjectieve ‘naar tevredenheid zijn uitgevoerd’ is niet ondenkbaar.
Zie voor die ‘voorgeschiedenis’ namelijk artikel 27 lid 1 sub b van Richtlijn Werken 93/37/EEG (oud-oud):
De technische bekwaamheid van de aannemer kan worden
aangetoond:
[…];
b) door
een lijst van de in de laatste vijf jaren uitgevoerde werken; deze lijst wordt
voor de belangrijkste werken gestaafd door verklaringen inzake de goede
uitvoering. In deze verklaringen dienen het bedrag van de werken, alsmede tijd
en plaats van uitvoering te worden vermeld, en voorts moet eruit blijken of zij
vakkundig zijn uitgevoerd en op regelmatige wijze tot een goed einde zijn
gebracht. De bevoegde autoriteit zal de verklaring in voorkomend geval
rechtstreeks aan de aanbestedende dienst toezenden
De daarin genoemde ‘verklaringen inzake de goede uitvoering’ en ‘tot een goed einde zijn gebracht’, die overigens ook al bekend waren uit artikel 26 sub b Richtlijn 71/305/EEG, duiden immers wellicht op (enige mate van) ‘subjectiviteit’. Wat is (immers) ‘goed(e)’?
En in die tijd werkte men ook met ‘tevredenheidsverklaringen’.
Artikel 48 lid 2 sub a onder i Richtlijn 2004/18/EG bracht een verandering:
De technische bekwaamheid van de ondernemer kan op een
of meer van de volgende manieren worden aangetoond, afhankelijk van de aard, de
hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten:
a) i)
aan de hand van een lijst van de werken die de afgelopen vijf jaar werden
verricht, welke lijst vergezeld gaat van certificaten die bewijzen dat de
belangrijkste werken naar behoren zijn uitgevoerd. In deze certificaten wordt
het bedrag van de werken vermeld, alsmede de plaats en het tijdstip waarop ze
werden uitgevoerd; voorts wordt aangegeven of de werken volgens de regels der
kunst zijn uitgevoerd en tot een goed einde zijn gebracht; in voorkomend geval
worden de certificaten door de bevoegde instantie rechtstreeks aan de
aanbestedende dienst toegezonden
In combinatie met ‘certificaten die bewijzen’ is, ten koste van ‘verklaringen inzake de goede uitvoering’, het begrip ‘naar behoren zijn uitgevoerd’ toegevoegd. Maar ‘tot een goed einde zijn gebracht’ bleef gehandhaafd.
Artikel 49 lid 2 BAO en artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 (oud) deden praktisch hetzelfde.
Uit het huidige artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012, dat de implementatie is van artikel 58 lid 4 juncto Deel 2 sub a) onder i) van Bijlage XII van Richtlijn 2014/24/EU, volgt, dat ‘naar behoren zijn uitgevoerd’ nog steeds geldt, maar ‘tot een goed einde zijn gebracht’ is komen te vervallen.
Heb je echter te maken met een dienst, dan geldt het bepaalde in het huidige artikel 2.93 lid 1 sub a Aanbestedingswet 2012 en zijn ‘voorgeschiedenis’ niet, en ben je aangewezen op (slechts) de (inhoud van de) aanbestedingsstukken.
Zie daartoe het vonnis Rechtbank Gelderland 7 juli 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:5427:
https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBGEL:2025:5427
4.3. WSRL
voert verweer. WSRL betoogt dat Growepa niet vanwege de toepassing van een
uitsluitingsgrond, maar vanwege het niet voldoen aan de gestelde
geschiktheidseis op goede gronden is uitgesloten. Volgens WSRL is een
kwalitatieve toets ingebakken in de woorden ‘naar behoren’, op basis waarvan
aan haar ter beoordeling voorlag of de wijze van uitvoering van de
referentieopdracht goed was, of zoals mocht worden verwacht. WSRL betoogt dat
het haar in dat verband was toegestaan om naar de tevredenheid van de referent
te vragen. Nu namens WSRL als referent is verklaard dat zij niet tevreden was
over de uitvoering van het referentiewerk, heeft Growepa volgens WSRL in haar
hoedanigheid van aanbestedende dienst niet voldaan aan de geldende minimumeis
voor technische en beroepsbekwaamheid. Als gevolg daarvan is Growepa volgens
WSRL terecht uitgesloten, zodat geen grond bestaat voor aantasting van de
voorlopige gunningsbeslissing en de daartoe strekkende vorderingen dienen te
worden afgewezen.
[…]
4.8. Door
in de thans centraal staande Aanbestedingsleidraad de eis van ‘naar behoren’ op
te nemen, en die vervolgens toch in te kleuren aan de hand van de eis van ‘naar
tevredenheid’ terwijl niet om een tevredenheidsverklaring is gevraagd, moet het
er voor worden gehouden dat geen sprake is van een transparante geschiktheidseis.
Of de ontevredenheid die WSRL als referent heeft uitgesproken inhoudelijk
betrekking heeft op het werk dat in het kader van de competenties 1 tot en met
3 wordt uitgevraagd, kan daarmee in het midden blijven. Daarbij komt dat is
gebleken dat WSRL in geval van Growepa zowel aanbestedende dienst, als referent
is. Door, voorshands geoordeeld, zonder dat inschrijvers daarop bedacht konden
en/of hoefden te zijn intern te oordelen over de (on)tevredenheid die bestaat
over de uitvoering van het opgegeven referentiewerk en Growepa daarop
vervolgens uit te sluiten, ligt willekeur op de loer. Daarin ligt besloten dat
niet kan worden vastgesteld dat alle inschrijvers op gelijke wijze zijn
beoordeeld en behandeld. Dat ook ten aanzien van overige inschrijvers navraag
is gedaan bij de door hen opgegeven referenten, maakt dat niet anders.
4.9. Bij
deze stand van zaken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan de
onderhavige aanbestedingsprocedure fundamentele gebreken kleven die tot gevolg
hebben dat deze aanbesteding en de daarin genomen voorlopige gunningsbeslissing
van 21 maart 2025 niet in stand kunnen blijven. Voor toewijzing van de primaire
vordering strekkende tot intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing en
veroordeling van WSRL om het werk aan Growepa te gunnen, is dan ook geen
ruimte. Op basis van al het vorenstaande kan niet anders dan worden
geconcludeerd dat het werk - voor zover WSRL dat nog wenst te gunnen - moet
worden heraanbesteed. De subsidiaire vordering strekkende daartoe zal daarom worden
toegewezen.
Een terecht vonnis.
Maar het is natuurlijk in de praktijk ook niet makkelijk, wanneer men, ook bij een dienst, en gelijk ook in het vonnis, gewoon blijft (te) spreken over ‘werk’, ‘referentiewerk’ en dergelijke.
