Een interessant vonnis voor de praktijk
betreft Rechtbank Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454:
Als ik het goed zie, wordt een aanbestedingsprocedure (resp. het daarop
gebaseerde voornemen tot gunning) door de rechter onrechtmatig geoordeeld
wegens strijd met het bepaalde in artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012.
Voornoemd artikel luidt:
“1. De aanbestedende
dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de
aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.
2. Een aanbestedende
dienst kan, in afwijking van het eerste lid, gunnen op grond van de laagste
prijs. In dat geval motiveert de aanbestedende dienst de toepassing van dat
criterium in de aanbestedingsstukken.”
Relevante overwegingen betreffen immers:
“4.6. [-] De leden van de Commissie hebben geoordeeld dat in
het onderhavige geval de waardering van de kwalitatieve aspecten van de
inschrijvingen - naast het aspect prijs - geen significante invloed zal hebben
op de rangorde daarvan en dat de aanbestedende dienst weliswaar formeel het
gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving heeft
gehanteerd, maar dat materieel sprake is van hantering van het
gunningscriterium van de laagste prijs. De gemeente heeft de juistheid van dat
oordeel weliswaar bestreden, maar zij heeft dat verweer onvoldoende concreet
toegelicht. De eigen, niet op deskundigheid gebaseerde, beschouwingen over
statistiek van de raadsman van de gemeente volstaan niet. Het had, tegenover
het gemotiveerde oordeel van de Commissie, op de weg van de gemeente gelegen,
zo nodig met een advies van een deskundige, het oordeel van de Commissie
voldoende gemotiveerd te weerleggen. Dat heeft de gemeente niet gedaan. Juist
is wel, zoals de gemeente heeft aangevoerd, dat een aanbestedende dienst in beginsel
de vrijheid heeft aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan
alle andere, op de kwaliteit betrekking hebbende, subcriteria gezamenlijk,
maar, zoals ook de Commissie heeft overwogen, moet worden aangenomen dat die
vrijheid om dat te doen haar grens bereikt daar waar de keuze van de
aanbestedende dienst voor het EMVI-criterium de facto neerkomt op een keuze
voor het gunningscriterium van de laagste prijs. Gezien de deskundige
onderbouwing van het advies van de Commissie moet worden geoordeeld dat in dit
geval deze grens is overschreden. De conclusie is dan ook dat aangenomen moet
worden dat de gemeente door de wijze van uitwerking van de subcriteria
feitelijk heeft gekozen voor het in art. 2.114 lid 2 Aanbestedingswet 2012
genoemde criterium van de ‘laagste prijs’.
4.7. De vraag is vervolgens of het de gemeente vrij stond
dat criterium te hanteren. Anders dan BAM meent, kan in zijn algemeenheid niet
worden aangenomen dat gunning op basis van dit criterium slechts in
uitzonderingssituaties en onder bijzondere omstandigheden is toegestaan. Dat
volgt niet uit artikel 2.114 lid 2 Aanbestedingswet 2012. Daar staat dat een
aanbestedende dienst kan afwijken van het eerste lid en kan gunnen op grond van
de laagste prijs, maar dat dat in dat geval in de aanbestedingsstukken moet
worden gemotiveerd. Daarin ligt wel besloten dat er omstandigheden moeten zijn
die rechtvaardigen dat van het in het eerste lid van dat artikel gegeven
uitgangspunt (EMVI) wordt afgeweken, zodat toetsbaar is of afwijking van het
uitgangspunt al dan niet terecht is.
4.8. De gemeente heeft in de
aanbestedingsstukken aanvankelijk niet gemotiveerd waarom zij van het
uitganspunt van art. 2.114 lid 1 Aanbestedingswet 2012 is afgeweken. In het
kader van dit geding is tijdens de zitting alsnog aan de orde gekomen wat de
motieven van de gemeente waren om het criterium van de laagste prijs te
gebruiken. De gemeente heeft in dat verband aangegeven dat haar financiële
situatie slechts een beperkt budget toelaat voor de realisatie van de
onderhavige opdracht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dat enkele
feit bij een opdracht zoals hier aan de orde, onvoldoende om een afwijking van
het wettelijke uitgangspunt te rechtvaardigen. Een beperkt budget kan immers
ook op een andere manier in de aanbesteding worden verwerkt, bijvoorbeeld door
een maximum prijs in de aanbestedingsstukken op te nemen. De gemeente heeft
daartegen aangevoerd dat dat geen reële optie is, omdat zij dan altijd de door
haar aangegeven maximale prijs kwijt zal zijn, maar dat is niet aannemelijk.
Ook in geval van een maximale prijs zal er, zo moet worden aangenomen, tussen
de verschillende bieders concurrentie op de prijs plaatsvinden teneinde de kans
op gunning te vergroten.
4.9. De slotsom is dat de gemeente in strijd
met artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 heeft gehandeld door het criterium van
de laagste prijs in plaats van het criterium EMVI te hanteren. Dat betekent dat
de opdracht onrechtmatig is aanbesteed en dat het op deze aanbesteding
gebaseerde gunningsvoornemen van de gemeente (jegens BAM) onrechtmatig is. De
gemeente heeft nog opgeworpen dat BAM geen belang heeft bij het gevorderde
omdat, ook als de gemeente een fictieve korting zou hebben verleend van 20% of
40%, of van 3 miljoen euro, de uitslag van de aanbesteding niet anders zou zijn
geweest. Die redenering - die overigens niet met concrete berekeningen is
onderbouwd - gaat er evenwel van uit dat bij veranderde gunningscriteria
waarbij wel aan art. 2:114 lid 1 Aanbestedingswet 2012 wordt voldaan de (thans
in de aanbestedingsprocedure) geboden bedragen gelijk blijven, maar dat gaat
niet op. Het is aannemelijk dat de geboden bedragen zullen afhangen van de
wijze waarop de verschillende gunningscriteria worden gewogen. De vorderingen
van BAM onder 3.1.a en b zullen dan ook worden toegewezen.”
En blijkbaar is dus relevant, dat de gemeente in casu niet heeft kunnen
motiveren waarom zij van het
uitgangspunt van artikel 2.114 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (gunnen op EMVI) is
afgeweken.
Het gaat in kwestie dus
feitelijk om een (formeel) motiveringsgebrek met betrekking tot een onnodig
bevoogdende en mogelijk (van meet af aan) dubieuze wetsbepaling (zie daartoe bijv.
pag. 2-3 van http://www.kwlegal.nl/download/Opinie%20Amendementen%20Aanbestedingswet%2020-%20(12-02-12).pdf ) waardoor een
aanbestedingsprocedure (resp. het daarop gebaseerde voornemen tot gunning) door
een rechter als onrechtmatig kan worden geoordeeld.
En een en ander illustreert
wellicht treffend in wat voor een ‘aanbestedingscircus’ we inmiddels met (o.a. artikel
2.114 van) de Aanbestedingswet 2012 inclusief ‘flankerend beleid’ zijn beland.
En wellicht verhoudt artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 (gelezen) in combinatie met
onderhavig vonnis en de daarin kennelijk bedoelde maatstaf van de ‘significante
invloed’ alsmede de daarin genoemde ‘grens’ zich (thans) ook niet (meer) met het
bepaalde in artikel 53 lid 1 Richtlijn 2004/18/EG jo. de relevante Europese
jurisprudentie in de zaken C-513/99 (Concordia Bus Finland), C-448/01
(EVN-Wienstrom) en C‑368/10 (Commissie/Nederland) en mogelijk (ook niet met) zaak
C-247/02 (Sintesi Spa). Hoe dan ook heeft de gemeente in kwestie immers klaarblijkelijk
gekozen voor (tijdig) bekendgemaakte gunningscriteria die ‘verband houden met
het voorwerp van de overheidsopdracht’ èn ‘leiden tot een al dan niet zuiver
economisch voordeel voor de aanbestedende dienst’ (een zeer goede planning of
een zeer goed plan van aanpak levert de gemeente kennelijk voordeel op en een
en ander is de gemeente kennelijk (dan ook) ‘wat waard’). En andere
‘maatstaven’, ‘grenzen’ of ‘smaken’ lijken er Europees gezien niet te zijn.
Maar, van de andere kant, en laten we een en ander vooral zo positief mogelijk
oppakken, we kunnen thans (ook) weer een (standaard-) motivering toevoegen aan
ons ‘Aw 2012 motiveringslijstje’. Namelijk:
“Motivering met betrekking tot artikel 2.114 lid 2 Aanbestedingswet
2012 (gunning op laagste prijs):
De aanbestedende dienst is gelet op onder andere de technische
specificaties van de opdracht niet in staat om kwalitatieve aspecten en/of om andere
(EMVI-, sub-) gunningscriteria dan het ‘laagste prijs gunningscriterium’ met
betrekking tot de inschrijvingen vast te stellen zodanig dat zij (bedoelde
aspecten en/of criteria) een significante invloed zullen hebben op de rangorde van
de inschrijvingen zoals bedoeld/genoemd in het vonnis van Rechtbank Gelderland
24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454.”
Ik veronderstel, dat de Commissie van
aanbestedingsexperts en/of een rechter daar inhoudelijk niet veel tegenin kan
brengen. Of men moet alsdan echt op de stoel van de aanbestedende dienst
(willen) gaan zitten.
En is wellicht uiteindelijk ‘iedereen
blij’. Mij bereiken immers (ook) geluiden, dat (ook) de aannemers inmiddels
niet zo blij (meer) zijn met de (bij wet voorgeschreven) EMVI-gunningen. Zie daartoe
overigens ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten