(On-) Voldoende nauwkeurig

R.o. 4.7 van het vonnis Rechtbank Oost-Brabant 14 mei 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:2612 (zie deze Blog):

“Fontys heeft ter verdediging tevens aangevoerd dat een beschrijving in technische eisen, zonder een bepaald product te vermelden, zou leiden tot een onoverzichtelijke hoeveelheid details, waarmee de last om op basis daarvan een offerte te maken en deze te beoordelen voor de inschrijver en de aanbestedende dienst, te zwaar zou zijn. Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat een functionele omschrijving voor de onderhavige producten niet mogelijk zou zijn.”

Roept de vraag op, of alle ICT-aankopen functioneel gespecificeerd / omschreven kunnen worden, zodat niet (meer) naar, bijvoorbeeld, merken gevraagd kan worden in een aanbestedingsprocedure?

Ik denk, dat die vraag ontkennend, dus met ‘nee’, beantwoord kan worden.

Relevant is namelijk onder meer, het bepaalde in artikel 2.76 Aanbestedingswet 2012:

1.            Een aanbestedende dienst formuleert de technische specificaties:

a.            door verwijzing naar technische specificaties en achtereenvolgens naar nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, Europese technische beoordelingen, gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door Europese normalisatie-instellingen opgestelde technische referentiesystemen of, bij ontstentenis daarvan, nationale normen, nationale technische goedkeuringen dan wel nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, berekenen en uitvoeren van werken en het gebruik van leveringen,

b.            in termen van prestatie-eisen en functionele eisen, die milieukenmerken kunnen bevatten, waarbij de eisen zodanig nauwkeurig zijn bepaald dat de inschrijvers het voorwerp van de overheidsopdracht kunnen bepalen en de aanbestedende dienst de overheidsopdracht kan gunnen,

c.            in termen van prestatie-eisen en functionele eisen als bedoeld in onderdeel b, waarbij onder vermoeden van overeenstemming met deze prestatie-eisen en functionele eisen wordt verwezen naar de specificaties, bedoeld in onderdeel a, of

d.            door verwijzing naar de specificaties, bedoeld in onderdeel a, voor bepaalde kenmerken, en verwijzing naar de prestatie-eisen en functionele eisen, bedoeld in onderdeel b, voor andere kenmerken.

2.            Een aanbestedende dienst doet een verwijzing als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, vergezeld gaan van de woorden «of gelijkwaardig».

3.            Een aanbestedende dienst verwijst in de technische specificaties niet naar een bepaald fabrikaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is.

4.            Een aanbestedende dienst kan de melding of verwijzing, bedoeld in het derde lid, opnemen in de technische specificatie indien:

a.            een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht door toepassing van het eerste lid niet mogelijk is en

b.            deze melding of verwijzing vergezeld gaat van de woorden «of gelijkwaardig».

Stel, dat de concrete inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst, bijvoorbeeld om organisatorische, waaronder (het) bestaande ICT-systeem technische, redenen ‘Microsoft Word’ of gelijkwaardig betreft.

Dan zal de aanbestedende dienst, wanneer hij niet mag verwijzen naar ‘Microsoft Word’ of gelijkwaardig, niet in staat zijn om ‘een voldoende nauwkeurige beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht’ als genoemd in artikel 2.76 lid 4 sub a Aanbestedingswet 2012 voornoemd te maken.

Immers, alle functionaliteiten van ‘Microsoft Word’ zijn niet bekend bij de aanbestedende dienst. En kunnen bij hem ook niet bekend zijn. Hoewel men het resultaat praktisch en feitelijk wel merkt, zijn diverse functionaliteiten immers niet zichtbaar voor een gebruiker. Men denkt bijvoorbeeld aan de integrale samenwerking met andere onderdelen van het Office-pakket, of aan de integrale samenwerking en/of koppeling (-en) met andere (derden-) programmatuur. Diverse functionaliteiten zitten verder (zelfs) verscholen achter de niet toegankelijke broncodes van de betreffende software. De aanbestedende dienst kan dus bij een (complexe) applicatie als ‘Microsoft Word’ nimmer ‘voldoende nauwkeurig’ zijn in/met de technische en/of functionele specificaties.

Hoewel de functionele specificatie / omschrijving ‘CPV 48317000-3, Tekstverwerkingssoftware’ of bijvoorbeeld ‘tekstverwerkingsprogramma’ in dit concrete geval zeker denkbaar is, zou alsdan (echter) sprake zijn van een uitvraag die (dus) ‘onvoldoende nauwkeurig’ is. Die ook niet met zekerheid en bij voorbaat voldoet aan de inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst. En die eveneens tot allerlei ongewenste organisatorische gevolgen en risico’s leidt, wanneer een in de aanbestedingsprocedure aangeboden en gegunde ‘CPV 48317000-3, Tekstverwerkingssoftware’ of ‘tekstverwerkingsprogramma’ niet adequaat integreert en samenwerkt met het bestaande ICT-systeem van de aanbestedende dienst omdat bepaalde functionaliteiten ontbreken vanwege het feit dat de aanbestedende dienst deze functionaliteiten in verband met bijvoorbeeld broncodes niet technisch of functioneel kon specificeren / omschrijven.

In artikel 1 leden 1 en 2 van Richtlijn 2014/24/EU is bepaald:

1.            Bij deze richtlijn worden regels vastgesteld betreffende procedures voor aanbesteding door aanbestedende diensten met betrekking tot overheidsopdrachten en prijsvragen waarvan de geraamde waarde niet minder bedraagt dan de in artikel 4 vastgestelde drempels.

2.            Aanbesteding in de zin van deze richtlijn is de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten van door deze aanbestedende diensten gekozen ondernemers, ongeacht of de werken, leveringen of diensten een openbare bestemming hebben of niet.

Ik denk, dat het niet de bedoeling van het Europese aanbestedingsrecht is, dat een aanbestedende dienst (zomaar) willekeurig een ‘aankoop’ voornoemd doet.

Bovendien is ook in het Europese aanbestedingsrecht de, mede met de ‘rechtvaardiging’ ex artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet 2012 verband houdende, inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst relevant. Zie daartoe immers bijvoorbeeld HvJEU 3 oktober 2019 in zaak C-285/18 (Irgita):

44          Zij kan de lidstaten dus niet de vrijheid ontnemen om de voorkeur te geven aan een wijze van dienstverlening, uitvoering van werken of levering van goederen boven een andere. Deze vrijheid impliceert immers een keuze die wordt gemaakt in een fase voorafgaand aan de plaatsing van een opdracht en die dus niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 kan vallen.

En/of HvJEU 28 november 2018 in zaak C-328/17 (Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a.):

57          […] Gelet op het feit dat de aanbestedende dienst vrij is in de beoordeling van zijn behoeften […].

‘Microsoft Word’ of gelijkwaardig (kunnen) uitvragen in een Europese aanbestedingsprocedure lijkt me zodoende in het voorkomend geval aannemelijk.