De realiter raming van concessies

Rechtbank Midden-Nederland 18 oktober 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:5923 meende:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBMNE:2024:5923

4.15.       De voorzieningenrechter volgt het standpunt van [eiseres] , omdat uit het commentaar bij artikel 2a.11 lid 2 Aw 2012 volgt dat voor de berekening van de totale omzet die de concessiehouder tijdens de looptijd van de concessieopdracht kán behalen, rekening moet worden gehouden met alle voor de waarde mogelijk relevante onderdelen.7 De voorzieningenrechter overweegt dat omdat het aantal lichtmastreclames relevant is voor de waardebepaling van de opdracht, moet worden gerekend met het maximumaantal van 200 stuks. Deze uitleg acht de voorzieningenrechter ook aannemelijk, daar voor de looptijd van de concessieopdracht eveneens wordt uitgegaan van het maximum. Uit niets blijkt dat voor het potentieel van de opdracht moet worden uitgegaan van het reëel aantal reclames dat thans is verhuurd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente en [tussenkomende partij] deze stelling onvoldoende hebben onderbouwd. Indien de Gemeente de mening was toegedaan dat het niet mogelijk is om meer dan 145 lichtmastreclames te verhuren, dan had zij dit aantal en niet het aantal van 200 als maximum in de Aanbestedingsleidraad moeten opnemen.

In hoger beroep tegen dat vonnis volgt Hof Arnhem-Leeuwarden 21 januari 2025, ECLI:NL:GHARL:2025:299 ‘het commentaar’ (voetnoot 7: ‘Versteeg, in: Sdu Commentaar Aanbestedingsrecht, art. 2a.11 Aw 2012’) niet:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHARL:2025:299

3.8          Het hof oordeelt hierover als volgt. De raming die op grond van de artikelen 2a.10 lid 2 en 2a.11 lid 1 AW 2012 moet worden gemaakt betreft naar het oordeel van het hof een op reële verwachtingen gebaseerde taxatie van de omzet, rekening houdend met de marktomstandigheden ten tijde van de aanbesteding. De aanbestedende dienst moet daarbij een objectieve methode hanteren, waarbij ook rekening moet worden gehouden met mogelijke opties en verlengingen die omzet genereren. Anders dan Reclanet heeft betoogd, moet daarbij niet worden uitgegaan van het maximaal mogelijke aantal te verhuren lichtmastreclames en reclameplaten, maar om de inschatting wat realiter (en dus niet hypothetisch) verhuurd zal worden en welke opbrengsten van derden daar tegenover staan. De Gemeente heeft desgevraagd op de zitting geantwoord dat het aantal van 200 lichtmastreclames zoals genoemd in de Aanbestedingsleidraad alleen maar ziet op het maximaal aantal lichtmastreclames dat uit welstandsoverwegingen voor de verhuur is toegelaten. De Gemeente en NPB hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat ‘verhuur’ van 145 lichtmasten reëel is. Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft de directeur van NPB ( [naam1] ) verklaard dat de verhuur van de lichtmasten in de afgelopen 15 jaar nooit boven de 150 stuks is uitgekomen. Dat is bevestigd door de eveneens ter zitting aanwezige inkoper van de Gemeente ( [naam2] ) die verklaarde dat er in de concessieovereenkomst uit 2009 een vaste afdracht voor 210 reclames stond, maar dat dit aantal in al die tijd (10 jaar) nooit is gehaald. Het schommelde altijd rond de 150 stuks. Ook tijdens de daaropvolgende concessieopdracht voor 5 jaar zijn steeds ongeveer 150 lichtmasten incusief reclameplaten verhuurd, aldus [naam2]. Het aantal van 15 te verhuren reclameplaten waarvan de Gemeente bij de raming van de concessieopdracht is uitgegaan, acht het hof evenmin te hoog, nu NPB onweersproken heeft aangevoerd dat er op het moment van gunning 13 reclameplaten waren, waarvan er nog 6 over zijn (2 zijn inmiddels opgezegd en 5 bevinden zich in het stationsgebied waar ze niet meer geplaatst mogen worden). De Gemeente hanteert voor de reclameplaten een ‘uitsterfbeleid’: als een lichtmast wordt vervangen, komt er geen reclameplaat voor terug. Tegenover deze toelichting van de Gemeente en NPB heeft Reclanet onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er realiter 200 lichtmasten en 30 reclameplaten verhuurd zullen worden.

3.9          De Gemeente is verder volgens het hof van een reële advertentieprijs uitgegaan. NPB heeft, onder verwijzing naar een overzicht van 78 contracten die Reclanet in 2024 had gesloten met adverteerders in de gemeente Stichtse Vecht voor lichtmastreclames, voldoende aannemelijk gemaakt dat de gemiddelde advertentieprijs niet hoger lag dan € 1.800 per jaar (zelfs lager). Het overzicht van prijzen van lichtmastlocaties voor buitenreclame die NPB inhuurt bij Reclanet en C&W Groep B.V. maakt dit oordeel niet anders. Ook hier is de gerealiseerde advertentieprijs gemiddeld om en nabij € 1.800. Aannemelijk is dat NPB deze prijs met een opslag aan haar klanten doorberekent omdat zij zelf hier nog iets aan wil verdienen, maar hoeveel dit is heeft Reclanet niet toegelicht. Zij heeft evenmin geconcretiseerd waarom met een bedrag van € 5.000 voor verhuur van reclameplaten zou moeten worden gerekend. Indien gerekend wordt met een advertentieprijs van € 2.000 per jaar, zoals Reclanet dat wil, zou dit de opdrachtwaarde 10% hoger maken dan de Gemeente die heeft ingeschat: € 4.752.000 (in plaats van € 4.320.000). Ook dan wordt de Europese drempelwaarde niet overschreden.

3.10        Dit betekent dat de Gemeente de onderhavige concessieopdracht nationaal heeft mogen aanbesteden en niet verplicht was de Europese aanbestedingsprocedure te volgen. De Gemeente was dus ook niet verplicht om op grond van artikel 2a.11 in de aanbestedingstukken de waarde van de opdracht te ramen en te specificeren, zoals Reclanet betoogt. Die verplichting bestaat enkel als deel 2a AW 2012 van toepassing is en er een Europese aanbestedingsplicht geldt. Van een ‘herijkingsverplichting’ in de zin van artikel 2a.3 AW 2012 is evenmin sprake, alleen al omdat Reclanet niet aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de concessieopdracht op het tijdstip van gunning meer dan 20% hoger is dan het geraamde bedrag voorafgaand aan de aanbesteding. Gelet op deze uitkomst hoeft het beroep van de Gemeente en NPB op rechtsverwerking door Reclanet niet meer behandeld te worden. Hetzelfde geldt voor het verweer dat Reclanet geen belang bij haar vordering heeft omdat zij, kort gezegd, bij het volgen van de Europese aanbestedingsprocedure juist meer concurrentie zou hebben gekregen.

3.11        Het vonnis van de voorzieningenrechter zal op het punt van de te volgen aanbestedingsprocedure worden vernietigd. […]

Ja.

Ik denk ook, dat ‘realiter (en dus niet hypothetisch)’ recht doet aan het bepaalde in artikel 8 lid 3 (gedeeltelijk) Richtlijn 2014/23/EU:

“De geraamde waarde van de concessie wordt berekend volgens een objectieve methode die wordt gespecificeerd in de concessiedocumenten. […]”

Wat is immers ‘objectief’ aan een (mogelijk) subjectief idee waarvan nog bewezen moet worden dat het juist is?

En in verband met onder meer het transparantiebeginsel mogen de concessiedocumenten (‘aanbestedingsstukken’) ook geen valse (omzet-) verwachtingen wekken.

Daarbij geeft ‘realiter’ blijk van besef van een feitelijkheid zoals overwogen in het arrest HvJEU 10 november 2022 in zaak C-486/21 (SHARENGO):

https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=267937&pageIndex=0&doclang=nl&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=5804046

79           Niettemin is de „totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw”, op zich noodzakelijkerwijs toekomstgericht en per definitie onzeker.

Waarom in een (al) toekomstgerichte en onzekere situatie (ook nog) van een hypothetisch in te schatten situatie, en niet van een reëel in te schatten situatie, uit (moeten) gaan? De reëel in te schatten situatie lijkt me immers al ‘hypothetisch’ genoeg.

Wel een opmerking in verband met het bepaalde in r.o. 3.10 van het arrest:

“De Gemeente was dus ook niet verplicht om op grond van artikel 2a.11 in de aanbestedingstukken de waarde van de opdracht te ramen en te specificeren, zoals Reclanet betoogt. Die verplichting bestaat enkel als deel 2a AW 2012 van toepassing is en er een Europese aanbestedingsplicht geldt.”

Gelet op een eenvormige uitleg en toepassing van het EU-aanbestedingsrecht zijn bepaalde regels namelijk ook onder het Europese drempelbedrag van toepassing.

Een aanbestedingsrechtelijke raming moet dan ook eenvormig en eenduidig worden toegepast, en niet ‘enkel als deel 2a AW 2012 van toepassing is’.

Praktisch en feitelijk lijkt r.o. 3.10 van het arrest voornoemd echter niet per se onjuist, vanwege het bepaalde in artikel 8 lid 3 (gedeeltelijk) Richtlijn 2014/23/EU:

 

[…] Bij de berekening van de geraamde waarde van de concessie houden de aanbestedende diensten en aanbestedende instanties in voorkomend geval met name rekening met: 

a)            de waarde van elke vorm van optie en eventuele verlenging van de looptijd van de concessie;

b)            de inkomsten uit de betaling van andere honoraria en boeten door de gebruikers van de werken of diensten dan die welke worden geïnd namens de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie;

c)            de betalingen of financiële voordelen, in welke vorm dan ook, die door de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie of een andere overheidsinstantie worden verstrekt aan de concessiehouder, met inbegrip van compensatie voor de nakoming van een openbaredienstverplichting en overheidsinvesteringssubsidies;

d)            de waarde van subsidies of andere financiële voordelen, in welke vorm dan ook, van derden voor de uitvoering van de concessie;

e)            de inkomsten uit verkopen van activa die deel van de concessie uitmaken;

f)             de waarde van alle leveringen en diensten die door de aanbestedende diensten of aanbestedende instanties aan de concessiehouder ter beschikking worden gesteld, mits deze noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de werken of de verlening van de diensten;

g)            alle prijzen voor of de betalingen aan gegadigden of inschrijvers.

Er staat namelijk, net als in artikel 2a.11 lid 2 Aanbestedingswet 2012, ‘in voorkomend geval’ genoemd, hetgeen niet duidt op een cumulatief (verplicht) ‘rijtje a) t/m g)’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2023/03/de-objectieve-raming.html 

De kat op het spek binden

Gelet op onder meer het arrest HvJEU 26 september 2024 in de gevoegde zaken C‑403/23 en C‑404/23 (Luxone):

56           Het beginsel van gelijke behandeling geeft alle inschrijvers bij het opstellen van hun inschrijving dezelfde kansen. Dat betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde inschrijvingsvoorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel vormt daar het logische uitvloeisel van en heeft in essentie tot doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Die verplichting impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aankondiging van de opdracht of in het bestek op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, opdat, ten eerste, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren en, ten tweede, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie in die zin arresten van 6 november 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punt 44, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 36).

57           De beginselen van transparantie en gelijke behandeling die gelden voor alle procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, vereisen dat de materiële en formele voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald en bekendgemaakt, in het bijzonder de verplichtingen van de inschrijvers, zodat de betrokkenen exact de procedurele verplichtingen kunnen kennen en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden (zie in die zin arresten van 9 februari 2006, La Cascina e.a., C‑226/04 en C‑228/04, EU:C:2006:94, punt 32, en 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 37).

Kun je, denk ik, wel wat vinden van het voorbereidende handelen van de aanbestedende dienst in de aanbestedingsprocedure die aanleiding gaf tot het vonnis Rechtbank Noord-Nederland 10 februari 2025, ECLI:NL:RBNNE:2025:473:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBNNE:2025:473

2.10.       De Gemeente heeft VluchtelingenWerk bij brief van 17 december 2024 bericht dat zij wordt uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding, omdat zij zich niet zou hebben gehouden aan de eis voor het geanonimiseerd indienen van de inschrijving. In dit verband is aangeven dat bij het lezen van het ingediende plan van aanpak het voor de beoordelaars direct duidelijk zijn geweest dat de inschrijving van VluchtelingenWerk afkomstig is, hetgeen nadrukkelijk niet de bedoeling was. In dit verband is gewezen op paragraaf 6.2.2. Gunningscriterium. […].

[…]

4.4.         Met betrekking tot de andere door de Gemeente genoemde argumenten die tot uitsluiting van VluchtelingenWerk hebben geleid wordt echter als volgt overwogen. Weliswaar is in de Aanbestedingsleidraad gevraagd aan de inschrijvers om in het Plan van Aanpak specifiek in te gaan op de samenwerking met de ketenpartners, maar aan de andere kant is aan inschrijvers met betrekking tot, zowel het Plan van Aanpak, als de Casus, gevraagd om deze gunningscriteria geanonimiseerd - dat wil zeggen niet herleidbaar tot de inschrijver - te beantwoorden. Ten aanzien van het Plan van Aanpak is dit nog nader geconcretiseerd en is aangegeven dat het niet is toegestaan om de organisatienaam, logo’s of huisstijl te gebruiken of hiernaar te verwijzen Daarnaast is ook aangegeven dat het de zittende leverancier niet is toegestaan om te verwijzen in termen van ‘zo regelen we dit nu ook in de gemeente’. Paragraaf 6.2.2. Gunningscriterium. Voor de zittende aanbieder VluchtelingenWerk was het daarmee duidelijk dat zij er extra alert op diende te zijn dat haar inschrijving niet herleidbaar was tot haar organisatie.

4.5.         In het Plan van Aanpak is door VluchtelingenWerk een opsomming gegeven van de ketenpartners met wie zij thans samenwerkt. VluchtelingenWerk heeft ervoor gekozen om deze ketenpartners bij name te noemen, zodat zij zo concreet mogelijk invulling kon geven aan het gevraagde. Echter door deze lokale ketenpartners bij name te noemen is VluchtelingenWerk voorbijgegaan aan het vereiste om het gunningscriteria geanonimiseerd te beantwoorden. Voor de beschrijving van dit onderdeel van het Plan Van Aanpak diende de inschrijver aan te geven op welke wijze de inschrijver de samenwerking met de ketenpartners voor zich zag. Om deze samenwerking te duiden is het niet nodig om de ketenpartners bij naam te noemen, te minder tegen de achtergrond van het vereiste dat de inschrijving niet herleidbaar dient te zijn tot de inschrijver. Ook zonder het noemen van namen van ketenpartners moet de inschrijver in staat worden geacht voldoende concreet aan te geven hoe de samenwerking vorm wordt gegeven. Het benoemen van (de combinatie van) alle lokale ketenpartners van VluchtelingenWerk, maakt dat de anonimiteit van de inschrijver redelijkerwijs onvoldoende gewaarborgd is, zeker in combinatie met hetgeen in 4.6 wordt overwogen.

4.6.         Voor het benoemen door VluchtelingenWerk van haar betrokkenheid bij het lokale initiatief Vrienden van de Stefanuskerk in de gemeente Midden-Drenthe en door haar betrokkenheid bij De Wegwijzer te benoemen om de taalvaardigheden van statushouders te bevorderen en ontwikkelen geldt hetzelfde. Weliswaar zullen er andere organisaties betrokken zijn bij de Vrienden van de Stefanuskerk of de Wegwijzer, maar door deze twee organisaties bij name te noemen, is door VluchtelingenWerk voorbij gegaan aan het meergenoemde vereiste het geanonimiseerd indienen van de inschrijver. Zoals gezegd, juist als zittende aanbieder diende VluchtelingenWerk daar extra alert op te zijn. Daar komt nog bij dat voor zover het De Wegwijzer betreft VluchtelingenWerk in haar inschrijving heeft gemeld dat om de taalvaardigheid van statushouders te bevorderen zij met de lokale partners de Wegwijzer: Onderwijs in basisvaardigheden heeft ontwikkeld. Met de Gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat in dit verband het door VluchtelingenWerk gebruikte woorden “ontwikkelden we” ertoe heeft geleid dat anonimiteit van de inschrijver redelijkerwijs onvoldoende geborgd was, en dat deze tot haar organisatie te herleiden was.

Want bij de in de aanbestedingsstukken opgenomen eis ‘Indien de huidige aanbieder deelneemt mag ook niet verwezen worden in termen als ‘zo regelen wij het nu ook in de gemeente’.’ is geen sprake van ‘voor alle inschrijvers dezelfde inschrijvingsvoorwaarden’ en ‘dat deze verplichtingen voor alle concurrenten gelden’.

En in verband met (de) ‘gelijke behandeling’ in de zin van onder meer HvJEU 6 oktober 2021 in zaak C-598/19 (Conacee):

36           In de eerste plaats vereist het beginsel van gelijke behandeling, als algemeen beginsel van Unierecht, dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij dat objectief gerechtvaardigd is (zie in die zin arrest van 17 december 2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België e.a., C‑336/19, EU:C:2020:1031, punt 85 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Is in de aanbestedingsprocedure, zonder noodzaak, sprake van ‘ongelijke gevallen gelijk (proberen te) behandelen’. De ‘zittende aanbieder’ is immers nooit gelijk aan (de) andere aanbieders. En zeker niet wanneer (een deel van) de opdracht onveranderd is, als gevolg van onder meer wettelijke regelingen.

Daarbij vind ik het vreemd, dat in het kader van de gunningscriteria blijkbaar toch gevraagd wordt naar: ‘Implementatieperiode: hoe zorgt uw organisatie voor een goede start van de opdracht?’, waarbij ook geldt: ‘De uitwerking van uw Plan van Aanpak scoort beter als u deze zo concreet mogelijk formuleert.’

Ook dat is, denk ik, de kat op het spek binden.

En wie is hier (eigenlijk) de winnaar van het vormvereiste ‘geanonimiseerd indienen van de inschrijving’?

Het vormvereiste komt overigens niet uit/van ‘Europa’.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2024/12/het-aanbestedingsrechtelijke.html 

Het uitsluitend recht bij de concessieopdracht voor diensten

Artikel 11 Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:

Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een alleenrecht dat deze uit hoofde van met het VWEU verenigbare, wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen genieten.

En de daarmee verband houdende Overweging 30 van Richtlijn 2014/24/EU vermeldt:

In sommige gevallen kan een aanbestedende dienst of een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten de enige bron zijn voor een bepaalde dienst, voor de verstrekking waarvan hij het alleenrecht heeft uit hoofde van wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen die verenigbaar zijn met het VWEU. Er dient te worden verduidelijkt dat deze richtlijn niet noodzakelijk wordt toegepast op het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten aan die aanbestedende dienst of dat samenwerkingsverband.

In Nederland is het ‘alleenrecht’ voornoemd geïmplementeerd door artikel 2.24 aanhef onder a Aanbestedingswet 2012:

In afwijking van de artikelen 2.1 tot en met 2.6a is het bepaalde bij of krachtens deel 2 van deze wet niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

a.             die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten op basis van een uitsluitend recht dat aan die andere aanbestedende dienst of het desbetreffende samenwerkingsverband is verleend, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie;

In samenhang met het bepaalde in artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012:

uitsluitend recht: een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen;

Voor de toepassing van het ‘alleenrecht’ c.q. ‘uitsluitend recht’ moet er dus sprake zijn van een gunning aan een andere aanbestedende dienst.

Daarmee blijft de toepassing van het alleenrecht/uitsluitend recht beperkt tot de kring van aanbestedende diensten.

Hetgeen evident is, gelet op de ‘negatieve ratio’:

‘Voorkomen dat de aanbestedende diensten van de EU-lidstaten bij opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde de voorkeur geven aan nationale ondernemers’.

En de ‘positieve ratio’:

‘Een open interne EU-markt zonder grenzen door de openstelling van opdrachten vanaf en hoger dan een bepaalde drempelwaarde voor mededinging’.

Van het EU-aanbestedingsrecht.

Zie daartoe bijvoorbeeld Overweging 1 van Richtlijn 2014/24/EU:

Wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, moeten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden geëerbiedigd, met name het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, niet-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten met een waarde boven een bepaald drempelbedrag moeten echter bepalingen worden opgesteld die nationale procedures voor aanbestedingen coördineren om te waarborgen dat deze beginselen in de praktijk worden geëerbiedigd en dat overheidsopdrachten worden opengesteld voor mededinging.

HvJEU 28 april 2022 in zaak C‑642/20 (Caruter):

42           […] en ondermijnt aldus het met de Uniewetgeving ter zake nagestreefde doel om overheidsopdrachten open te stellen voor een zo groot mogelijke mededinging en om de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen te vergemakkelijken (arrest van 2 juni 2016, Pizzo, C‑27/15, EU:C:2016:404, punt 27).

En r.o. 29 van HvJEU 1 maart 2018 in zaak C-9/17 (Tirkkonen):

Er zij evenwel aan herinnerd dat het doel van richtlijn 2004/18 erin was gelegen het risico uit te sluiten dat de aanbestedende diensten bij het plaatsen van welke opdracht ook, de voorkeur geven aan nationale inschrijvers of gegadigden. […]

Overheidsopdrachten, of opdrachtonderdelen daarvan, kunnen zodoende nimmer zonder openstelling voor mededinging ‘wegglippen’ of ‘weg lekken’.

Een ondernemer aan wie een alleenrecht/uitsluitend recht is verleend en die een aanbestedende dienst is, moet immers, indien hij besluit een onderaannemer in te zetten, de betreffende opdracht in het voorkomend geval (toch) Europees aanbesteden.

Nu de concessies voor diensten.

Artikel 10 lid 1, tweede alinea, Richtlijn 2014/23/EU luidt als volgt:

Deze richtlijn is niet van toepassing op concessies voor diensten die aan een ondernemer worden gegund op basis van een uitsluitend recht dat is verleend in overeenstemming met het VWEU en met rechtshandelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten.

Daartoe is artikel 5 lid 10 Richtlijn 2014/23/EU relevant:

„uitsluitend recht”: een recht dat door een bevoegde autoriteit van een lidstaat is verleend op grond van een met de Verdragen verenigbare wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepaling die tot gevolg heeft dat de uitoefening van een activiteit wordt beperkt tot één enkele ondernemer en die de bevoegdheid van andere ondernemers om een dergelijke activiteit uit te oefenen, wezenlijk beïnvloedt;

En ook Overweging 33 van Richtlijn 2014/23/EU:

Tevens behoren bepaalde aan ondernemers gegunde concessies voor diensten buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te blijven, wanneer zij worden gegund op basis van een uitsluitend recht dat die ondernemer krachtens nationale wettelijke of bekendgemaakte bestuursrechtelijke bepalingen geniet en dat is verleend in overeenstemming met het VWEU en handelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten, aangezien dat uitsluitend recht het volgen van een aanbestedingsprocedure voor de gunning onmogelijk maakt. Bij wijze van uitzondering, en onverminderd de juridische gevolgen van het buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn blijven, moeten concessies als bedoeld in artikel 10, lid 1, tweede alinea, onderworpen zijn aan de verplichting een aankondiging van de gunning van een concessie te publiceren om te zorgen voor elementaire transparantie tenzij de sectorale wetgeving in de voorwaarden van die transparantie voorziet. Met het oog meer transparantie, moet een lidstaat, wanneer een lidstaat aan een ondernemer een uitsluitend recht voor de verrichting van een van de in bijlage II bedoelde activiteiten verleent, de Commissie daarvan in kennis stellen.

Het in artikel 10 lid 1, tweede alinea, Richtlijn 2014/23/EU genoemde uitsluitend recht moet dus aan een ondernemer zijn ‘verleend in overeenstemming […] met rechtshandelingen van de Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II bedoelde activiteiten’.

Tot die ‘rechtshandelingen’ voornoemd behoort Richtlijn 2014/25/EU betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. En de in bijlage II van Richtlijn 2014/23/EU bedoelde activiteiten zijn (ook) gelijk aan de in de artikelen 8 tot en met 14 van Richtlijn 2014/25/EU bedoelde activiteiten.

Daarmee is duidelijk, dat het niet mogelijk is om aan elke (willekeurige) ondernemer op basis van een uitsluitend recht een concessie voor diensten te gunnen.

De betreffende ondernemer moet namelijk een van de in de artikelen 8 tot en met 14 van Richtlijn 2014/25/EU bedoelde activiteiten of een combinatie daarvan uitoefenen.

Dat is immers (ook) de enige wijze waarop en waardoor de toepassing van het uitsluitend recht, en de betreffende uitzondering op een aanbestedingsplicht, beperkt blijft tot de kring van aanbestedende diensten en aanbestedende instanties.

Zie daartoe artikel 4 lid 1 sub b Richtlijn 2014/25/EU:

In deze richtlijn wordt onder „aanbestedende instanties” verstaan, entiteiten:

[…]

b)            die, indien zij geen aanbestedende diensten of overheidsonderneming zijn, een van de in de artikelen 8 tot en met 14 bedoelde activiteiten of een combinatie daarvan uitoefenen en die bijzondere of uitsluitende rechten genieten welke hun door een bevoegde instantie van een lidstaat zijn verleend.

Een (willekeurige) ondernemer die geen aanbestedende dienst of aanbestedende instantie is, en ook geen van de in de artikelen 8 tot en met 14 van Richtlijn 2014/25/EU bedoelde activiteiten of een combinatie daarvan uitoefent, is niet gehouden tot een Europese aanbestedingsplicht, waardoor de mogelijkheid bestaat, dat concessies voor diensten, of opdrachtonderdelen daarvan, zonder openstelling voor mededinging kunnen ‘wegglippen’ of ‘weg lekken’.

Hetgeen (alsdan) ondenkbaar is, want in strijd met de positieve en negatieve ratio van het EU-aanbestedingsrecht voornoemd.

Daarmee is ook duidelijk, hoe artikel 2a.14 lid 2 Aanbestedingswet 2012, dat overigens een niet geheel correcte implementatie van artikel 10 lid 1, tweede alinea, Richtlijn 2014/23/EU betreft:

 

In afwijking van de artikelen 2a.1 tot en met 2a.3 is het bepaalde bij of krachtens deel 2a van deze wet niet van toepassing op concessieopdrachten voor diensten die aan een ondernemer worden gegund op basis van een uitsluitend recht, mits dit uitsluitend recht verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en met rechtshandelingen van de Europese Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II van richtlijn 2014/23/EU bedoelde activiteiten.

Moet worden gelezen en uitgelegd.

De betreffende ondernemer aan wie een uitsluitend recht wordt verleend, moet concreet werkzaam zijn (diensten verlenen) in de ‘nutssectoren’.

Een toets aan de materiële eisen van de ISO 9001-norm

Dat een aanbestedingsprocedure niet louter een procedureel spelletje is, volgt weer eens uit het vonnis Rechtbank Den Haag 19 december 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:22895:

https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBDHA:2024:22895

Het vonnis gaat over een, in het kader van de geschiktheidseisen verlangd, kwaliteitsmanagementsysteem volgens de norm NEN-ISO 9001:2015 in relatie tot het bepaalde in artikel 2.96 lid 2 Aanbestedingswet 2012:

Een aanbestedende dienst aanvaardt gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde instanties. Een aanbestedende dienst aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden, mits de ondernemer bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.

En het bepaalde in de artikelen 2.17.2 en 2.17.3 ARW 2016:

2.17.2    De aanbesteder erkent gelijkwaardige certificaten van in andere lidstaten gevestigde instanties.

 

2.17.3    De aanbesteder aanvaardt eveneens andere bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking, indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden. In dat geval bewijst de ondernemer dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de kwaliteitsnormen voldoen.

Het geding spitst zich toe op artikel 2.17.3 ARW 2016. De aanbestedende dienst had in de aanbestedingsprocedure een (eigen) uitleg gegeven aan (het) ‘indien de ondernemer die certificaten niet binnen de gestelde termijnen kan verwerven om redenen die hem niet aangerekend kunnen worden’:

5.2.         In het kader van die beoordeling neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat - naar niet ter discussie staat - [handelsnaam 1] niet tijdig beschikte over een door een Nederlandse accreditatieinstelling verstrekte certificering van haar kwaliteitsmanagement-systeem op basis van de ISO 9001-norm. [handelsnaam 1] kon als gevolg daarvan het in de Aanbestedingsleidraad vereiste ISO-certificaat niet op het daarvoor bepaalde tijdstip overleggen. Het Rijksvastgoedbedrijf heeft in het antwoord op vraag 23 van Nota van Inlichtingen 3 van 11 juli 2024 iedere inschrijver, die niet beschikt over het verlangde ISO-certificaat, op de voet van artikel 2.96 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking voldoen aan de kwalitatieve eisen die de ISO 9001-norm daaraan stelt. Het Rijksvastgoedbedrijf heeft in zijn conclusie met juistheid opgemerkt dat in dat verband, vanwege de toepasselijkheid van het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) op deze aanbesteding, strikt genomen verwezen had moeten worden naar artikel 2.17.3 ARW 2016. Die vergissing raakt echter - naar alle partijen impliciet erkennen - niet aan de rechtsgeldigheid van de aanbesteding. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het hierbij gaat om vrijwel identieke bepalingen. Hierdoor was voor inschrijvers volstrekt duidelijk wat van hen werd verlangd in het geval zij het vereiste ISO-certificaat niet (tijdig) konden overleggen. Het Rijksvastgoedbedrijf heeft blijkens het antwoord op vraag 23 daartoe iedere inschrijver gelegenheid geboden, omdat volgens hem gesteld kan worden dat het inschrijvers, gelet op de inschrijvingstermijn en het feit dat voor deze werkzaamheden voorheen geen ISO-certificaat werd vereist, in dit geval niet kan worden aangerekend dat zij het gevraagde ISO-certificaat niet tijdig konden verwerven.

Die uitleg heeft blijkbaar betrekking op een bepaald soort ‘vertrouwen’ dat ontleend kan worden aan eerder gedrag van een aanbestedende dienst. Ik vraag me af, of dat juist is, aangezien ‘freeriders’ op die manier minder kosten hoeven te maken, dan hun concurrenten die wel (steeds) ISO-gecertificeerd zijn en dientengevolge structurele certificeringskosten (moeten) maken. Daarbij lijkt met zo’n uitleg een in beginsel objectieve norm gesubjectiveerd te worden door individueel gedrag van een aanbestedende dienst, hetgeen mij ook niet de bedoeling lijkt.

Hoe dan ook. Het komt niet tot een inhoudelijke toets van die uitleg:

5.3.         [bedrijfsnaam] heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat het Rijksvastgoedbedrijf inschrijvers, en meer in het bijzonder [handelsnaam 1] , ten onrechte gelegenheid heeft geboden om bewijzen van gelijkwaardige maatregelen op het gebied van kwaliteitsbewaking over te leggen. Volgens [bedrijfsnaam] had [handelsnaam 1] de vereiste certificering al ruim voor de onderhavige aanbesteding kunnen en moeten aanvragen en heeft [handelsnaam 1] voorts niet aangetoond dat zij zich, na het uitschrijven van de aanbesteding, voldoende heeft ingespannen om de vereiste ISO-certificering alsnog tijdig te verkrijgen. In dat standpunt kan [bedrijfsnaam] niet worden gevolgd. Het lag naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van [bedrijfsnaam] om vóór de deadline voor het indienen van de inschrijvingen haar beklag over het bieden van gelegenheid tot het leveren van bewijs van gelijkwaardigheid bij het Rijksvastgoedbedrijf te doen en desgewenst rechtsmaatregelen te treffen. Nu zij daartoe niet is overgegaan, heeft [bedrijfsnaam] gelet op de zogenaamde Grossman-doctrine, haar recht om hierover in deze procedure te klagen verwerkt. Dit betekent dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat [handelsnaam 1] niet kan worden verweten dat zij het verlangde ISO-certificaat niet op het daarvoor bepaalde tijdstip heeft overgelegd.

Wel inhoudelijk is:

5.4.         Vervolgens is de vraag of [handelsnaam 1] met de door haar op 1 oktober 2024 aan het Rijksvastgoedbedrijf overgelegde documenten heeft aangetoond dat de door haar in het overgelegde Kwaliteitshandboek opgenomen kwaliteitsmaatregelen ten tijde van haar inschrijvingen voldeden aan de daaraan door de ISO 9001-norm gestelde kwaliteitseisen. Het Rijksvastgoedbedrijf heeft op 10 oktober 2024 geconcludeerd dat [handelsnaam 1] dit bewijs niet heeft geleverd. Vooropgesteld wordt dat op het Rijksvastgoedbedrijf de verplichting rustte om inhoudelijk te toetsen of het bewijs van gelijkwaardigheid door [handelsnaam 1] is geleverd. Nu noch de Aanbestedingswet noch de Aanbestedingsleidraad voorziet in een procedure voor het beoordelen van gelijkwaardigheid, ligt voor de hand dat het Rijksvastgoedbedrijf - zoals hij stelt te hebben gedaan - de door [handelsnaam 1] overgelegde bewijsstukken toetst aan de materiële eisen van de ISO 9001-norm. Uit de beantwoording van vraag 23 in de Nota van Inlichtingen 3 kan - anders dan [handelsnaam 1] lijkt te betogen - niet worden geconcludeerd dat het Rijksvastgoedbedrijf die toets in het kader van deze aanbesteding moest beperken tot een toets op enkel de aanwezigheid van een verklaring van een onafhankelijke (ter zake kundige) derde omtrent de gelijkwaardigheid en bewijs van de aanwezigheid van een PDCA-cyclus. Uit de door het Rijksvastgoedbedrijf in de beantwoording van vraag 23 gebruikte bewoordingen ‘in ieder geval’ volgt reeds dat het hier niet gaat om een limitatieve opsomming van aan te leveren bewijsstukken.

5.5.         Het Rijksvastgoedbedrijf heeft onweersproken aangevoerd dat hij de door [handelsnaam 1] ingediende documenten heeft laten beoordelen door twee interne NEN-ISO 9001 deskundige, waaronder een Lead Auditor ISO9001/SCB. Het Rijksvastgoedbedrijf baseert in de beslissing van 10 oktober 2024 zijn conclusie dat het bewijs van gelijkwaardigheid niet door [handelsnaam 1] is geleverd in de kern op twee argumenten. In de eerste plaats constateert het Rijksvastgoedbedrijf dat uit de door [handelsnaam 1] overgelegde bewijsstukken niet althans onvoldoende kan worden afgeleid dat de daarin beschreven bedrijfsprocessen de meest relevante zijn en daadwerkelijk in de organisatie van [handelsnaam 1] zijn geïmplementeerd. Daarnaast constateert het Rijksvastgoedbedrijf dat in de bewijsstukken en meer in het bijzonder het Kwaliteitshandboek van [handelsnaam 1] de PDCA-cyclus niet duidelijk is beschreven. In dat verband heeft het Rijksvastgoedbedrijf in de beslissing van 10 oktober 2024 meer in het bijzonder overwogen dat het Kwaliteitshandboek van [handelsnaam 1] geen duidelijke procedure bevat voor het doorvoeren van verbeteringen, anders dan een voornemen om veranderingen in het Kwaliteitshandboek op te nemen.

Bewijzen inzake gelijkwaardige maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking moeten dus worden getoetst aan de materiële eisen van de ISO 9001-norm.

En dat gaat in het vonnis (onder meer) zo:

5.11.       Niettemin kan de vereiste gelijkwaardigheid van het kwaliteitsmanagementsysteem van [handelsnaam 1] op basis van het algemene verweer van [handelsnaam 1] (zie onder5.8.) en op basis van de voormelde conclusies van Freijzer (zie onder 5.9.) niet worden aangenomen. Daartoe is van belang dat het Rijksvastgoedbedrijf heeft geconstateerd dat noch uit het interne audit-verslag en het Statement of Direction noch uit het Kwaliteitshandboek van [handelsnaam 1] , waarnaar Freijzer in zijn verslag meermaals verwijst, blijkt dat, en zo ja op welke wijze, [handelsnaam 1] ten aanzien van de door Freijzer benoemde c.q. de in het Kwaliteitshandboek genoemde bedrijfsprocessen daadwerkelijk alle onderdelen van de PDCA-cyclus toepast. Met het Rijksvastgoedbedrijf constateert de voorzieningenrechter dat dit in ieder geval speelt ten aanzien van in de paragrafen 1.12 (Verantwoordelijkheid en rollen), 2.1 (Nieuwe deuren), 3.9 (Risico’s op het werk) en 3.13 (Nazorg/klanttevredenheid) van het Kwaliteitshandboek beschreven bedrijfsprocessen. In die paragrafen is niet dan wel onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat, en zo ja op welke wijze, opvolging wordt gegeven aan de onderdelen Check en Act, die op grond van de ISO 9001-norm verplicht zijn voorgeschreven bij het gebruik - zoals hier aan de orde - van de PDCA-cyclus. [handelsnaam 1] heeft ter zitting op de vraag van de voorzieningenrechter waar in het Kwaliteitshandboek is vermeld dat procedures worden verbeterd (onderdeel Act), uitsluitend verwezen naar paragraaf 3.12 van dit handboek. In deze paragraaf is echter de procedure voor het doorvoeren van verbeteringen uiterst summier beschreven en in de interne audit is niet onderbouwd dat die procedure daadwerkelijk is/wordt toegepast.

5.12.       Daarnaast is van belang dat op grond van paragraaf 5.2.2 van de ISO 9001-norm het kwaliteitsbeleid in het kader van de PDCA-cyclus beschikbaar moet zijn en als gedocumenteerde informatie moet worden onderhouden. Het Rijksvastgoedbedrijf heeft in de conclusie van antwoord onvoldoende weersproken toegelicht dat in dat verband in het Kwaliteitshandboek de in de paragrafen 8.4.1, 7.1.5.1, 7.2, 8.2.3.2, 8.5.1, 8.5.6, 8.6, 8.7.2, 9.1.1, 9.2, 9.3 en 10.2 van de ISO 9001-norm bedoelde registraties ontbreken. [handelsnaam 1] heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat bedoelde documentatie binnen de organisatie van [handelsnaam 1] wel degelijk aanwezig is en dat Freijzer dit heeft beoordeeld. [handelsnaam 1] miskent hiermee echter dat die documentatie op grond van de ISO 9001-norm aantoonbaar aanwezig moet zijn en dat van dat bestaan van die documentatie in deze procedure niets is gebleken.

5.13.       De slotsom is dan ook dat Nassau Deur in ieder geval ten aanzien van de PDCA-cyclus aan het Rijksvastgoedbedrijf geen bewijs van gelijkwaardigheid heeft geleverd. Reeds op grond hiervan heeft het Rijksvastgoedbedrijf tot het oordeel kunnen komen dat [handelsnaam 1] ten tijde van haar inschrijving niet aan de geschiktheidseis Kwaliteitsborging voldeed. Daarmee is er - anders dan [handelsnaam 1] heeft betoogd - geen reden om in te grijpen in de beslissing van het Rijksvastgoedbedrijf tot terzijdelegging van de inschrijvingen van [handelsnaam 1] .

Een mooi inhoudelijk vonnis.

Lees ook:

https://keesvandewater.blogspot.com/2022/11/gelijkwaardige-maatregelen-op-het.html