Een voor de praktijk interessant en belangrijk arrest met betrekking
tot ‘inbesteden’:
HvJEU 8 mei 2014 in zaak C-15/13 (Datenlotsen Informationssysteme GmbH).
Over:
1. De ‘rechtvaardiging’ van ‘in-housegunningen’ (r.o. 25):
“De door het Hof erkende uitzondering op dit beginsel, inzake zogeheten
,in-housegunningen’, wordt gerechtvaardigd door de overweging dat een
overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, zijn taken van algemeen
belang kan vervullen met zijn eigen administratieve, technische en andere
middelen, zonder dat hij een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet
tot zijn diensten behoren, en dat deze uitzondering kan worden uitgebreid tot
situaties waarin de medecontractant een entiteit is die juridisch van de aanbestedende
dienst onderscheiden is, wanneer deze aanbestedende dienst op de opdrachtnemer
toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en die entiteit het merendeel
van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of
diensten die haar beheersen (zie in die zin arresten Teckal, EU:C:1999:562,
punt 50, en Stadt Halle en RPL Lochau, EU:C:2005:5, punten 48 en 49). In
dergelijke gevallen kan worden geoordeeld dat de aanbestedende dienst zijn
eigen middelen gebruikt.”
2. Het ‘toezicht-criterium’ en de bevestiging van HvJEU 29 november
2012 in de gevoegde zaken C-182/11 en C-183/11 (Econord SpA):
“26 Het Hof heeft het begrip „toezicht zoals op de eigen diensten”
nader uitgewerkt door op te merken dat het moet gaan om de mogelijkheid voor de
aanbestedende dienst om een doorslaggevende invloed uit te oefenen op zowel de
strategische doelstellingen als de belangrijke beslissingen van de
opdrachtnemende entiteit en dat het door de aanbestedende dienst uitgeoefende
toezicht werkzaam, structureel en functioneel moet zijn (zie in die zin arrest
Econord, C-182/11 en C-183/11, EU:C:2012:758, punt 27 en aldaar aangehaalde
rechtspraak).
27 Bovendien heeft het Hof erkend dat onder bepaalde voorwaarden
het „toezicht zoals op de eigen diensten” gezamenlijk kan worden uitgeoefend
door meerdere overheidsdiensten die samen de opdrachtnemende entiteit bezitten
(zie in die zin arrest Econord, EU:C:2012:758, punten 28-31 en aldaar
aangehaalde rechtspraak).
28 In het hoofdgeding staat vast dat geen toezichtsverhouding bestaat
tussen de universiteit, aanbestedende dienst, en HIS, opdrachtnemer. De
universiteit neemt immers niet deel in het kapitaal van HIS en heeft geen
wettelijke vertegenwoordiger in de bestuursorganen ervan.”
3. Een (slechts) ‘gedeeltelijk toezicht’ is geen ‘toezicht zoals op de
eigen diensten’:
“31 Overigens zij opgemerkt dat op basis van de elementen van het
dossier waarover het Hof beschikt en tegen de achtergrond van de hierboven
uiteengezette rechtspraak, de stad Hamburg op de universiteit hoe dan ook geen
„toezicht zoals op de eigen diensten” kan uitoefenen.
32 Vastgesteld zij immers dat het door de stad Hamburg op de
universiteit uitgeoefende toezicht slechts betrekking heeft op een deel van de
werkzaamheden van de universiteit, namelijk enkel op de aankopen, maar niet op
het gebied van onderwijs en onderzoek, waarvoor de universiteit over een grote
mate van autonomie beschikt. Het zou strijdig zijn met de rechtspraak waarnaar
in punt 26 van het onderhavige arrest wordt verwezen om in een dergelijke
situatie van gedeeltelijk toezicht te erkennen dat sprake is van een „toezicht
zoals op de eigen diensten”.”
4. ‘Horizontale in-houseopdrachten’ lijken niet per definitie
ongeoorloofd:
“16 Deze rechter merkt op dat het Hof zich tot op heden nog niet heeft
uitgesproken aangaande de vraag – waarover in de rechtsleer op nationaal niveau
hevig is gedebatteerd – of een als „horizontale in-houseopdracht”
gekwalificeerde plaatsing van een opdracht binnen een betrekking tussen drie
personen valt onder de rechtspraak die is voortgekomen uit het arrest Teckal
(EU:C:1999:562). Hij meent dat op grond van de geest en het doel van de voor
het eerst in dat arrest geformuleerde vrijstelling voor „in-housegunningen”,
een horizontale in-houseopdracht als in het hoofdgeding onder deze vrijstelling
zou kunnen vallen. Hij merkt evenwel op dat in casu geen sprake kan zijn van
intergemeentelijke samenwerking in de zin van de rechtspraak van het Hof
(arresten Commissie/Duitsland, C‑480/06, EU:C:2009:357, en Ordine degli
Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., C‑159/11, EU:C:2012:817), want zowel
de universiteit als HIS is geen overheidsinstantie en HIS is niet rechtstreeks
belast met de uitvoering van een taak van algemeen belang.”
“33 In deze omstandigheden hoeft
niet te worden onderzocht of de uitzondering inzake „in-housegunningen” kan
gelden voor zogeheten „horizontale in-houseopdrachten”, namelijk een situatie
waarin dezelfde aanbestedende dienst of diensten een „toezicht zoals op de
eigen diensten” uitoefent of uitoefenen op twee onderscheiden marktdeelnemers
waarvan de ene een opdracht gunt aan de andere.
34 Wat de
toepasbaarheid in het hoofdgeding van de uit de arresten Commissie/Duitsland
(EU:C:2009:357) en Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a.
(EU:C:2012:817) voortvloeiende rechtspraak inzake samenwerking tussen
territoriale lichamen betreft, dient in navolging van de verwijzende rechter op
de in punt 16 van het onderhavige arrest vermelde gronden te worden vastgesteld
dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor de toepassing van de in deze
rechtspraak vastgestelde uitzondering.
35 De tussen de universiteit en HIS
tot stand gebrachte samenwerking strekt er immers niet toe om een gezamenlijke
taak van algemeen belang in de zin van de rechtspraak uit te voeren (zie arrest
Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a., EU:C:2012:817, punten 34
en 37).”
Kees van de Water
KW Legal (mei 2014)
Geen opmerkingen:
Een reactie posten