Rechtbank Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454 heeft
(toch) nog een ‘vervolg’ of ‘staartje’ gekregen.
Zie namelijk Rechtbank Gelderland 3 juni 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:3493:
In het vonnis interessante en, voor zover ik kan zien, aannemelijke
overwegingen met betrekking tot (de ‘rechtsgevolgen’ van) ‘het voornemen tot
gunning’ (r.o. 4.2), ‘snel en doeltreffend procederen’ (r.o. 4.4), ‘derdenverzet’
(r.o. 4.2-4.3), ‘voeging’ (r.o. 4.5), alsmede ‘misbruik
van procesrecht’ en ‘geen tweede ronde’ (r.o. 4.6).
En - toch nog - ‘enkele overwegingen ten
overvloede’ (r.o. 4.8):
“[-] De wetgever heeft in art. 2.114 van de
Aanbestedingswet als hoofdregel vastgelegd dat de aanbestedende dienst een
overheidsopdracht gunt op grond van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving
(EMVI) en dat in afwijking daarvan gunning op grond van de laagste prijs,
gemotiveerd dient te worden. Dat is desbewust gebeurd naar aanleiding van een
desbetreffend amendement dat is gemotiveerd met de wens dat de overheid een
omslag moet maken als het gaat om duurzaam en innovatief inkopen en dat de
overheid de markt moet uitdagen om de meest optimale oplossingen aan te dragen
en ruimte te bieden voor innovatie en duurzaamheid. Als de aanbestedende dienst
deugdelijk kan motiveren waarom zij in de gegeven omstandigheden kiest voor de
laagste prijs, dan staat haar dat vrij. Anders zal zij het gunningscriterium op
basis van EMVI moeten hanteren. Verwezenlijking van de in de wet neergelegde
doelstellingen brengt met zich dat tot op zekere hoogte toetsbaar moet zijn of
er een deugdelijke motivering is voor laagste prijs en of het door de
aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriterium werkelijk EMVI is. Aan die
verwezenlijking zou in de weg staan als steeds en onder alle omstandigheden elk
kwaliteitsaspect, hoe gering ook, dat een aanbestedende dienst als
gunningscriterium aan de laagste prijs toevoegt, maakt dat aangenomen moet
worden dat sprake is van gunning op EMVI. Uiteraard is het in beginsel aan de
aanbestedende dienst te bepalen hoeveel gewicht zij aan kwaliteitsonderdelen
wil toekennen. Het kan zich echter voordoen dat de kwaliteitselementen van zo
geringe betekenis zijn dat redelijkerwijs niet meer kan worden aangenomen dat
nog sprake is van EMVI. Uiteraard kleeft hieraan, ook voor aanbestedende diensten,
het praktische bezwaar dat in zijn algemeenheid niet te bepalen is waar het
omslagpunt ligt. Datzelfde geldt overigens voor het antwoord op de vraag of er
een deugdelijke motivering is voor de keuze van laagste prijs. Waar dat
omslagpunt ligt kan slechts van geval tot geval worden vastgesteld, rekening
houdend met alle omstandigheden van het geval, zoals de specifieke
gunningscriteria, hun (relatieve) gewicht, het voorwerp van de aanbesteding, de
markt waarin de aanbesteding plaatsvindt, de mate waarin gunning op EMVI zinvol
is met het oog op de daarmee te verwezenlijken door de wetgever relevant
geachte doelen enz. enz.. Indien geoordeeld moet worden dat sprake is van een
EMVI met kwaliteitsaspecten van zo weinig gewicht dat die met gunning op de
laagste prijs moet worden gelijkgesteld en de aanbestedende dienst daarvoor
geen deugdelijke motivering kan geven, kan er aanleiding zijn voor een gebod
tot heraanbesteding. In het vonnis van 24 januari 2014 heeft de
voorzieningenrechter een specifiek op de omstandigheden van dat geval
toegesneden afweging gemaakt rekening houdende met het debat van de partijen,
zoals dat toen is gevoerd en de in dat kader naar voren gebrachte standpunten,
waaronder de toen afgelegde verklaring namens de gemeente die er in wezen op
neerkwam dat zij geen echte EMVI wilde omdat zij vreesde dat dat te duur zou
worden en zij daarvoor geen budget heeft.”
De laatste zin van voornoemde overweging kan ik volgen. Maar het overige
overtuigt mij (nog steeds) niet.
Amendement
Ik waag het immers te betwijfelen, of de
verwijzing van de voorzieningenrechter naar het betreffende amendement, of naar
de ‘verwezenlijking van de in de wet neergelegde doelstellingen’ wel zo overtuigend
en/of sterk en/of relevant is. Daartoe het volgende.
Voor het betreffende ‘Amendement Ziengs en Leegte’ (Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 32
440, nr. 25) zie:
Weliswaar wordt in de Toelichting genoemd:
“Als het gaat om duurzaam (en innovatief) inkopen, moet de overheid een
omslag maken. Een omslag om niet alleen te kijken naar het maak-proces van een
product, maar om te kijken naar de gebruiksfase van een product. Een omslag om
te sturen op continue verbetering, waardoor er gestuurd wordt op echte
duurzaamheid en minder verbruik van energie. Dit vraagt om heldere aanwijzingen
voor inkopers en leveranciers.”
Maar daar wordt (echter) ook genoemd:
“Als gevolg van dit amendement worden opdrachten gegund op basis van
Economisch Meest Voordelige Inkoop, tenzij de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf
in de aanbestedingsstukken toelicht waarom gunning op basis van prijs in die
specifieke situatie aangewezen is.”
In welk verband bijvoorbeeld kan worden afgevraagd, of het amendement
wel door heeft, waar het in het kader van (de twee) gunningscriteria in de zin
van Richtlijn 2004/18/EG om gaat?
Ik onderscheid daarbij bijvoorbeeld twee gedachten:
1. Het amendement heeft
met Economisch Meest Voordelige Inkoop wel degelijk door, waar het in
kwestie om draait. Namelijk, de ‘beste prijs-kwaliteitverhouding’ in het
individuele concrete inkoopgeval. Zie bijvoorbeeld Overweging 46 van RL
2004/18/EG. In welk verband echter - overigens (ook) niet in de wet of
Richtlijn te vinden - maatstaven of criteria als ‘(geen) significante invloed’
of daarbij in acht te nemen ‘grenzen’ òf ‘van zo weinig gewicht’ òf ‘van zo
geringe betekenis’ (juist) niet ter zake doende (lees: irrelevant) zijn.
2. Het amendement heeft
met Economisch Meest Voordelige Inkoop niet door, waar het in kwestie (bij
gunningscriteria) om draait. En in dat verband is de verwijzing door de
voorzieningenrechter (ook) niet ter zake doende (lees: irrelevant).
Hardnekkig misverstand
Daarbij sluit ik overigens (ook) niet uit, dat in kwestie een
hardnekkige misvatting aan de orde is.
Er zijn namelijk mensen die geloven, dat slechts met EMVI kwaliteit
en/of duurzaamheid en/of innovatie kan worden ingekocht. Dat is echter een
complete misvatting. Kwaliteit en/of duurzaamheid en/of innovatie wordt
ingekocht (geborgd) met (de kwaliteit van) de technische specificaties (inhoud
bestek, vraagspecificatie, PvE e.d.). Zo men wil, met de door de aanbestedende
dienst vastgestelde (minimum-) ‘eisen’.
Het is bijvoorbeeld (ook) niet voor niks, dat diverse
EMVI-beoordelingssystematieken ter zake ‘de kwaliteit’ uitgaan van (mogelijk te
vervullen) ‘wensen’ en/of van ‘meerwaarde’.
Zie verder bijvoorbeeld ook (terecht) Hans Kuiper in de
Linkedin-discussie “Rb Gelderland: ‘Beperking’ vrijheid aanbestedende dienst
waar het de invulling van de EMVI-gunningscriteria betreft.”:
“Sommige aanbesteders hebben niet altijd oog voor het feit dat het
belangrijkste van de opdracht in eisen wordt geformuleerd, wensen zijn in feite
bijzaak, immers voldoe je er niet aan ben je toch in de markt. Vaak vindt de
hele EMVI-beoordeling plaats op het minst belangrijke deel. Daarom ben ik er
een voorstander van om de wensen uitsluitend te formuleren als verbeteringen
t.o.v. van de minimum eisen. Dan gaat EMVI pas ergens over.”
En voor degenen die het (ook) nog (steeds) niet weten: Met ‘(alleen)
laagste prijs’ kan (dus) bijvoorbeeld ook wel degelijk kwaliteit en/of
duurzaamheid en/of innovatie worden ingekocht.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten