Een - met humor - gestarte discussie op Linkedin (groep
Aanbestedingsrecht) “Gemeente verslaat Marcel Proust” (Theo van der Linden) die
door de reactie van Roy Wuijster een hoogst interessante en actuele
inhoudelijke wending krijgt:
“Eiser, nummer 2 [Growepa], stelt: omdat winnaar [A] in strijd met het
bestek heeft ingeschreven met een negatief bedrag en zij vervolgens haar
inschrijving in overleg met de gemeente inhoudelijk heeft gewijzigd, is die
ongeldig. Gegund moet daarom worden aan nummer 2 [Growepa] voor zover de
gemeente nog tot gunning wenst over te gaan. Growepa vecht mede daarom
natuurlijk niet het beoordelingssysteem zelf aan, en dat is natuurlijk
verstandig.
De gemeente heeft (na de inschrijvingen en het bezwaar van Growepa
tegen de gunningsbeslissing), op eigen initiatief en zonder enige opmerking van
inschrijvers, in al haar wijsheid besloten dat haar beoordelingssysteem van
geen kanten deugde (de al evenmin verhelderende Proustiaanse passage) en heeft
op basis daarvan niet alleen Growepa verzocht de inschrijving te wijzigen en
deswege in overeenstemming te brengen met de bestekseisen, maar heeft en
passant ook maar eens een ander beoordelingssysteem verzonnen, waarbij nog
steeds als uitkomst de inmiddels vertimmerde inschrijving kon winnen.
Het wordt er niet beter op. De meest simpele aanbestedingen geven nog
steeds fundamentele problemen. De meeste ernstige gevallen glibberen er
natuurlijk gewoon tussendoor omdat veel inschrijvers het wel uit hun hoofd
laten om tijdig te klagen of gewoon niet de ervaring of de kennis hebben om
iets op te merken wat aan de vermeend deskundige aanbestederskant ook niet is
opgemerkt omdat het daar immers is verzonnen. “Ik snap het niet maar
(schouderophalend) het zal wel goed zitten”, oftewel: een gezonde dosis
cognitieve dissonantie.
Elke klager wordt niettemin stante pede vakkundig als een vervelende
horzel verdoofd met de magische bezweringsformule van de Grote Tovenaar Grossmann
die als gewillige beul elke oppositie monddood maakt. De indruk ontstaat dat
beschrijvende documenten worden opgesteld met dát in het achterhoofd.
Het wordt daarom tijd om de dictatuur van Grossmann weer in een gezond
evenwicht te brengen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met
name het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2 Awb). Niets in het EU-recht verzet
zich tegen een dergelijke aanvullende nationale discretionaire bevoegdheid.
Slechts dát kan een voldoende prikkel zijn voor aanbesteders om het huiswerk
zelf te doen niet over te laten aan inschrijvers.
Als inschrijvers het huiswerk op tijd inleveren valt het kwartje over
het algemeen uiteindelijk wel. Daarom komen dit soort schrijnende gevallen
veelal niet voor de rechter. Deze zaak kwam echter wel voor de rechter omdat
het (gewijzigde) beoordelingssysteem niet door enige partij ter discussie was
gesteld. Opmerkelijk is dan ook dat de rechter hier geheel op eigen initiatief
(je ziet hem al zuchtend schrijvend aan dit vonnis een oplossing voor dit
dilemma bedenken) maar zelf de stekker uit de aanbestedingsprocedure trekt
zonder dat een procespartij zich in haar belang op dat standpunt heeft gesteld
en dienaangaande iets in haar belang heeft gevorderd. Zeer opmerkelijk. Een
beetje strijdig met Grossmann weliswaar, maar wel een hoopvolle oplossing.”
Een dik jaar ‘Aanbestedingswet 2012’ verder. Het lijkt er inderdaad niet beter
op te worden….
Mijn reactie luidde als volgt:
“Eens met Roy. Bij een kort geding vóór inschrijving (als hèt middel om
aan de ‘Grossmann-dictatuur’ te ontsnappen) is bijvoorbeeld ook niemand gebaat
(al is het maar vanwege de (maatschappelijke) kosten van een en ander).
Het ‘primaat’ van ‘het huiswerk’ ligt in beginsel (inderdaad) bij de
AD. In dat verband volg ik Roy ter zake het zorgvuldigheidsbeginsel (denk aan:
een zorgvuldige voorbereiding en een zorgvuldige belangenafweging).
Echter, het betreft wellicht een in het voorkomend geval (te)
‘eenzijdige benadering’. Bijvoorbeeld i.v.m. ‘vergissen is menselijk’, dubieuze
wettelijke regels, dubieuze adviezen CvAE en/of het gegeven dat soms bewust
(opportunistisch of strategisch) of onbewust (gebrek aan kennis) ‘fouten’ niet
worden gemeld door ondernemers/inschrijvers.
En in dat verband zou de door Roy (m.i. terecht) naar voren gebrachte
discussie met betrekking tot de ‘Grossmann-dictatuur’ wellicht ook benaderd
kunnen worden vanuit de precontractuele werking van de redelijkheid en
billijkheid. Die geldt namelijk ‘wederzijds’. Althans, dat zou zo moeten zijn.
Hetgeen wellicht ook kan leiden tot (meer) evenwichtige of gezonde
verhoudingen met betrekking tot de ‘Grossmann-dictatuur’.
Overigens had de AD in kwestie, Rechtbank Den Haag 25 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5342:
In plaats van bijvoorbeeld tijd, geld en moeite besteden aan de
Proustiaanse brief, (op enig (eerder) moment) gewoon moeten ‘stopzetten’,
‘uithuilen’ en opnieuw beginnen. Als gevolg van (nationale) jurisprudentie
mogelijk zelfs zonder een wezenlijk gewijzigd bestek. Had bijvoorbeeld een hoop
belastingcenten gescheeld. En was mede daarom wellicht ook zo ‘zorgvuldig’ of
‘redelijk’ geweest.
Tenslotte, (slechts) kijkend naar het vonnis en de ‘fictieve
kortingen’, lijkt deze casus een ‘schoolvoorbeeld’ van hoe gunning op EMVI
(inmiddels) een ‘procedureel kunstje’ lijkt te zijn geworden. Althans, ik kan
het ‘(al dan niet zuiver) economisch voordeel’ van de fictieve kortingen niet
plaatsen. Een en ander lijkt mij immers moeilijk enig verband met ‘de
werkelijkheid’ te (kunnen) hebben. Maar dat kan ik niet hard maken en zal dus
wel aan mij liggen.”
Ik voeg daar thans het volgende aan toe.
Fictieve kortingen
Inhoudelijk, aanbestedingsrechtelijk en ‘rekenkundig’ kan (zal) ik het natuurlijk
helemaal mis hebben met mijn ‘schoolvoorbeeld’ voornoemd. Ik heb bijvoorbeeld (ook)
geen weet van de inhoud van het bestek, de (zorgvuldige) raming en de concrete
kwalitatieve gunningscriteria.
Echter, toch nóg een (reken-) voorbeeldje naar aanleiding van punt 1.9
van het vonnis en met betrekking tot ‘EMVI’ in het algemeen.
Aannemer A schrijft besteksconform in met € 300.000,--. Hij voldoet
(dus) aan de ‘minimum (bestek) eisen’. Hij ‘scoort’ ook op de kwalitatieve
gunningscriteria (‘de wensen’). En wel zodanig dat hij ter zake een fictieve
korting van € 50.000,-- behaalt.
Aannemer B schrijft besteksconform in met € 490.000,--. Hij voldoet
(dus) aan de ‘minimum (bestek) eisen’. Hij ‘scoort’ ook op de kwalitatieve
gunningscriteria (‘de wensen’). En wel zodanig dat hij ter zake een fictieve
korting van € 250.000,-- behaalt.
Aannemer B ‘wint’ (dan) in de aanbestedingsprocedure. Hij komt
‘fictief’ immers uit op € 240.000,--. En dat is dus ‘lager’ dan de ‘fictieve’ €
250.000,-- van aannemer A.
De AD contracteert aannemer B (natuurlijk) voor een aannemingssom van €
490.000,--. Daar is immers ook mee ingeschreven (aanbod en aanvaarding ex
artikel 6: 217 lid 1 BW).
Aanbestedingsrechtelijk en ‘rekenkundig’ is een en ander in het
voorkomend geval volledig juist (en in het voorkomend geval (dus) ook aanbestedingsrechtelijk
te motiveren jegens inschrijvers).
Maar ook - in meer algemene en maatschappelijke zin - ‘wenselijk’? Moet
‘de gemeenschap’ in kwestie echt € 190.000,-- meer betalen, in vergelijking tot
een uitvoering door aannemer A voor een aannemingssom van € 300.000,--?
Is met de inschrijving van aannemer B echt sprake van de ‘beste
prijs-kwaliteitverhouding’ in de zin van bijvoorbeeld Overweging 46 RL
2004/18/EG?
Het kan. Maar het komt mij voor, dat de AD alsdan (wel) met een (echt) goed
verhaal zal moeten komen om de zorgvuldigheid en redelijkheid van een en ander jegens
de belastingbetaler te (kunnen) verantwoorden. Gunnen op EMVI moet en mag (immers)
geen ‘procedureel kunstje’ zijn of worden.
Zie overigens voor een ander voorbeeld met betrekking tot het verschil
tussen een ‘9’ en een ‘8’ ook:
Contractuele vervaltermijn
Het is in het voorkomend geval denkbaar, dat een door de AD in de
aanbestedingsdocumenten opgenomen ‘contractuele vervaltermijn’ met betrekking tot
‘klagen’ in verband met ‘onvolkomenheden, tegenstrijdigheden, onjuistheden,
strijd met het recht etc.’ in de aanbestedingsdocumenten een toets aan het
zorgvuldigheidsbeginsel (wel) doorstaat. Een en ander hangt immers (natuurlijk)
ook af van de (zo nodig ‘technisch juridische’) motivering in het individuele
concrete geval.
Men zie voor zo’n ‘contractuele vervaltermijn’ bijvoorbeeld Rechtbank Gelderland 28 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6409, r.o.
4.6 (gedeeltelijk): “[-]In paragraaf 2.6.1 sub 16 van de
offerteaanvraag is ook opgenomen dat indien een ondernemer onvolkomenheden of
tegenstrijdigheden constateert hij dit zo spoedig mogelijk kenbaar dient te
maken aan de aanbestedende dienst en dat een inschrijver zich na de
inschrijving hierop niet meer kan beroepen.” Of Rechtbank Den Haag 25
februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2965,
r.o. 4.3 (gedeeltelijk): “Onder
1.6 van het Beschrijvend Document 2 staat vermeld dat inschrijvers uiterlijk op
7 oktober 2013 vóór 11.00 uur eventuele tegenstrijdigheden of onvolkomenheden
in dat document aan de aanbestedende dienst kenbaar moeten maken. [-]”
In de praktijk blijken aanbestedende diensten in de inlichtingenronde niet
zelden (ondanks ‘bezwaren’ van ondernemers) te volharden in (aperte)
‘onjuistheden’ in de aanbestedingsdocumenten. Hetgeen ondernemers alsdan feitelijk
tot wanhoop kan drijven. Bijvoorbeeld omdat een kort geding vóór
inschrijvingsdatum voor hen - bijvoorbeeld om ‘economische’ redenen, of
anderszins in verband met kostenoverwegingen - (‘gewoon’) geen reële optie is.
Een toets aan de precontractuele werking van de redelijkheid en
billijkheid biedt in dat soort gevallen wellicht meer mogelijkheden voor
ondernemers dan het zorgvuldigheidsbeginsel om na inschrijvingsdatum de
‘contractuele vervaltermijn’ onderuit te halen. Bijvoorbeeld omdat bij een toets
aan de precontractuele werking van de redelijkheid en billijkheid (ook)
rekening kan worden gehouden bij (al) hetgeen zich heeft ‘afgespeeld’ tijdens
de aanbestedingsprocedure. In dat verband is een toets van een ‘contractuele
vervaltermijn’ aan het zorgvuldigheidsbeginsel bijvoorbeeld (vaak) een meer ‘statisch’
en/of ‘niet dynamisch’ gebeuren.
Vermits (overigens) in de inlichtingenronde tenminste iets van een (gemotiveerd)
‘bezwaar’ is gemaakt. De AD moet in het voorkomend geval immers ook verder. En
mag (moet) natuurlijk (bijvoorbeeld in het kader van de precontractuele werking
van de redelijkheid en billijkheid) ook wel ergens op (kunnen) ‘vertrouwen’.
Waar het mij in kwestie (echter) met name om gaat, is het (even) - ‘in
redelijkheid’ - stilstaan bij vragen als: “Is het (in alle gevallen) wel zo
redelijk om een ondernemer op kort geding kosten te jagen zonder dat hij reëel zicht
heeft op gunning van de opdracht?” Of: “Is het (in alle gevallen) wel zo
redelijk om iemand op kort geding kosten te jagen met slechts een
heraanbesteding als (enige) te bereiken resultaat?”
Men moet daarbij (immers) ook niet vergeten, dat een - (wel eens) bij
aanbestedingsprocedures veronderstelde - ‘voorovereenkomst’ feitelijk (en zeker
in eerste aanleg) eenzijdig door de AD wordt bepaald. Waarbij het overigens een
interessante vraag is, wanneer (op welk tijdstip) die overeenkomst dan door
ondernemers wordt ‘aanvaard’? Bijvoorbeeld, (ècht) al tijdens de
inlichtingenronde en/of vóór inschrijvingsdatum? Wellicht. Maar zo
vanzelfsprekend is dat eigenlijk (nu ook weer) niet. En zeker niet, wanneer bijvoorbeeld
(klaarblijkelijke) onredelijke (bezwarende), disproportionele of (louter) AD-eenzijdige
voorwaarden en bedingen in de aanbestedingsdocumenten zijn opgenomen. Het staat
voor mij (in ieder geval) niet vast, dat een (eenzijdig bepaalde) ‘contractuele
vervaltermijn’ in alle gevallen (wel zo) redelijk of proportioneel is.
Op de vraag of de nationale rechters aan het ‘Grossmann-arrest’ (HvJEG
12 februari 2004 in zaak C-230/02) wellicht een te ruime uitleg of strekking
geven (zie bijvoorbeeld Rechtbank Overijssel 28 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1601, Rechtbank Gelderland 28 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6409 en Rechtbank
Den Haag 10 september 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:11624), kom ik nog een keer terug.
Ik
vermeld hier wel, dat de ‘context’ van het ‘Grossmann-arrest’ gelegen
was in met name (doel en strekking van) Richtlijn 89/665/EEG en dat onderneming
Grossmann Air Service géén
rechtstreeks beroep had ingesteld tegen het besluit van de aanbestedende dienst
houdende vaststelling van de (discriminerende) specificaties van de oproep tot
inschrijving èn géén offerte had
ingediend. Dat lijken mij toch wel (wellicht in ieder geval twee,
mogelijk drie ‘cumulatieve’) relevante omstandigheden.
Voorts lijkt het ‘Grossmann-arrest’ als uitgangspunt te hebben, de ‘effectiviteit
van beroepsprocedures’. En zien we thans (ook) in de praktijk (zie bijvoorbeeld
Rechtbank Overijssel 28 maart 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:1601, r.o. 4.5) het uitgangspunt (van) ‘het belang van snelle en effectieve aanbestedingsprocedures’.
Hoe dan ook. Een andere mogelijkheid om zo’n ‘contractuele
vervaltermijn’ aan te tasten is tenslotte wellicht gelegen in artikel 3: 13 BW:
“1. Degene aan
wie een bevoegdheid toekomt, kan haar niet inroepen, voor zover hij haar
misbruikt.
2. Een
bevoegdheid kan onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen
ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is
verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het
belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid
niet tot die uitoefening had kunnen komen.
3. Uit
de aard van een bevoegdheid kan voortvloeien dat zij niet kan worden misbruikt.”
Ik denk dan in eerste instantie bijvoorbeeld aan (lid 2): “in geval
men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de
uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet
tot die uitoefening had kunnen komen.” In relatie tot “het (even) - ‘in
redelijkheid’ - stilstaan bij vragen als: [-]” als hierboven genoemd.
Dus in dat verband (ook) een ‘redelijke’ belangenafweging. Of een
‘redelijkheidstoetsing’.
Maar de aanbestedingspraktijk kan mogelijk op onderdelen ook wel wat
(meer) ‘redelijkheid’ gebruiken. Althans, daar lijkt het zo nu en dan (wel) op.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten