“What’s in a name?”

Bestuursorganen zijn ook bij hun privaatrechtelijke handelen gebonden aan de (geschreven en ongeschreven) algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zie daartoe bijvoorbeeld art. 3: 1 lid 2 Awb, art. 3: 14 BW en r.o. 4.14-4.23 Rechtbank Amsterdam d.d. 11 september 2013 (ECLI:NL:RBAMS:2013:5591).

Dus ook bij ‘inkoop en aanbesteden’. En in dat verband zijn onder meer relevant, het motiveringsbeginsel (art. 3: 46 Awb), het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3: 2 Awb), het verbod van détournement de pouvoir (art. 3: 3 Awb), het evenredigheidsbeginsel (art. 3: 4 lid 2 Awb), het verbod van vooringenomenheid / fair play beginsel (art. 2: 4 lid 1 Awb), het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

‘Niet-bestuursorganen’ - denk bijvoorbeeld aan diverse publiekrechtelijke instellingen en/of aan ‘private aanbesteders’ in relatie tot bijvoorbeeld art. 8 RL 2004/18/EG - zijn ‘formeel gezien’ niet gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voornoemd. Dat lijkt echter slechts een theoretisch aspect waar het gaat om (verplichte) aanbestedingsprocedures waarop RL 2004/18/EG van toepassing is. Want ‘materieel gezien’ ligt dat namelijk anders. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (art. 19 VEU) blijkt immers, dat het Hof praktisch en feitelijk (wel) toetst aan de beginselen voornoemd.

Los van overweging 2 (gedeeltelijk) van RL 2004/18/EG:

“Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. [-]”

Kan ter zake bijvoorbeeld gewezen worden op het volgende.

Motiveringsbeginsel (vergelijk art. 3: 46 Awb)

Gerecht 5 november 2014 in zaak T-422/11 (Computer Resources International (Luxembourg) SA/Europese Commissie), r.o. 24:

“Er zij aan herinnerd dat het in gevallen zoals het onderhavige, waarin een instelling van de Unie over een ruime beoordelingsmarge beschikt, van des te groter fundamenteel belang is dat de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen worden nageleefd. Tot die waarborgen behoort met name de verplichting voor de bevoegde instelling om haar besluiten toereikend te motiveren. Enkel dan kan de rechter van de Unie nagaan of voldaan is aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan de uitoefening van de beoordelingsvrijheid afhangt [-].”

Zorgvuldigheidsbeginsel (vergelijk art. 3: 2 Awb)

HvJEG 21 november 1991 in zaak C-269/90 (Hauptzollamt München-Mitte/Technische Universität München), r.o. 14:

“Wanneer de instellingen van de Gemeenschap over een dergelijke beoordelingsvrijheid beschikken, is de naleving van de door de communautaire rechtsorde in administratieve procedures geboden waarborgen van des te groter fundamenteel belang. Tot die waarborgen behoren met name de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, het recht van de belanghebbende om zijn standpunt kenbaar te maken en zijn recht op een beschikking die toereikend is gemotiveerd. Enkel dan kan het Hof nagaan, of voldaan is aan alle feitelijke en juridische vereisten waarvan de uitoefening van de beoordelingsvrijheid afhangt.”

HvJEG 4 juni 2009 in zaak C-250/07 (Commissie/Helleense Republiek), r.o. 68:

“Er dient echter te worden gepreciseerd dat de gemeenschapswetgever, door te verlangen dat de aanbestedende dienst de vereiste informatie „zo spoedig mogelijk” doorgeeft, aan deze een zorgvuldigheidsplicht heeft opgelegd die meer als een inspannings- dan als een resultaatsverplichting moet worden geanalyseerd. Derhalve moet van geval tot geval en aan de hand van de concrete kenmerken van de betrokken opdracht, met name de ingewikkeldheid daarvan, worden onderzocht of de betrokken aanbestedende dienst die informatie al dan niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft meegedeeld. [-]”

Gerecht 20 september 2011 in zaak T-461/08 (Evropaïki Dynamiki/EIB), r.o. 130 (waarin ook een ‘combi’ met art. 2: 4 lid 1 Awb en art. 3: 46 Awb valt te lezen):

“Volgens de rechtspraak van het Hof kunnen de vormvoorschriften die beogen te waarborgen dat de voorgenomen maatregelen met de nodige zorgvuldigheid en omzichtigheid worden vastgesteld, als wezenlijk worden aangemerkt (arrest Hof van 21 maart 1955, Nederland/Hoge Autoriteit, 6/54, Jurispr. blz. 217, 231). In openbare aanbestedingsprocedures moeten het recht van een afgewezen inschrijver op een doeltreffende voorziening in rechte tegen het besluit tot gunning van de opdracht aan een andere inschrijver en de daaruit volgende verplichting van de aanbestedende dienst om de afgewezen inschrijver op zijn verzoek de gronden van het besluit mee te delen, worden aangemerkt als wezenlijke vormvoorschriften in de zin van de aangehaalde rechtspraak, aangezien zij bij de totstandkoming van het gunningsbesluit dienen als waarborg dat de onpartijdigheid van de aanbestedingsprocedure die tot het besluit heeft geleid, daadwerkelijk kan worden getoetst.”

Verbod van détournement de pouvoir (vergelijk art. 3: 3 Awb)

Gerecht 5 november 2014 in zaak T-422/11 (Computer Resources International (Luxembourg) SA/Europese Commissie), r.o. 110:

“Volgens vaste rechtspraak ziet het begrip misbruik van bevoegdheid op het geval dat een administratieve overheid van haar bevoegdheden gebruik heeft gemaakt ter verwezenlijking van een ander doel dan waarvoor haar die bevoegdheden werden verleend. Van misbruik van bevoegdheid is slechts sprake wanneer uit objectieve, ter zake dienende en onderling overeenstemmende aanwijzingen blijkt dat een besluit met een dergelijk doel is genomen. [-]”

Evenredigheidsbeginsel (vergelijk art. 3: 4 lid 2 Awb)

HvJEU 10 juli 2014 in zaak C-358/12 (Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici), r.o. 34:

“Wat tot slot de noodzaak van een dergelijke maatregel betreft, moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de omschrijving in de nationale regeling van een precies drempelbedrag voor de uitsluiting van deelname aan overheidsopdrachten, namelijk een verschil tussen het verschuldigde en het gestorte bedrag aan sociale zekerheidsbijdragen dat groter is dan 100 EUR en 5 % van het verschuldigde bedrag, niet alleen gelijke behandeling van de inschrijvers garandeert, maar ook de rechtszekerheid, beginsel waarvan de inachtneming voorwaarde is voor de evenredigheid van een beperkende maatregel (zie in die zin arrest Itelcar, C-282/12, EU:C:2013:629, punt 44).”

Verbod van vooringenomenheid / Fair play beginsel (vergelijk art. 2: 4 lid 1 Awb)

Gerecht 24 februari 2000 in zaak T-145/98 (ADT Projekt/Commissie), r.o. 178:

“Indien Portier in de eerste beoordelingsprocedure voor het technische gedeelte van verzoeksters offerte inderdaad iets minder dan de voor de toegang tot de fase van de financiële beoordeling minimaal vereiste 65 punten had toegekend, kan een dergelijke beoordeling nog niet worden gezien als een teken van negatieve vooringenomenheid jegens verzoekster, hetgeen overigens wordt bevestigd door het feit dat Portier verzoekster in de tweede beoordelingsprocedure meer dan die 65 punten toekende.”

Rechtszekerheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel

HvJEG 17 juli 2008 in zaak C-347/06 (ASM Brescia SpA), r.o. 71:

“In deze omstandigheden, en zonder dat hoeft te worden ingegaan op het vertrouwensbeginsel, levert het rechtszekerheidsbeginsel niet alleen grond op, maar vereist het ook, dat aan de beëindiging van een dergelijke concessie een overgangsperiode wordt verbonden, zodat de medecontractanten hun contractuele betrekkingen in aanvaardbare omstandigheden kunnen afwikkelen, zowel vanuit het oogpunt van de eisen van de openbare dienst als in economisch opzicht.”

Gerecht 20 maart 2013 in zaak T-415/10 (Nexans France), r.o. 169:

“Het vertrouwensbeginsel kan worden ingeroepen wanneer de betrokkene van de instanties van de Europese Unie nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen heeft gekregen die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn, en deze toezeggingen gegronde verwachtingen hebben kunnen wekken bij degene tot wie zij gericht zijn en overeenstemmen met de toepasselijke voorschriften. [-]”

Bij de volgens RL 2004/18/EG niet verplichte (feitelijk ‘vrijwillige’) aanbestedingsprocedures - bijvoorbeeld bij ‘onderdrempelige opdrachten’ zonder duidelijk grensoverschrijdend belang - ligt een en ander (dus) anders.

Maar stel, dat je Rechtbank Noord-Nederland 29 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:7367, r.o. 4.6 (gedeeltelijk):

“[-] Met name is niet gebleken van strijd met de ratio van elke aanbestedingsprocedure, te weten dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. [-]”

Of Rechtbank Midden-Nederland 30 juli 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:3251, r.o. 4.25 (gedeeltelijk):

“[-] Dit is niet in overeenstemming met de doelstelling van een aanbestedingsprocedure, namelijk het bevorderen van de concurrentie opdat de aanbestedende dienst daardoor de opdracht kan gunnen aan de voordeligste en kwalitatief beste opdrachtgever.”

Als uitgangspunt zou nemen. En waarom zou je anders (dan) nationaal aanbesteden?

Dan lijken mij de hierboven genoemde ‘beginselen’ van essentieel (fundamenteel) belang voor een adequate ‘procedure’.

En dan gaat het feitelijk en praktisch niet om - “what’s in a name?” - ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’. Maar om ‘algemene beginselen van aanbestedingsrecht’.

En dan maakt het (dus) feitelijk en praktisch niet uit, of de aanbesteder bestuursorgaan is. Of niet.

Terzijde

Daarbij is het voor mij overigens ook niet (bij voorbaat) uitgesloten, dat de ‘precontractuele werking van de goede trouw (redelijkheid en billijkheid)’ in het voorkomend geval zal (moeten) leiden tot de toepassing van de ‘algemene beginselen van aanbestedingsrecht’ voornoemd. Aanbesteden met alleen ‘de (mogelijke) lusten’, en niet ‘de (mogelijke) lasten’ komt mij bijvoorbeeld - (mede) in verband met de inschrijvingskosten van ondernemers - niet echt als ‘redelijk en billijk’ en/of niet echt als ‘evenwichtig’ over.

Ik ben daarbij bekend met Hoge Raad 3 mei 2013 (KLM / [-]), ECLI:NL:HR:2013:BZ2900, r.o. 3.7 (gedeeltelijk):

“Deze klachten treffen doel. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat door partijen overeengekomen aanbestedingsvoorwaarden nimmer afbreuk kunnen doen aan de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt immers dat deze beginselen niet bij iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, maar dat hun toepasselijkheid onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon als bedoeld hiervoor in 3.5 in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. [-]”

En de (aldus toegestane/ontstane) praktische mogelijkheden van ‘contractuele uitsluiting’ van algemene beginselen van aanbestedingsrecht (door private aanbesteders).

Maar een ‘contractuele uitsluiting’ lijkt mij moeilijk verenigbaar met het uitgangspunt voornoemd (denk daarbij aan ‘de ratio van een aanbestedingsprocedure’, ‘gelijke kansen’ en aan ‘vrije concurrentie’).

Mocht een private aanbesteder het uitgangspunt voornoemd aanhangen - en ook hier, waarom zou hij anders (dan) aanbesteden? - dan lijkt het mij alleszins denkbaar, dat een beroep op een contractuele uitsluiting door de aanbesteder naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zie daartoe ook Hoge Raad 3 mei 2013 (KLM / [-]), ECLI:NL:HR:2013:BZ2900, r.o. 3.7. Het uitgangspunt voornoemd kwalificeert wat mij betreft, voor zover nodig, als ‘een bijzondere omstandigheid van het betrokken geval’.

Tenslotte zullen niet veel (private) aanbesteders weten, dat zij gehouden zijn aan art. 3: 13 BW. Een dwingendrechtelijke bepaling, waar aldus geen ‘contractuele uitsluiting’ mogelijk is.