Waar staat het (dan)?

Mag een uitvoeringsvoorwaarde met betrekking tot ‘SR’ (of ‘SROI’) worden vervuld (geheel) buiten de aanbestede overheidsopdracht om? Of anders, moet een bijzondere (sociale) uitvoeringsvoorwaarde ‘verband houden met het voorwerp van de opdracht’?

Qua logica lijkt het laatste vanzelfsprekend. Maar, en ik ben (dus) nog van de tijd dat men zich (steeds) afvraagt, waar staat het (dan)?

In kwestie is artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012 relevant. Het artikel luidt als volgt:

“Een aanbestedende dienst kan bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van een overheidsopdracht, mits dergelijke voorwaarden met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie verenigbaar zijn en in de aankondiging of de aanbestedingsstukken vermeld zijn. De voorwaarden waaronder de overheidsopdracht wordt uitgevoerd, kunnen verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”

Vergelijk overigens ook, artikel 26 Richtlijn 2004/18/EG:

“De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.”

De MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3) vermeldt in verband met artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012 onder meer (pag. 75-76):

“De voorwaarden voor de uitvoering van een overheidsopdracht [-] moeten in verband staan met de opdracht. Deze vereisten zijn door het HvJEG vastgelegd in de arresten Beentjes (zaak 31/87), en Region Nord-Pas-de-Calais (HvJEG van 26 september 200, Region Nord-Pas-de-Calais, zaak C-225/98, Jur. 2000, blz. I-04775), Concordia Bus Finland (HvJEG van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, zaak C-513/99, Jur. blz. I-07213) en Wienstrom (HvJEG van 4 december 2003, Wienstrom, zaak C-448/01,Jur. 2003, blz. I-14527)).”

               [-]

“In de zaken Beentjes en Region Nord-Pas-de-Calais werd bepaald dat voorwaarden in verband met de opdracht moeten staan [-]”

               [-]

“Wanneer dit soort eisen gesteld worden moet altijd het gunningscriterium EMVI worden gebruikt.”

Een en ander overtuigt mij (echter) niet. De verwijzing naar ‘EMVI’ kan ik bijvoorbeeld niet plaatsen en mist naar mijn mening ook een juridische grondslag. Het gaat in kwestie om (contractuele) uitvoeringsvoorwaarden. Die kunnen in beginsel ‘vastliggen’ (worden ‘bepaald’ door de aanbestedende dienst). Ik zie niet in, waarom ‘laagste prijs’ (dan) niet ook gebruikt kan worden.

En de genoemde arresten lijken ook (met name) betrekking te hebben op ‘geschiktheidseisen’ en ‘gunningscriteria’. Zie bijvoorbeeld ‘Beentjes’ r.o. 28:

“Met betrekking tot de uitsluiting van een inschrijver op grond dat hij niet in staat zou zijn om langdurig werklozen in te zetten, zij allereerst opgemerkt, dat een dergelijke voorwaarde geen verband houdt met de toetsing van de geschiktheid van de aannemers aan de hand van hun economische, financiële en technische capaciteit, noch met de gunningscriteria waarvan in artikel 29 van de richtlijn sprake is.”

En/of ‘Region Nord-Pas-de-Calais’ r.o. 46:

“De Commissie betoogt, dat de Franse autoriteiten artikel 30 van richtlijn 93/37 hebben geschonden door in een aantal aankondigingen van opdrachten uitdrukkelijk een tewerkstellingsvoorwaarde, verband houdend met een plaatselijke actie van werkloosheidsbestrijding, als gunningscriterium te vermelden. Weliswaar erkent de Commissie, dat de inaanmerkingneming van tewerkstellingsacties kan worden beschouwd als een uitvoeringsvoorwaarde in de zin van het arrest Beentjes (arrest van 20 september 1988, 31/87, Jurispr. blz. 4635, punten 28 en 37), doch zij wijst erop, dat deze mogelijkheid in casu is aangemerkt als een gunningscriterium in de betrokken aankondigingen. Krachtens artikel 30 van richtlijn 93/37 dienen de gunningscriteria evenwel uit te gaan van hetzij de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding.”

Artikel 1.10 leden 1 en 2 Aanbestedingswet 2012 biedt wellicht een aanwijzing of aanknopingspunt in kwestie:

“1.          Een aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of voor diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

2.            Bij de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:

[-]

h.            de voorwaarden van de overeenkomst.”

Zie (overigens) ook de artikelen 1.13 (leden 1 en 2 sub h) en 1.16 (leden 1 en 2 sub d) Aanbestedingswet 2012.

Maar (nog) niet helemaal (hoewel ‘proportionaliteit’ in kwestie dus altijd (ook) een (nader) punt van aandacht is).

Waar staat het (dan)?

In bijvoorbeeld de overwegingen 97-99 bij Richtlijn 2014/24/EU. Maar nog duidelijker, in artikel 70 van die Richtlijn:

“Aanbestedende diensten kunnen speciale voorwaarden verbinden aan de uitvoering van een opdracht, mits zij verband houden met het voorwerp van de opdracht in de zin van artikel 67, lid 3, en vermeld zijn in de oproep tot mededinging of in de aanbestedingsstukken. Deze voorwaarden kunnen onder andere verband houden met economische, innovatie- of milieugerelateerde dan wel sociale of arbeidsgerelateerde overwegingen.”

Een deel van art. 67 lid 3 voornoemd luidt:

“[-] worden geacht verband te houden met het voorwerp van de overheidsopdracht wanneer zij betrekking hebben op de in het kader van die opdracht te verrichten werken, leveringen of diensten, in alle opzichten en in elk stadium van hun levenscyclus [-]”

Van de nieuwe (klassieke) Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU (die overigens in Nederland nog wel geïmplementeerd moet worden) kan (immers) worden aangenomen, dat zij de huidige (EU) aanbestedingsrechtelijke opvattingen vertegenwoordigt.

Moet (aldus) een bijzondere (sociale) uitvoeringsvoorwaarde ‘verband houden met het voorwerp van de opdracht’? Ja.

Mag (aldus) een uitvoeringsvoorwaarde met betrekking tot ‘SR’ (of ‘SROI’) worden vervuld (geheel) buiten de aanbestede overheidsopdracht om? Nee. Althans, ga daar maar vanuit.