Gerechtshof Den Haag 30 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:3028:
Interessante overwegingen ten overvloede (in een overigens ‘private
aanbesteding’):
“9. Het hof voegt daaraan ten overvloede
het volgende toe, waarbij er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat de
algemene beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn. Uit het tot die
beginselen behorende gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat er tussen de
aanbesteder en de winnende inschrijver geen overleg mag plaatsvinden dat leidt
tot een zodanig wezenlijke wijziging van de inhoud van de opdracht dat de
gegunde opdracht op voor de onderlinge vergelijking van de verrichte
inschrijvingen wezenlijke punten niet meer overeenkomt met de aanbestede
opdracht. Het Raamwerk heeft er terecht op gewezen dat het leerstuk van de
wezenlijke wijziging van oorsprong slechts betrekking heeft op gevallen waarin
de reeds gegunde opdracht later, dus pas tijdens de looptijd ervan, werd
gewijzigd, maar dat brengt niet mee dat het een opdrachtgever die een aanbestedingsprocedure
organiseert zonder uitsluiting van het gelijkheidsbeginsel, vrij zou staan om
de opdracht ten gunste van één inschrijver binnen het kader van een
aanbestedingsprocedure vóór de gunning op zodanige manier te wijzigen dat de
gegunde opdracht op wezenlijke punten niet meer overeenkomt met de aanbestede
opdracht. Om te bepalen of sprake is van een dergelijke wezenlijke wijziging
zoekt het hof aansluiting bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie over
dit onderwerp. Het feit dat Het Raamwerk geen overheidsopdrachtgever is, is
daarbij niet van belang wanneer er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan
dat de beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing zijn.
10. Uit het arrest Succhi di Frutta (zaak
C-496/99, arrest van 29 april 2004) is af te leiden dat het een aanbestedende
dienst niet is toegestaan de algemene opzet van de inschrijving te veranderen
door (nadien) eenzijdig één van de essentiële voorwaarden ervan te wijzigen, in
het bijzonder een bepaling die, indien zij in het inschrijvingsbericht had
gestaan, de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een inhoudelijk andere
offerte in te dienen. Van een wezenlijke wijziging van een nog lopende
(aanbestedingsplichtige) overeenkomst inzake een overheidsopdracht is blijkens
het latere Pressetext-arrest (zaak C-454/06, arrest van 19 juni 2008) onder
meer sprake wanneer die wijziging voorwaarden invoert die, wanneer zij in de
oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot
toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren
toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor
oorspronkelijk was gekozen, en ook wanneer zij het economisch evenwicht van de
overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door
de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld. Naar het
oordeel van het hof kan uitsluitend die laatste situatie zich hier voordoen.
Dat sprake zou kunnen zijn van toelating van andere inschrijvers dan die welke
oorspronkelijk waren toegelaten heeft [geïntimeerde] niet gesteld, zomin als
zij heeft gesteld dat Het Raamwerk tot de keuze voor een andere offerte zou
zijn gekomen. Voor zover haar stelling dat zij, zou zij de 70%-voorverkoop
voorwaarde hebben gekend, een ander bod zou hebben uitgebracht, aldus moet
worden begrepen dat Het Raamwerk haar bod zou hebben gekozen, geldt dat deze
stelling niet van enige onderbouwing is voorzien, terwijl vast staat dat de
70%-voorverkoopvoorwaarde is overeengekomen met betrekking tot kavel 6, en
[geïntimeerde] uitsluitend een bod heeft uitgebracht op kavel 7.
11. In het biedboek is sprake van een
onvoorwaardelijke verplichting tot afname van de grond en bouw van de
woontorens binnen een bepaalde termijn, terwijl die verplichting voor [V] slechts
bestaat wanneer aan de 70%-voorverkoop voorwaarde is voldaan. Daarmee is het
risico van het onverkocht blijven van de appartementen tot op zekere hoogte bij
Het Raamwerk blijven rusten op een wijze die niet in het biedboek is voorzien.
Uit het feit dat [V] in die “optimalisatie” van het project aanleiding heeft
gezien haar bieding te verhogen van € 10.215.333,- naar € 14.130.000,- is
bovendien af te leiden dat de “optimalisatie” een belangrijke economische
waarde had die in een hogere prijs tot uitdrukking is gebracht. Het hof is van
oordeel dat reeds op deze grond niet kan worden aangenomen dat het economisch
evenwicht in het voordeel van [V] is gewijzigd. Voor zover er sprake is van
gunstiger voorwaarden, staat daar immers een aanzienlijk hogere prijs tegenover.
[geïntimeerde], op wie de stelplicht rust, heeft niet gemotiveerd gesteld dat
het economisch evenwicht van de overeenkomst wel is gewijzigd door het opnemen
van de 70%-voorverkoop voorwaarde en zij is ook niet gemotiveerd ingegaan op de
betwisting daarvan door Het Raamwerk, die daarbij heeft gewezen op het
verhoogde bod van [V]. Bij die stand van zaken kan niet worden aangenomen dat
sprake is van een wezenlijke wijziging in de zin van de jurisprudentie van het
Hof van Justitie. Aan de voorwaarden genoemd in het Pressetext-arrest is immers
niet voldaan. Een bewijsaanbod op dit punt van [geïntimeerde] ontbreekt, zodat
ook daarom aan bewijslevering niet wordt toegekomen.”
De rechtsoverwegingen uit ‘Succhi
di Frutta’ waaraan het Hof (klaarblijkelijk) refereert betreffen:
“115 In
een dergelijke context dient bijgevolg de Commissie, in haar hoedanigheid van
aanbestedende dienst, nauwgezet de door haarzelf vastgestelde criteria in acht
te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de
offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het
algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken
aanbesteding.
116 Ofschoon
derhalve een offerte die niet in overeenstemming is met de gestelde voorwaarden
vanzelfsprekend dient te worden uitgesloten, is het de aanbestedende dienst
evenmin toegestaan om de algemene opzet van de inschrijving te veranderen door
nadien eenzijdig één van de essentiële voorwaarden ervan te wijzigen, in het
bijzonder een bepaling welke - indien zij in het inschrijvingsbericht had
gestaan - de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een inhoudelijk andere
offerte in te dienen.
117 Hieruit
volgt dat de aanbestedende dienst in een situatie als de onderhavige, na de
toewijzing van de opdracht en bovendien bij wege van een beschikking waarvan de
inhoud afweek van de bepalingen van de eerder vastgestelde verordeningen, niet
een belangrijke inschrijvingsvoorwaarde als die betreffende de
betalingsvoorwaarden van de te leveren producten, mocht wijzigen.
118 Ingeval
de aanbestedende dienst immers om welbepaalde redenen, nadat de opdrachtnemer
is aangewezen, bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wenst te kunnen wijzigen, dan
dient hij deze aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan,
uitdrukkelijk te voorzien in het inschrijvingsbericht, dat hijzelf heeft
opgesteld en het kader aangeeft waarbinnen de procedure moet verlopen, zodat
alle ondernemingen die belangstelling hebben om aan de aanbesteding deel te
nemen er van meet af aan kennis van hebben en zich bijgevolg op voet van
gelijkheid bevinden bij het opstellen van hun offerte.
119 Indien
niet uitdrukkelijk in een dergelijke mogelijkheid is voorzien en de
aanbestedende dienst niettemin in de fase na de toewijzing van de opdracht van
één van de vastgestelde wezenlijke voorwaarden wil afwijken, kan hij de
procedure onmogelijk geldig voortzetten door andere dan de aanvankelijk
bepaalde voorwaarden toe te passen.
120 Als
de aanbestedende dienst immers naar eigen goeddunken in de fase van de
uitvoering van de opdracht de aanbestedingsvoorwaarden zelf zou kunnen
wijzigen, zonder hiertoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd in de relevante
toepasselijke bepalingen, zouden de aanvankelijk gestelde voorschriften welke
de toewijzing van de opdracht regelen, worden omzeild.
121 Bovendien
zou een dergelijke praktijk onvermijdelijk de beginselen van doorzichtigheid en
gelijke behandeling van de inschrijvers schenden, aangezien de uniforme
toepassing van de inschrijvingsvoorwaarden en de objectiviteit van de procedure
niet langer zouden zijn gewaarborgd.”
In het voorkomend geval wel opletten in verband met het bepaalde in artikel
2.23.1 ARW 2012:
“Op verzoek van de aanbesteder kunnen besprekingen met inschrijvers plaatsvinden
met het oog op een verduidelijking van de inhoud van hun inschrijving en van de
eisen van de aanbesteder, voor zover dit niet strijdig is met de beginselen van
het aanbestedingsrecht. Onderhandelingen met inschrijvers over fundamentele
punten van de opdracht, waarvan de wijziging de mededinging kan vervalsen, en
met name over de prijzen, zijn niet toegestaan.”
Waardoor Hof’s overwegingen in het voorkomend geval wellicht (enigszins)
genuanceerd moeten worden.
Anderszins gaat het in kwestie (wel) om de ‘omgekeerde situatie’. De
aanbestedende dienst krijgt geld (verkoop) in plaats dat hij geld moet betalen
(inkoop). En de doorgaans minder bekende rechtsoverwegingen uit ‘Pressetext’
betreffen (daarnaast) ook:
“85 Bovendien wordt enerzijds door de verhoging van de korting, die
tot gevolg heeft dat de door de opdrachtnemer ontvangen vergoeding wordt
verlaagd ten opzichte van die welke oorspronkelijk was vastgesteld, het
economisch evenwicht van de overeenkomst niet in het voordeel van de
opdrachtnemer gewijzigd.
86 Anderzijds
kan het enkele feit dat de aanbestedende dienst een hogere korting ontvangt op
een deel van de diensten die het voorwerp van een opdracht vormen, niet leiden
tot concurrentievervalsing in het nadeel van potentiële inschrijvers.”
Tenslotte, en overigens deels terzijde, het is mijn ervaring, dat het
(laten) ‘afprijzen’ van gronden niet zelden aanleiding geeft tot (minst
genomen) ‘gedoe’. Niet ‘handig’. Niet doen (dus). Zie bijvoorbeeld (H 4 van):
Waarin ook aandacht wordt besteed (H 5) aan een ‘flexibele’
wijzigingsbepaling.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten