Niet zelden wordt gepropageerd, dat overheidsopdrachten een middel zijn
om sociale wantoestanden aan te pakken. Of dat met aanbestedingsprocedures ‘maatschappelijke
waarde’ kan worden gecreëerd. Bijvoorbeeld door toepassing van ‘sociale
voorwaarden’ in de zin van artikel 2.80 Aanbestedingswet 2012.
In dat verband vermeldt de MvT bij de Aanbestedingswet 2012 (Tweede
Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3) op pag. 76 onder meer:
“In het arrest Rüffert (HvJEG van 3 april 2008,
Rüffert, zaak C-346/06, Jur. 2007, blz. I-01989) heeft het HvJEG bepaald dat
een CAO alleen als criterium mag worden gesteld wanneer deze algemeen
verbindend is verklaard. Als dat niet het geval is hoeven buitenlandse
ondernemers zich er niet aan te houden.”
Dit behoeft echter enige nuancering. HvJEG 3 april 2008 in zaak
C-346/06 (Rüffert) ziet immers feitelijk (slechts) op ‘transnationale
dienstverrichtingen’. Zie bijvoorbeeld r.o. 21 en 31 van het arrest:
“21 Krachtens
artikel 3, lid 1, eerste alinea, eerste en tweede streepje, van richtlijn 96/71
moeten bij transnationale dienstverrichtingen in de bouwsector de
arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voor de ter beschikking gestelde
werknemers worden gegarandeerd wat de sub a tot en met g van deze bepaling
genoemde aangelegenheden betreft, waaronder sub c de minimumlonen. Deze
arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden zijn vastgelegd in wettelijke of
bestuursrechtelijke bepalingen en/of collectieve arbeidsovereenkomsten of
scheidsrechtelijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard. Volgens
lid 8, eerste alinea, van dit artikel worden onder collectieve
arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken in de zin van deze
bepaling verstaan die welke moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die
tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale
toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen.
31 Een
dergelijk loonpeil kan dus niet worden beschouwd als een minimumloon in de zin
van artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub c, van deze richtlijn, dat de
lidstaten krachtens de richtlijn aan in andere lidstaten gevestigde
ondernemingen kunnen opleggen bij een transnationale dienstverrichting (zie in
die zin arrest van 18 december 2007, Laval un Partneri, C‑341/05, Jurispr. blz.
I‑0000, punten 70 en 71).”
Als een CAO algemeen verbindend is verklaard, wil dat - andersom - (dus)
nog niet per se zeggen, dat buitenlandse ondernemers zich er (dan) aan moeten
houden. In ieder geval wel bij ‘transnationale dienstverrichtingen’. En
mogelijk ook, omdat in het voorkomend geval (ook) sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond ter zake artikel 56 VWEU (zie arrest Rüffert r.o. 38-40).
Maar daar is in verband met sociale voorwaarden nog niet alles mee
gezegd. Een en ander kan immers nog genuanceerder liggen. Zie namelijk HvJEU 18
september 2014 in zaak C-549/13 (Bundesdruckerei
GmbH):
R.o. 8-10:
“8 In mei 2013 heeft de Stadt Dortmund
op het niveau van de Europese Unie een openbare aanbesteding uitgeschreven met
het oog op de digitalisering van documenten en de conversie van gegevens voor
de stedenbouwkundige dienst van deze stad. Met deze opdracht ging een bedrag
van ongeveer 300 000 EUR gemoeid.
9 Punt 2 van de bijzondere
voorwaarden van de aanbesteding, dat betrekking had op de inachtneming van de
bepalingen van het TVgG – NRW, bevatte een modelformulier dat door de
inschrijver diende te worden ondertekend en waarin deze diende te verklaren dat
hij zich ertoe verbond, zijn werknemers een minimumuurloon van 8,62 EUR te
betalen en van zijn onderaannemers te eisen dat zij zich eveneens ertoe
verbonden dit minimumloon in acht te nemen.
10 Bij
brief van 24 juni 2013 heeft Bundesdruckerei de Stadt Dortmund meegedeeld dat,
indien de opdracht aan haar zou worden gegund, de betrokken prestaties
uitsluitend in een andere lidstaat, namelijk in Polen, zouden worden uitgevoerd
door een onderaannemer die daar was gevestigd. Voorts gaf zij in deze brief te
kennen dat deze onderaannemer zich er niet toe zou kunnen verbinden het door
het TVgG – NRW voorgeschreven minimumloon in acht te nemen, aangezien dat
minimumloon niet was vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten of
wetgeving van die lidstaat en de betaling van een dergelijk minimumloon ook
niet gebruikelijk was, gelet op het levenspeil in die staat.”
Ten gronde, anders dan het
arrest Rüffert:
“24 Wat de draagwijdte van de
prejudiciële vraag betreft, moet worden vastgesteld dat richtlijn 96/71 - anders
dan in de gevallen die aan de orde waren in andere zaken, zoals die welke heeft
geleid tot het arrest Rüffert (EU:C:2008:189) - niet van toepassing is op het
hoofdgeding.
25 Het staat immers vast dat de
inschrijver die in het hoofdgeding het beroep heeft ingesteld, niet de intentie
heeft om de overheidsopdracht uit te voeren door werknemers van zijn
onderaannemer, een in Polen gevestigde 100%-dochteronderneming, op Duits
grondgebied ter beschikking te stellen.
26 Integendeel, de prejudiciële vraag
heeft volgens de bewoordingen ervan betrekking op een situatie waarin „de
onderaannemer in een andere lidstaat van de [...] Unie [dan Duitsland] is
gevestigd en de werknemers van de onderaannemer ter uitvoering van de in de
opdracht bedoelde prestaties uitsluitend in diens thuisland worden ingezet”.
27 Een dergelijke situatie valt niet
onder een van de drie in artikel 1, lid 3, van richtlijn 96/71 bedoelde
transnationale maatregelen, zodat deze richtlijn niet van toepassing is op het
hoofdgeding.”
Ten gronde, arrest Rüffert bevestigd:
“28 Ook al lijkt de overheidsopdracht
die in het hoofdgeding aan de orde is, zoals de Europese Commissie stelt, gelet
op het voorwerp ervan en het bedrag dat ermee gemoeid is, te vallen binnen de
werkingssfeer van richtlijn 2004/18, en ook al zouden de minimale loonvereisten
van § 4, lid 3, TVgG – NRW kunnen worden aangemerkt als „bijzondere voorwaarden
waaronder de opdracht wordt uitgevoerd”, met name als „sociale overwegingen”
die „in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld” in de
zin van artikel 26 van deze richtlijn, dit neemt niet weg dat dergelijke
vereisten volgens deze laatste bepaling slechts kunnen worden opgelegd mits zij
„verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht”.
30 Dienaangaande blijkt uit de
rechtspraak van het Hof dat een minimumloon dat op grond van een nationale
wettelijke regeling wordt opgelegd aan de onderaannemers van een inschrijver
die in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst zijn gevestigd,
waar de minimumlonen lager zijn, een bijkomende economische last vormt die de
levering van hun diensten in de ontvangende lidstaat kan verhinderen,
belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Een maatregel zoals die welke in het
hoofdgeding aan de orde is, kan dus een beperking vormen in de zin van artikel 56
VWEU (zie in die zin arrest Rüffert, EU:C:2008:189, punt 37).
31 Een dergelijke nationale maatregel
kan in beginsel gerechtvaardigd zijn door het doel de werknemers te beschermen,
waarnaar de wetgever van het Land Nordrhein-Westfalen uitdrukkelijk heeft verwezen
in het wetsontwerp dat aan de oorsprong ligt van het TVgG – NRW, namelijk het
doel te verzekeren dat de werknemers een passend loon ontvangen, om „sociale
dumping” te vermijden en tegelijkertijd te voorkomen dat concurrerende
ondernemingen die hun werknemers een passend loon betalen, zouden worden
afgestraft.
32 Het Hof heeft evenwel reeds
geoordeeld dat een dergelijke nationale maatregel, voor zover zij enkel geldt
voor overheidsopdrachten, niet geschikt is om dat doel te bereiken indien er geen
aanwijzingen zijn dat werknemers op de particuliere markt geen nood hebben aan
dezelfde loonbescherming als werknemers die overheidsopdrachten uitvoeren (zie
in die zin arrest Rüffert, EU:C:2008:189, punten 38-40).
33 Voor zover de nationale wettelijke
regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, ook van toepassing is op een
situatie zoals die welke in dat geding aan de orde is, waarin werknemers een
overheidsopdracht uitvoeren in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende
dienst, waar de minimumlonen lager zijn, is deze regeling hoe dan ook
onevenredig.
34 Deze regeling gaat namelijk verder
dan wat nodig is ter bereiking van het doel, de werknemers te beschermen, voor
zover zij in een dergelijke situatie een vast minimumloon voorschrijft dat
overeenstemt met het loon dat vereist is om de werknemers van de lidstaat van
de aanbestedende dienst een passend loon te verzekeren, gelet op de kosten van
levensonderhoud in die lidstaat, maar niet in verhouding staat tot de kosten
van levensonderhoud in de lidstaat waarin de prestaties ter uitvoering van de
betrokken overheidsopdracht zullen worden verricht, en de in die lidstaat
gevestigde onderaannemers dus de mogelijkheid ontneemt om een
concurrentievoordeel te halen uit de bestaande loonverschillen.
35 De loonbeschermingsmaatregel die in
het hoofdgeding aan de orde is, kan evenmin worden gerechtvaardigd door het
doel, de stabiliteit van de socialezekerheidsstelsels te verzekeren. Er wordt
immers niet aangevoerd dat de toepassing van deze maatregel op de betrokken
Poolse werknemers noodzakelijk is om het risico van een ernstige aantasting van
het evenwicht van het Duitse socialezekerheidsstelsel te voorkomen, en een
dergelijk argument zou overigens niet houdbaar zijn (zie naar analogie arrest
Rüffert, EU:C:2008:189, punt 42). Indien deze werknemers geen passend loon
zouden ontvangen en dus hun toevlucht zouden moeten nemen tot de sociale
zekerheid om zichzelf een minimale koopkracht te verzekeren, zouden zij recht
hebben op Poolse sociale uitkeringen. Dit zou vanzelfsprekend geen belasting
vormen voor het Duitse socialezekerheidsstelsel.
36 Gelet op een en ander moet op de
gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 56 VWEU in een situatie zoals die
van het hoofdgeding, waarin een inschrijver een overheidsopdracht wil uitvoeren
door uitsluitend gebruik te maken van werknemers van een onderaannemer die in
een andere lidstaat is gevestigd dan die van de aanbestedende dienst, in de weg
staat aan de toepassing van een wettelijke regeling van de lidstaat van deze
aanbestedende dienst volgens welke deze onderaannemer de betrokken werknemers
een in deze regeling vastgesteld minimumloon dient te betalen.”
Sociale voorwaarden en (enkel geldend voor) overheidsopdrachten;
opletten dus!
Wat ‘wij’ als ‘sociaal voorwaardelijk gewenst’ beschouwen, kan immers in
verband met mogelijke concurrentievoordelen (dus) net zo goed ‘aanbestedingsrechtelijk
ongewenst’ zijn.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten