Had gehoopt, dat we inmiddels (wel) van (het niet meer verplichte) ‘Formulier
Model K’, ‘knippen en plakken’ en (overige) ‘slordigheden’ af zouden zijn. Het
tegendeel is (helaas) waar…..
Maar een en ander levert wel een (zeer) interessante overweging (4.8) met
betrekking tot de precontractuele redelijkheid en billijkheid op in Rechtbank
Amsterdam 11 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:878:
4.7. Zonder het grote belang van de
K-verklaring in twijfel te willen trekken, deelt de voorzieningenrechter de
opvatting van KWS op dit punt niet.
De tekst en de strekking
van de K-verklaring zijn duidelijk: de bevoegde bestuurder dient (tijdig) te
verklaren dat bij de inschrijving niet in strijd is gehandeld met het
mededingingsrecht en de (bevoegde) bestuurder dient zich er terdege bewust van
te zijn dat hij daarvoor instaat. Door de ondertekening en de inzending van het
door de Gemeente meegezonden formulier door de bevoegde bestuurder van [bedrijf
1], is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook in dit geval,
overeenkomstig die tekst en strekking, aan de gestelde eis voldaan. Doordat de
verklaring zich onder de aanbestedingsstukken bevond en daarvan deel uitmaakte,
kan er geen enkele redelijke twijfel over bestaan dat de verklaring betrekking
had op de in het geding zijnde opdracht. Dat op het formulier een verkeerd
nummer is vermeld en het onderwerp ‘onderhoud bomen’ kan niet anders dan als
een kennelijke verschrijving worden gezien. Dat [bedrijf 1] door de verklaring
die deze verschrijving bevat te ondertekenen en in te zenden zich zou kunnen
onttrekken aan (civiel- of strafrechtelijke) aansprakelijkheid voor zaken die
mededingingsrechtelijk niet door de beugel kunnen, is onaannemelijk, zoals de
Gemeente terecht heeft aangevoerd. Hooguit is sprake van een slordigheid. De
door KWS gewenste gevolgtrekking kan daaraan in redelijkheid niet worden
verbonden.
4.8. Daar komt bij dat niet valt uit te sluiten
dat KWS de vergissing voordat zij tot inschrijving overging al is opgevallen.
Een aanwijzing daarvoor zou kunnen zijn dat zij niet de meegezonden verklaring,
maar een door haarzelf opgestelde verklaring, met het juiste opdrachtnummer en
de correcte omschrijving van de opdracht heeft ingestuurd.
Dat zij, naar zij heeft
gesteld, dat altijd op deze wijze doet, met gebruikmaking van het ARW-model,
juist met het oog op het grote belang van de K-verklaring en om eventuele
fouten te voorkomen, is mogelijk, maar niet zonder meer aannemelijk; te minder
nu haar eigen verklaring niet identiek is aan het ARW-standaardformulier. Als
KWS de vergissing al vóór haar inschrijving had ontdekt, zou het op haar weg
hebben gelegen om dat onder de aandacht te brengen van de aanbesteder, zodat
deze tot herstel had kunnen overgaan, zoals ook bij een ander onderdeel van de
aan te besteden opdracht is gebeurd (vermeld bij 2.4). Het nalaten van een
dergelijke attendering kan strijd op leveren met eisen van redelijkheid en
billijkheid die partijen ook in de precontractuele fase jegens elkaar in acht
dienen te nemen. In dat geval kan KWS in redelijkheid op de gevolgen van haar
nalaten geen beroep doen, zodat haar vordering dan evenmin toewijsbaar is.
Wel iets (voor inschrijvers) om rekening mee te houden bij de strategie
inzake èn het gedrag bij inschrijving, zo lijkt me.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten