vrijdag 6 maart 2015

Belang


Procedureel interessant, het spoedappel tegen het vonnis van (de voorzieningenrechter van) rechtbank Den Haag van 3 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12126 (zie daartoe: http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBDHA:2014:12126)

Hof Den Haag 24 september 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:219:


4.            Eurosafe heeft in eerste aanleg primair gevorderd de Staat te gebieden om de beslissing om de aanbestedingsprocedure stop te zetten, in te trekken en de Staat te verbieden om de percelen 1, 3 en 5 aan een andere marktpartij dan Eurosafe te gunnen. Subsidiair vorderde zij de Staat te verbieden de percelen 1, 3 en 5 aan een andere partij dan Eurosafe te gunnen zolang niet onvoorwaardelijk en onherroepelijk blijkt dat de Staat de percelen 1, 3 en 5 in wezenlijk gewijzigde vorm aanbesteedt, althans heeft aanbesteed, terwijl zij meer subsidiair vorderde dat de Staat wordt gelast die maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk of geschikt acht. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.
5.            Eurosafe vordert in hoger beroep, na vermindering van eis, primair de Staat te gebieden om de beslissing om de aanbestedingsprocedure stop te zetten, in te trekken en de Staat te verbieden om de percelen 1, 3 en 5 aan een andere marktpartij dan Eurosafe te gunnen. Subsidiair vordert zij tevens een verbod aan de Staat om de percelen 1, 3 en 5 te gunnen aan een andere partij dan Eurosafe, zolang niet onvoorwaardelijk en onherroepelijk blijkt dat de Staat de percelen 1, 3 en 5 in wezenlijk gewijzigde vorm zal aanbesteden althans zal hebben aanbesteed. Meer subsidiair vordert zij dat de Staat wordt gelast de maatregelen te treffen die het hof in goede justitie vermeent te behoren, een en ander met dwangsom en kostenveroordeling.
7.            Het verst strekkende verweer van de Staat is dat de in hoger beroep geformuleerde vorderingen niet kunnen slagen, dan wel dat Eurosafe bij die vorderingen geen belang heeft omdat Eurosafe niet heeft gevorderd dat de opdracht alsnog aan haar zal worden gegund. Tijdens het pleidooi heeft de Staat daaraan toegevoegd dat hij, als het hof zou oordelen dat de inschrijving van Eurosafe niet op juiste gronden terzijde is gelegd, de aanbesteding opnieuw zal beëindigen. De Staat heeft zich in dit verband beroepen op het arrest van het Hof van Justitie EU van 11 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2435).
8.            Het hof stelt voorop dat op een aanbestedende dienst in beginsel geen rechtsplicht rust tot het sluiten van een overeenkomst. De aanbestedende dienst kan in ieder stadium van de procedure van opdrachtverlening afzien. De Staat heeft deze bevoegdheid ook neergelegd in paragraaf 5.6 van de aanbestedingsleidraad. Eurosafe heeft niet gesteld dat zij zich daartegen heeft verzet en heeft ook overigens niet gesteld dat de Staat deze bevoegdheid niet heeft. In het door de Staat aangehaalde arrest van 11 december 2014 heeft het Hof van Justitie de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen hoeft te berusten. Het Hof van Justitie heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.
9.            In de brief van 24 juli 2014 heeft de Staat aangegeven de aanbestedingsprocedure voor de percelen 1, 3 en 5 stop te zetten omdat er, na terzijdelegging van de inschrijving van Eurosafe, geen inschrijvingen zijn ontvangen die voor gunning in aanmerking komen. Er is geen grond voor de conclusie dat het de Staat niet zou zijn toegestaan de aanbesteding opnieuw stop te zetten wanneer geoordeeld zou moeten worden dat hij ten onrechte de inschrijving van Eurosafe terzijde heeft gelegd. De Staat zou in dat geval immers handelen conform het hierboven weergegeven algemene uitgangspunt en het bepaalde in paragraaf 5.6 van de aanbestedingsleidraad. Bovendien zal in dat geval de situatie ontstaan dat van de inschrijvers uitsluitend Eurosafe resteert omdat, naar eveneens onweersproken is gebleven, zij als enige op de onderdelen 4 en 5 het minimaal vereiste aantal punten had gehaald. Dit kan voor de Staat reden zijn de aanbesteding te beëindigen en ervoor te kiezen de opdracht in gewijzigde vorm in de markt te zetten.
10.         De vraag of bij een nieuwe aanbesteding sprake zal zijn van een wezenlijke wijziging van de specificaties van de opdracht, kan en behoeft nu nog niet te worden beoordeeld, maar zal eerst in die nieuwe aanbestedingsprocedure aan de orde kunnen komen.
11.         Nu de Staat heeft aangegeven de aanbestedingsprocedure te zullen beëindigen wanneer zou moeten worden geconcludeerd dat de inschrijving van Eurosafe niet op goede gronden terzijde is gelegd, en nu moet worden geconcludeerd dat de Staat de bevoegdheid heeft dat te doen, heeft Eurosafe geen belang bij beoordeling van haar grieven en haar vorderingen, omdat het slagen van de grieven er niet toe kan leiden dat aan haar de opdracht zal worden gegund. Dat betekent dat het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van Eurosafe in de kosten van het geding in hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Ja. HvJEU 11 december 2014 in zaak C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica One Italia Srl/ Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU)) is in voornoemd verband een duidelijk arrest:


29          Een besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht moet de artikelen 41, lid 1, en 43 van richtlijn 2004/18 in acht nemen.
30          Artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18 voorziet in de verplichting de gegadigden en inschrijvers ten spoedigste in kennis te stellen van een dergelijk besluit, met opgave van de redenen ervoor. Artikel 43 van deze richtlijn schrijft voor dat die redenen worden vermeld in het proces-verbaal dat over iedere overheidsopdracht moet worden opgesteld. Richtlijn 2004/18 bevat geen bepalingen inzake de materiële of formele voorwaarden waaraan een dergelijk besluit moet voldoen.
31          Dienaangaande moet de rechtspraak van het Hof in herinnering worden gebracht volgens welke ingevolge artikel 8, lid 2, van richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB L 199, blz. 54), een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van richtlijn 2004/18, de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien of het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen moet berusten (arrest Fracasso en Leitschutz, C‑27/98, EU:C:1999:420, punten 23 en 25).
32          Voorts heeft het Hof overwogen dat overeenkomstig artikel 12, lid 2, van richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (PB L 209, blz. 1), een bepaling die eveneens vergelijkbaar is met artikel 41, lid 1, van verordening nr. 2004/18, de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht weliswaar verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen, maar dat dit voor die dienst niet de verplichting inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien (zie arrest HI, C-92/00, EU:C:2002:379, punt 41).
33          Het Hof heeft echter onderstreept dat de verplichting om de redenen voor de intrekking van de aanbesteding mee te delen, is ingegeven door de zorg om in de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten waarop de regels van het Unierecht van toepassing zijn, een minimaal transparantieniveau en bijgevolg ook de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te waarborgen, dat de basis van die regels vormt (zie in die zin arrest HI, EU:C:2002:379, punten 45 en 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
34          Het Hof heeft voorts geoordeeld dat artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 vereist dat tegen een besluit van de aanbestedende dienst tot intrekking van een aanbesteding van een overheidsopdracht beroep openstaat, en dat een dergelijk besluit in voorkomend geval nietig kan worden verklaard wegens schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten of van de desbetreffende nationale omzettingsbepalingen. Het Hof heeft bovendien overwogen dat ook wanneer de aanbestedende diensten ingevolge de geldende nationale voorschriften over een grote beoordelingsbevoegdheid aangaande de intrekking van aanbestedingen beschikken, de nationale rechters krachtens richtlijn 89/665 de mogelijkheid moeten hebben om het besluit tot intrekking van een aanbesteding aan de relevante voorschriften van Unierecht te toetsen (zie arrest HI, EU:C:2002:379, punten 55 en 62).
35          Bijgevolg verzet het Unierecht zich er niet tegen dat de lidstaten in hun wettelijke regeling voorzien in de mogelijkheid om een besluit tot intrekking van een aanbesteding vast te stellen. Een dergelijk besluit kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit het oogpunt van het algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden dan wel de behoeften van de betrokken aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Aan een dergelijk besluit kan ook de vaststelling ten grondslag liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren.
36          Een aanbestedende dienst is derhalve niet gehouden een opgestarte aanbestedingsprocedure te voltooien en de betrokken opdracht te gunnen - ook niet aan de enige inschrijver die nog in de running is - mits hij daarbij de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht neemt.

En ja. Artikel 3: 303 BW is ook duidelijk:

Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe.

Maar wellicht had (in beide instanties) ook een verbod tot heraanbesteding gevorderd kunnen/moeten worden?

Aan eiseres (appellante) was (immers) onder meer medegedeeld (r.o. 1.11 vonnis en r.o. 3 arrest):

[-] Het Rijksvastgoedbedrijf is voornemens om de opdrachten in gewijzigde vorm, opnieuw aan te besteden.[-]

Wat daar (zo’n vordering tot een verbod tot heraanbesteding) overigens alsdan in kwestie (ook) de ‘uitkomst’ van zou zijn geweest. Maar wellicht had appellante dan bij het Hof niet ‘direct’ met lege handen gestaan?

En het komt mij ook voor, dat procederen (in eerste aanleg en hoger beroep) feitelijk en praktisch (eigenlijk) slechts zin heeft (c.q. doelmatig is), wanneer zekerheid bestaat omtrent de concrete inkoopbehoefte van de aanbestedende dienst.

Die concrete inkoopbehoefte zal immers invulling geven aan de ‘handelingsvrijheid’ van de aanbestedende dienst om te (kunnen) beslissen “ik zie af van opdrachtverlening c.q. ik zal de aanbestedingsprocedure (toch) beëindigen.” In welk verband het proces-belang na zo’n, desnoods ter zitting gedane, mededeling niet (meer) aanwezig is en (voorbereidende) gemaakte (proces-) kosten ter zake niet (meer) doelmatig (blijken te) zijn.

En die concrete inkoopbehoefte zal (immers) ook inzicht verschaffen in de vraag, of de aanbestedende dienst (t.z.t.) daadwerkelijk in staat zal zijn een wezenlijk gewijzigd ‘bestek’ op de markt te zetten. In welk verband een gerechtelijke procedure (kort geding) zo mogelijk (eerst nog) uitgesteld moet worden (en dus kosten worden bespaard) tot het moment dat daadwerkelijk het nieuwe ‘bestek’ op de markt is gezet.

De ‘aanknopingspunten’ ter zake de beoordeling of (daadwerkelijk) sprake is van een wezenlijk gewijzigd ‘bestek’ voornoemd zijn overigens (naar analogie) te vinden in r.o. 34-37 van HvJEG 19 juni 2008 in zaak C-454/06 (pressetext Nachrichtenagentur GmbH / Republik Österreich (Bund) e.a.).

Anderszins is het natuurlijk (nog) veel beter (en doelmatiger), als de aanbestedende dienst en de inschrijver (s) van meet af aan (beide) ‘hun werk’ (gewoon) goed doen.


Geen opmerkingen:

Een reactie posten