Hof Den Haag 17 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:413:
14. Met betrekking tot de bezwaren die Ziut
heeft tegen het Interview overweegt het hof als volgt. Uit het door de
aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de
voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke,
precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten dienen te
worden vermeld, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal
oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op
dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat
is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden
aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn (HvJ EU 29 april 2004,
zaak C-496/99, Succhi di Frutta). In dit geval is sprake van een kwalitatief
gunningscriterium. Enige mate van subjectiviteit is daaraan inherent. Weliswaar
staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve
beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke
beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op
zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook werkelijk sprake is van strijd met
dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een
kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de
inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden
beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt
gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze
waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.
15. Binnen het kader van deze
uitgangspunten acht het hof het houden van een interview niet per definitie
onmogelijk. Daarbij kan van de aanbestedende dienst niet worden gevergd dat
deze tevoren bekend maakt welke vragen in het interview worden gesteld, omdat
dat een strategische beantwoording in de hand zou werken. Aan de eis dat voor
een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, is in het
onderhavige geval echter niet voldaan. Aan dat oordeel ligt het volgende ten
grondslag. Paragraaf 9.5 van het Beschrijvend Document (pagina 34 en 35) kiest
tot uitgangspunt dat een inschrijver in het Interview mede “kan laten zien dat
hij snapt wat de Aanbestedende Dienst wil” en dat er “geen goed of fout
antwoord” is. De puntentoekenning vindt plaats afhankelijk van de vraag of de
inschrijver “enigszins overtuigt”, “overtuigt” of “in ruime mate overtuigt”,
waarbij ook waarde toekomt aan de vraag of er bij de aanbestedende dienst
“(weinig) zorgpunten” zijn. Dit zijn alle vage begrippen die de
kandidaat-inschrijver geen houvast bieden bij zijn voorbereiding van het
Interview. Wanneer er geen goede of foute antwoorden bestaan is bovendien niet
inzichtelijk waarop de inschrijver wordt beoordeeld, terwijl de vraag of een
inschrijver – of meer specifiek: de geïnterviewde medewerker – “overtuigt”
evenzeer onbepaald is.
16. In de eerste Nota van Inlichtingen is
het Interview bij meerdere vragen aan de orde gekomen. In het antwoord op vraag
8 is neergelegd dat de antwoorden in het Interview zullen worden beoordeeld op
basis van (1.) bekendheid met de uitvraag, (2.) bekendheid met de eigen
inschrijving, (3.) vermogen om zelfstandig en effectief te handelen gedurende
de contractduur en (4.) vermogen om invulling te geven aan het contract. In de
tweede Nota van Inlichtingen is in paragraaf 9.5 uitgewerkt dat de vragen
betrekking zullen hebben op “de wijze van voorbereiding, de planning &
communicatie en de (opstart) van de uitvoering”. Verder is daar opnieuw opgenomen
dat de inschrijver kan laten zien dat zijn “inschrijving voldoet aan wat de
Aanbestedende Dienst wil” en zijn de zojuist opgesomde vier onderwerpen
herhaald. Het hof is van oordeel dat met het opsommen van die onderwerpen wel
enige, zij het bepaald niet nauw omlijnde, duidelijkheid wordt gegeven ten
aanzien van de inhoud van het Interview, maar dat dit de onmogelijkheid voor
inschrijvers om te weten waaraan zij moeten voldoen om punten te behalen,
onverlet laat. Dat klemt temeer nu de invloed van dit subjectieve onderdeel van
de gunningscriteria op de eindscore relatief groot is, zodat die eindscore in
belangrijke mate (immers voor bijna de helft) afhankelijk is van een
beoordeling op punten ten aanzien waarvan voor een inschrijver op voorhand niet
goed duidelijk is waaraan hij moet voldoen. Het hof voegt daaraan toe dat niet
goed is in te zien hoe de bekendheid met de uitvraag en de bekendheid met de
eigen inschrijving verband houden met de opdracht en niet met de inschrijver,
hetgeen, zoals Ziut terecht opmerkt, een voorwaarde is voor
(sub)gunningscriteria. Ten aanzien van het “vermogen om zelfstandig en
effectief te handelen” heeft Ziut er onweersproken op gewezen dat het bestek
weinig ruimte laat om zelfstandig te handelen, zodat ook ten aanzien van dit onderdeel
voor een inschrijver niet voldoende duidelijk is waaraan hij moet voldoen.
17. Het bovenstaande betekent dat de
bezwaren van Ziut ten aanzien van het Interview terecht zijn voorgedragen en
dat de aanbesteding in de huidige opzet niet zal kunnen worden voortgezet. Met
het oog op een eventuele voortzetting van de aanbesteding in gewijzigde vorm
zal het hof ook de overige bezwaren van Ziut bespreken.
Lijkt mij in beginsel, zeker qua uitkomst, ‘aannemelijk’. Ik voeg daar
wel iets aan toe.
Los van bijvoorbeeld een opdracht met als onderwerp
‘informatievergaring’ o.i.d. denk ik dat (een) ‘Interview’ an sich geen rechtsgeldig
gunningscriterium is.
Indachtig bijvoorbeeld HvJEG 17 september 2002, zaak C-513/99
(Concordia Bus Finland), r.o. 59:
Aangezien een aanbieding noodzakelijkerwijs verband
houdt met het voorwerp van de opdracht, volgt daaruit dat de gunningscriteria
die overeenkomstig genoemde bepaling kunnen worden gehanteerd, zelf ook verband
moeten houden met het voorwerp van de opdracht.
Denk ik, dat een interview feitelijk (vaak) slechts een (in het
voorkomend geval, zo nodig, aangewezen) middel
ter beoordeling is.
Waar het (aldus) immers om gaat, is dat (juist) ‘hetgeen’ concreet wordt
‘aangeboden’ in het kader van de gunningscriteria beoordeeld wordt. Men denkt
in het voorkomend geval aan een ‘sleutelfiguur bij de uitvoering van een
opdracht’ zoals bijvoorbeeld een projectleider. Zo’n projectleider moet (dan) in
de aanbestedingsprocedure door de inschrijver concreet worden aangeboden en
(dan) in het kader van de gunningscriteria door de aanbesteder beoordeeld
worden. Het (sub-) gunningscriterium zou in dat verband (dan) eigenlijk/feitelijk
‘(Aangeboden) Projectleider’ moeten zijn. En (dus) niet ‘(het) Interview’.
In mijn optiek moet verder worden uitgegaan van HvJEG 4 december 2003,
C-448/01 (EVN-Wienstrom) r.o. 32:
Meer in het bijzonder heeft het Hof in punt 55 van het
arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland (-), vastgesteld dat
artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 niet aldus kan worden uitgelegd,
dat elk van de door de aanbestedende dienst gehanteerde gunningscriteria ter
bepaling van de economisch voordeligste aanbieding, noodzakelijkerwijs van
zuiver economische aard moet zijn.
In welk verband ‘de kwaliteiten’ van de (bijvoorbeeld) concreet aangeboden
projectleider daadwerkelijk tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor
de aanbesteder zullen moeten leiden, wil sprake (kunnen) zijn van een
rechtsgeldig gunningscriterium.
Waarbij overigens ‘de bekendheid met de
uitvraag’ in beginsel (wel) tot een al dan niet zuiver economisch voordeel voor de aanbesteder zou kunnen leiden. Althans,
‘onbekendheid’ van ‘de sleutelfiguur’ met een en ander zou in beginsel tot
nadelen kunnen leiden. Maar een en ander had dan (inderdaad) feitelijk veel
beter/transparanter en/of anders ‘gecommuniceerd’ moeten worden. (Voorbeeld
wellicht: “Hij/zij overziet en begrijpt
het project en de projectdoelstellingen van de AD.”)
In het geval een interview als middel ter beoordeling van (bijvoorbeeld)
een (aangeboden) projectleider zal dienen, moet verder zo veel als mogelijk voorkomen
worden, dat een en ander slechts een tijdelijk ‘procedureel spelletje’ - of
‘speeltje’ - is/wordt dat (geheel) los staat van de uitvoering van de opdracht.
Mede in verband met het gelijkheids- en transparantiebeginsel kan ter
zake dan ook, zo nodig naar analogie, gewezen worden op artikel 67 lid 2 sub b
(nieuwe) RL 2014/24/EU:
2. De economisch meest voordelige
inschrijving uit het oogpunt van de aanbestedende dienst wordt vastgesteld op
basis van de prijs of de kosten, op basis van kosteneffectiviteit, zoals de
levenscycluskosten, overeenkomstig artikel 68, waarbij onder meer de beste
prijs-kwaliteitsverhouding in aanmerking kan worden genomen, te bepalen op
basis van criteria, waaronder kwalitatieve, milieu- en/of sociale aspecten, die
verband houden met het voorwerp van de betrokken opdracht. Het kan bijvoorbeeld
gaan om de volgende criteria:
[-]
b) de organisatie, de kwalificatie en de
ervaring van het personeel voor de uitvoering van de opdracht, wanneer de
kwaliteit van dat personeel een aanzienlijke invloed kan hebben op het niveau
van de uitvoering van de opdracht [-]
(Uitdrukkelijk) In combinatie met overweging 94 (nieuwe) RL 2014/24/EU
(m.n. de laatste zin):
Ingeval
de kwaliteit van het personeel van betekenis is voor het prestatieniveau van de
opdracht, moet de aanbestedende dienst de organisatie, kwalificatie en ervaring
van het bij de uitvoering van de opdracht betrokken personeel als
gunningscriterium kunnen gebruiken, aangezien dit van invloed kan zijn op de
kwaliteit van de uitvoering van de opdracht en daarmee ook op de economische
waarde van de inschrijving. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij de
uitvoering van contracten voor intellectuele diensten, zoals adviesverlening of
architectuurdiensten. Aanbestedende diensten die van deze mogelijkheid
gebruikmaken, dienen er met passende contractuele middelen voor te zorgen dat
het personeel dat de opdracht moet uitvoeren, daadwerkelijk voldoet aan de
voorgeschreven kwaliteitsnormen en alleen kan worden vervangen met toestemming
van de aanbestedende dienst, die zich ervan vergewist dat nieuwe
personeelsleden een gelijkwaardig kwaliteitsniveau hebben.
Na ‘het Interview’ kan de (aangeboden) projectleider immers (ook) vóór
of tijdens ‘de uitvoering’ bijvoorbeeld van werkgever veranderen.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten