De MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3) bij
artikel 2.88 Aanbestedingswet 2012 (oud) vermeldt op pag. 81:
De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt
overgegaan en de periode waarvoor een ondernemer na een veroordeling wordt
uitgesloten moet, gelet op de algemene uitgangspunten van de
aanbestedingsrichtlijnen, steeds proportioneel en niet-discriminatoir zijn.
Proportioneel wil zeggen dat de uitsluiting als zodanig en de duur ervan in
verhouding moeten staat tot de ernst van de gedraging in kwestie en tot de aard
en de omvang van de opdracht (onderdeel c). De aanbestedende dienst zal dit
telkens in het concrete geval moeten afwegen. […]
Dezelfde MvT bij toen nog artikel 1.7 (later vernummerd naar artikel
1.10) Aanbestedingswet 2012 (oud) vermeldt op pag. 53:
[…] Het beginsel van proportionaliteit heeft tot doel
dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf zich reeds bij de
voorbereiding van een aanbestedingsprocedure afvraagt of de voorgenomen eisen,
voorwaarden en criteria die aan de inschrijving en inschrijver worden gesteld
in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Daarbij is het
van belang dat de dienst of het bedrijf duidelijke en eenvormige omschrijvingen
geeft zodat potentiële inschrijvers een goed idee kunnen vormen van de
opdracht. Wanneer de eisen en voorwaarden die de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf in een aanbesteding aan de inschrijver en in de
inschrijving stelt in een redelijke verhouding staan tot de opdracht, wordt
voorkomen dat bepaalde ondernemers niet in aanmerking komen voor de opdracht
vanwege te hoge eisen en voorwaarden. Daardoor kunnen meer ondernemers
inschrijven en wordt concurrentie bevorderd. Hierbij moet worden opgemerkt dat
bijvoorbeeld het enkele feit dat door een geschiktheidseis ondernemers worden
uitgesloten die in staat zouden moeten worden geacht de opdracht uit te voeren,
geen reden is om te concluderen dat de eis disproportioneel is.
Proportionaliteit ziet slechts op de verhouding tussen de eis en het voorwerp
de opdracht, deze moeten in een redelijke verhouding tot elkaar staan. […]
In welk verband de Aanbestedingswet 2012 (dus) feitelijk twee soorten ‘proportionaliteit’
kent.
In rechtbank Midden-Nederland 30 september 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:5270:
komen de twee soorten ‘proportionaliteit’ blijkbaar samen:
5.21. De
voorzieningenrechter stelt zich met de gemeente en KPN op het standpunt dat
deze uitlatingen in de aanbestedingsstukken niet kunnen afdoen aan de
verplichting van de gemeente om op grond van artikel 1.10 juncto artikel 2.88
Aw te onderzoeken of uitsluiting proportioneel is.
Blijkbaar verplicht (dus) onder meer ‘redelijke (verhouding)’ uit
artikel 1.10 Aanbestedingswet 2012 (oud):
1. Een
aanbestedende dienst of een speciale-sectorbedrijf stelt bij de voorbereiding
van en het tot stand brengen van een overheidsopdracht of een
speciale-sectoropdracht, een concessieovereenkomst voor openbare werken of voor
diensten of het uitschrijven van een prijsvraag uitsluitend eisen, voorwaarden
en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen die in een redelijke
verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
2. Bij
de toepassing van het eerste lid slaat de aanbestedende dienst of het
speciale-sectorbedrijf, voor zover van toepassing, in ieder geval acht op:
[…]
b. de uitsluitingsgronden;
[…]
De gemeente te onderzoeken, of uitsluiting proportioneel is.
Volgens mij klopt dat niet.
Het ‘kan’ in (eerste zin van)
artikel 2.88 Aanbestedingswet 2012 (oud):
De aanbestedende
dienst kan afzien van toepassing van artikel 2.86 of artikel 2.87:
a. om dwingende redenen van algemeen
belang;
b. indien
de gegadigde of inschrijver naar het oordeel van de aanbestedende dienst
voldoende maatregelen heeft genomen om het geschonden vertrouwen te herstellen;
c. indien
naar het oordeel van de aanbestedende dienst uitsluiting niet proportioneel is
met het oog op de tijd die is verstreken sinds de veroordeling en gelet op het
voorwerp van de opdracht.
Duidt volgens de parlementaire geschiedenis (zie hierboven) niet op een
‘discretionaire bevoegdheid’ van de aanbestedende dienst. ‘Kan’ is in die zin geen ‘kan’,
maar ‘moet’ in het voorkomende
concrete geval.
Hetgeen ook wordt bevestigd door bijvoorbeeld de leden 1 en 2 van artikel
45 Richtlijn 2004/18/EG die onder meer vermelden:
[…]
De lidstaten bepalen overeenkomstig hun nationaal
recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de
toepassing van dit lid.
[…]
Want voor ‘onder eerbiediging van
het communautair recht’ kan worden gewezen op Overweging 2 van Richtlijn
2004/18/EG:
Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden
afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en
andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag
geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van
vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide
beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse
erkenning, evenredigheid en transparantie. […]
In welk verband (dan) in kwestie slechts het ‘evenredigheidsbeginsel’
relevant is. Zie daartoe bijvoorbeeld r.o. 73 van Gerecht 1 december 1999 in de
gevoegde zaken T-125/96 en T-152/96 (Boehringer):
Het evenredigheidsbeginsel is in de vaste rechtspraak
erkend als een van de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht. Krachtens
dit beginsel mogen de handelingen van de gemeenschapsinstellingen de grenzen
van hetgeen noodzakelijk is ter bereiking van door de betrokken maatregelen
rechtmatig nagestreefde doelstellingen niet overschrijden, en dient, wanneer
een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel te
worden gekozen die de minste belasting met zich meebrengt, en mogen de opgelegde
lasten niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doelstellingen (arresten Hof
van 13 november 1990, FEDESA e.a., C-331/88, Jurispr. blz. I-4023, punt 13, en
5 mei 1998, Verenigd Koninkrijk/Commissie, C-180/96, Jurispr. blz. I-2265, punt
96).
En vergelijk ook Overweging 101 van Richtlijn 2014/24/EU:
[…] Bij het hanteren van facultatieve
uitsluitingsgronden, moeten de aanbestedende diensten bijzondere aandacht
schenken aan het proportionaliteitsbeginsel. Kleine onregelmatigheden mogen
slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot de uitsluiting van een ondernemer
leiden. […]
Het gaat in kwestie (dan) om een verplichte ‘evenredigheids-toets’ in het voorkomende concrete geval.
Ik denk ook, dat artikel 57 lid 6 Richtlijn 2014/24/EU (zie ook artikel
2.87a Aanbestedingswet 2012) specifiek bedoeld is ter zake (in verband met c.q.
met het oog op) zo’n ‘evenredigheids-toets’.
Met inachtneming van het voorwerp van de opdracht zijn alle verplichte
en facultatieve uitsluitingsgronden in beginsel toepasbaar in een
aanbestedingsprocedure. Waarom zijn anders
die uitsluitingsgronden (dan) in de wet genoemd? Van vooraf
veronderstelde/aangenomen ‘disproportionaliteit’ (bijvoorbeeld ex art. 1.10
Aanbestedingswet 2012) is ter zake dus nimmer sprake.
Maar een en ander laat onverlet, dat in het individuele concrete geval
steeds ook een ‘evenredigheids-toets’
moet plaatsvinden. Dus een onderzoek, of concrete uitsluiting (wel) ‘evenredig’
is. En dus relevant, de vraag: Staat de
uitsluiting als zodanig en de duur ervan in verhouding tot de ernst van de
gedraging in kwestie en tot de aard en de omvang van de opdracht?
Naar mijn mening heeft/had de voorzieningenrechter artikel 1.10
Aanbestedingswet 2012 (oud) in “op grond van artikel 1.10 juncto artikel 2.88
Aw” dus niet nodig.
Want KPN krijgt in vorengenoemd verband (natuurlijk) hoe dan ook haar ‘evenredigheids-toets’ (vergelijk r.o.
5.23 van het vonnis) als gevolg van het bepaalde in c.q. doel en strekking van artikel
2.88 Aanbestedingswet 2012 (oud).
Zit ik te ‘zeuren’?
Misschien wel.
Maar ik krijg een beetje de indruk, dat het - (inmiddels) ‘toverbegrip’
in gerechtelijke procedures - mogelijke ‘(dis-)
proportioneel handelen van de aanbestedende dienst’ als beoordelingskader, als
een toegestaan surrogaat wordt beschouwd voor de - in verband met het
gelijkheidsbeginsel - in beginsel niet-werkbare en/of ongewenste ‘redelijkheid
en billijkheid’ in het aanbestedingsrecht (in de zin van: wat voor de ene inschrijver
(mogelijk) ‘redelijk en billijk’ is, hoeft voor een andere inschrijver nog niet
‘redelijk en billijk’ te zijn).
En volgens mij is het goed, een (strikt) onderscheid te (blijven) maken
tussen ‘Nederlandse proportionaliteit’ in de zin van ‘proportionele eisen,
voorwaarden en criteria’ ex artikel 1.10, artikel 1.13 en artikel 1.16
Aanbestedingswet 2012 èn ‘proportioneel handelen’ in de zin van het evenredigheidsbeginsel.
(Overigens ook in verband met (anderszins) ‘redelijk en billijk handelen’.)
Het verschil tussen een bijvoeglijk naamwoord en een werkwoord kan ook juridisch
het nodige verschil (uit-) maken. Al is het maar in verband met (een) objectief
‘begrip’ door/voor betrokkenen in/bij een aanbestedingsprocedure, objectieve
‘(basis- en redeneer-) logica’, juridische grondslagen waarop geprocedeerd
wordt, en het ‘op gelijke wijze behandelen van inschrijvers’.
In welk verband ik tenslotte ook denk, dat r.o. 19 (ten overvloede) van
Hof Den Haag 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816 terecht is:
Het niet melden van de boetebesluiten in de Eigen
verklaring kwalificeert in het licht van het bovenstaande zonder meer als het
zich in ernstige mate schuldig maken aan het afleggen van een valse verklaring.
Voor het toepassen van een proportionaliteitstoets ten aanzien van deze
uitsluitingsgrond bestaat geen ruimte. Anders dan KPN stelt, dwingt de wet daar
ook niet toe. De in artikel 2.88 sub c Aw genoemde grond is niet toegesneden op
het afleggen van een valse verklaring en ook uit artikel 1.10 Aw volgt, anders
dan KPN stelt, niet dat in een geval als hier aan de orde dan nog een
proportionaliteitstoets moet worden uitgevoerd.
Zie over (het) proportionaliteit (-sbeginsel) ook:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten