Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:122:
3.8 Het
hof overweegt hierover als volgt. Anders dan de Universiteit en Xerox betogen,
volgt uit artikel 4.15 Aw noch uit de wetsgeschiedenis bij de Aw dat de in
artikel 4.15 Aw, sub a tot en met c, vermelde vernietigingsgronden (kort gezegd
(a) onwettige onderhandse gunning, (b) een overeenkomst gesloten tijdens de
zogenaamde standstill-termijn van artikel 2.127, eerste lid Aw en (c) het niet
in acht nemen van een opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem)
in die zin limitatief zijn, dat de rechter in andere gevallen niet tot
aantasting van de overeenkomst kan overgaan. Artikel 2 quinquies lid 1 van (de
Tweede rechtsbeschermings-) Richtlijn 2007/66/EG (waarvan artikel 4.15 Aw thans
de omzetting naar Nederlands recht vormt) beoogt slechts in de hierboven onder
a-c genoemde gevallen de verplichte - Europese - sanctie van onverbindendheid
(naar nationaal recht: vernietigbaarheid) op te leggen. Dit laat onverlet dat
de Richtlijn ook in andere gevallen dan de onder a-c genoemde van schending van
de Europese aanbestedingsregels aan de lidstaten - en derhalve ook aan de
nationale rechter - opdraagt om effectieve rechtsbescherming, ook in kort
geding, te bieden. Dit betekent dat indien een overeenkomst al is gesloten, de
rechter in hoger beroep nog steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een
verbod om (verdere) uitvoering te geven aan een overeenkomst hetzij een gebod
om de overeenkomst op te zeggen dan wel te beëindigen, als dat noodzakelijk is
om ingrijpen mogelijk te maken in een fase van de aanbesteding waarin de
beweerde inbreuk van een aanbestedende dienst op het (Europese)
aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om te voorkomen dat de
betrokken belangen verder worden geschaad.
Daaraan doet niet af dat de werking van de
standstill-verplichting van artikel 2.131 Aw in Nederland door de wetgever is
beperkt tot het moment dat de rechter op de door een teleurgestelde inschrijver
verlangde onmiddellijke voorziening bij voorraad (afwijzend) heeft beslist of
de termijn van artikel 2.127, eerste lid ongebruikt is verstreken, zoals in het
onderhavige geval aan de orde is. Op dat moment stond het de Universiteit
weliswaar vrij om met Xerox als inschrijver een overeenkomst te sluiten, maar
daarbij heeft zij het risico genomen dat aantasting van die overeenkomst inzet
van dit hoger beroep zou zijn. Ook als een overeenkomst reeds is gesloten kan
de rechter in hoger beroep immers nog steeds een uitspraak doen die neerkomt op
een verbod om (verdere) uitvoering te geven aan die overeenkomst of een gebod
om die overeenkomst op te zeggen of te beëindigen indien de in artikel 254 lid
1 Rv vereiste belangenafweging zo’n voorziening vereist. […]
Over dat arrest trouwens ook:
Thans, op een vordering tot cassatie in het belang der wet, Hoge Raad
18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638:
3.3 Het
hof - dat het vonnis van de voorzieningenrechter heeft bekrachtigd op een in
cassatie niet van belang zijnde grond - heeft het hiervoor in 3.2.2 genoemde
verweer van de Universiteit en Xerox verworpen. Volgens het hof beoogt art. 2
quinquies lid 1 van Richtlijn 2007/66/EG - waarvan art. 4.15 lid 1
Aanbestedingswet 2012 de omzetting naar Nederlands recht vormt - slechts om in
de daar onder a-c genoemde gevallen de verplichte (Europese) sanctie van
onverbindendheid (naar nationaal recht: vernietigbaarheid) op te leggen. Dat
laat volgens het hof onverlet dat Richtlijn 2007/66/EG ook in andere gevallen
van schending van de Europese aanbestedingsregels dan daar genoemd, opdraagt
aan de lidstaten - en derhalve ook aan de nationale rechter - om effectieve
rechtsbescherming te bieden, ook in kort geding. Dit betekent volgens het hof
dat indien een overeenkomst al is gesloten, de rechter in hoger beroep nog
steeds een uitspraak kan doen die neerkomt op een verbod om (verdere)
uitvoering te geven aan een overeenkomst dan wel een gebod om de overeenkomst
te beëindigen, als dat noodzakelijk is om ingrijpen mogelijk te maken in een
fase van de aanbesteding waarin de beweerde inbreuk van een aanbestedende
dienst op het (Europese) aanbestedingsrecht nog ongedaan kan worden gemaakt om
te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad. (rov. 3.8)
3.4 De
Procureur-Generaal vordert het arrest van het hof, waartegen voor partijen geen
gewoon rechtsmiddel meer openstaat, in het belang der wet te vernietigen. Het
middel houdt in dat het hof heeft miskend dat de appelrechter in kort geding de
als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen
de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts kan aantasten:
1) indien
deze overeenkomst op een van de drie in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012
genoemde gronden vernietigbaar is,
2) er
sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van
omstandigheden), dan wel
3) er
sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW.
[…]
3.7.1 Het
hiervoor weergegeven stelsel van de Aanbestedingswet 2012 en Richtlijn
89/665/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG, komt erop neer dat
inschrijvers en andere belanghebbenden tegen de gunningsbeslissing dienen op te
komen voordat de overeenkomst is gesloten, waartoe hun een termijn wordt
gelaten waarvan de niet-inachtneming door de aanbestedende dienst leidt tot
vernietigbaarheid van de overeenkomst. Is die termijn verstreken of een verzoek
om een onmiddellijke voorziening met betrekking tot de gunningsbeslissing
gedaan en daarop door de voorzieningenrechter (of het scheidsgerecht) in eerste
aanleg afwijzend beslist, dan is de nadien tot stand gekomen overeenkomst
alleen aan te tasten in de bijzondere gevallen genoemd in art. 4.15 lid 1
Aanbestedingswet 2012 (waarvan in dat geval de grond die daar onder b wordt
genoemd, niet meer aan de orde is, omdat die het geval betreft dat de termijn
niet in acht is genomen dan wel de uitspraak van de rechter of het
scheidsgerecht in eerste aanleg niet is afgewacht). Bovendien is deze
aantasting slechts mogelijk gedurende een beperkte periode (van ten hoogste zes
maanden).
3.7.2 Naar
volgt uit het hiervoor in 3.5.4 aangehaalde art. 2 lid 7 Richtlijn 89/665/EEG
wordt het antwoord op de vraag of buiten de hiervoor in 3.7.1 genoemde gevallen
de als resultaat van het gunningsbesluit tot stand gekomen overeenkomst kan
worden aangetast, bepaald door het nationale recht. In de Wira en de
Aanbestedingswet 2012 heeft de wetgever op dit punt geen bepaling opgenomen. In
de toelichting op art. 8 Wira (naderhand art. 4.15 Aanbestedingswet 2012) heeft
de regering zich over dit punt echter wel uitgelaten:
“[…]”
(Kamerstukken II 2009-2010, 32 027, nr. 7, p. 5-6)
3.7.3 Uit
deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de
gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met
aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15
lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar
is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of
vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd
met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting
nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een
aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten
behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te
waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de
vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met
het hiervoor weergegeven stelsel.
Een ruimere mogelijkheid voor derden om de
overeenkomst aan te tasten zou voorts op gespannen voet staan met de beperking
van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012
vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden
gevorderd. Die ruimere mogelijkheid zou immers ertoe leiden dat in geval van
minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15
lid 1 Aanbestedingswet 2012, een langere termijn zou gelden om de overeenkomst
aan te tasten. Dat ligt niet in de rede.
3.7.4 Uit na
te noemen passage in de memorie van toelichting bij het voorstel voor de Wira
volgt niet iets anders dan hiervoor in 3.7.3 is overwogen. In die toelichting
is in een tabel met betrekking tot de bepalingen van Richtlijn 2007/66/EG
opgemerkt dat geen gebruik is gemaakt van de (hiervoor in 3.5.4 genoemde) optie
dat de burgerlijke rechter zich in het daar genoemde geval alleen kan uitlaten
over schadevergoeding. Dat is uitsluitend in die tabel toegelicht en wel met de
opmerking dat de burgerlijke rechter zich ook over de overeenkomst kan
uitspreken (Kamerstukken II 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 26). Deze uitlatingen
vallen echter tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene aldus te
verstaan dat hierbij alleen is gedacht aan de hiervoor in 3.7.3 genoemde
mogelijkheid om de overeenkomst aan te tasten op grond van wilsgebreken en van
art. 3:40 BW.
3.7.5 De als
resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst is dus
alleen aan te tasten in de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen. Dat brengt mee
dat ook vorderingen waarmee wordt beoogd die overeenkomst te beëindigen of de
uitvoering daarvan te verhinderen, alleen toegewezen kunnen worden in die
gevallen.
3.8 Uit
het vorenstaande volgt dat het middel gegrond is. Het hof heeft bij zijn
hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel miskend dat, naar volgt uit art. 2 lid 7
Richtlijn 89/665/EEG, Richtlijn 2007/66/EG niet ertoe verplicht om de als
resultaat van het gunningsbesluit tot stand gekomen overeenkomst onverbindend
te oordelen buiten de gevallen genoemd in art. 2 quinquies lid 1 Richtlijn
89/665/EEG, en dat de wetgever van de hiermee aan hem gelaten vrijheid gebruik
heeft gemaakt door, kort gezegd, de aantastbaarheid van die overeenkomst naar
nationaal recht te beperken tot de hiervoor in 3.7.3 genoemde gevallen.
3.9 Naar
aanleiding van het hiervoor in 3.2.2 genoemde verweer van de Universiteit en
Xerox verdient opmerking dat, zoals uit het vorenstaande volgt, misbruik van
bevoegdheid door de aanbestedende dienst als zodanig geen grond oplevert voor
een bevel tot beëindiging van (de uitvoering van) de als resultaat van de
gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst. Het hiervoor weergegeven
stelsel beschermt immers mede de belangen van de inschrijver waarmee de
overeenkomst op grond van de gunningsbeslissing tot stand komt.
3.10 Hoewel
het middel gegrond is, kan het niet tot cassatie leiden, nu de beslissing van
het hof niet berust op de verwerping van het hiervoor in 3.2.2 genoemde verweer
(zie hiervoor in 3.3, eerste zin).
Ik kan het arrest wel volgen (artikel
2 quinquies lid 1 Richtlijn 89/665/EEG is ‘toegevoegd’ door Richtlijn
2007/66/EG).
Het lijkt me hier (echter) wel handig om in verband met r.o. 3.7.1
voornoemd (ook) te vermelden, Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233:
3.9.2 Blijkens
de MvT bij art. 6 lid 1 Wira heeft de wetgever aan de aanbestedende diensten
verdergaande verplichtingen willen opleggen dan waartoe art. 2bis van de
Rechtsbeschermingsrichtlijnen hem verplichtte. Om onwenselijke juridisering te
voorkomen achtte de wetgever het onvoldoende dat aan de overige inschrijvers en
afgewezen gegadigden enkel een samenvattende beschrijving zou worden
toegezonden van de redenen die ten grondslag liggen aan de gunningsbeslissing.
Een samenvattende beschrijving zal immers in veel gevallen onvoldoende houvast
bieden om te kunnen beoordelen of het aanhangig maken van een juridische
procedure zinvol is, hetgeen ertoe zal leiden dat bij twijfel een inschrijver
vaak ervoor zal kiezen om een procedure aanhangig te maken voordat de
opschortingstermijn is verstreken (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3,
p. 6-7 en p. 18). Gekozen is daarom voor een verplichting tot vermelding van
alle redenen in de mededeling van de gunningsbeslissing, welke keuze is
gehandhaafd in art. 2.129 van het voorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet
(Kamerstukken II, 2009-2010, 32 440, nr. 2), die het Bao en de Wira zal
vervangen.
3.9.3 In de
MvT bij art. 6 Wira is tevens ingegaan op het geval dat de aanbestedende dienst
eerst een voorlopige gunningsbeslissing verzendt, en daarin de mogelijkheid
biedt om nadere inlichtingen en motivering te vragen binnen een bepaalde
termijn. Indien binnen die termijn inderdaad om nadere informatie wordt
verzocht, begint de opschortingstermijn pas te lopen op het moment dat die
informatie is verstrekt. Hetzelfde geldt indien de aanbestedende dienst nalaat
om de relevante redenen voor zijn beslissing te vermelden. De
gunningsbeslissing voldoet dan niet aan de eisen van art. 4 in verbinding met
art. 6 Wira. Het gevolg daarvan is dat de opschortingstermijn nog niet begint
te lopen (Kamerstukken II, 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7 en p. 18).
3.10 Tegen deze achtergrond heeft het volgende
te gelden.
De omstandigheid dat een gunningsbeslissing
onvoldoende is gemotiveerd, brengt niet mee dat de overige inschrijvers zonder
rechtsbescherming blijven. Een zodanige beslissing doet immers de termijn
gedurende welke het sluiten van de desbetreffende overeenkomst moet worden
opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit het feit dat de wetgever in deze zin
met de mogelijkheid van latere aanvulling rekening heeft gehouden, kan echter
niet worden afgeleid dat een aanvulling in beginsel steeds is toegestaan. De
wetgever heeft immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van onwenselijke
juridisering, welbewust gekozen voor een verdergaande motiveringsplicht van de
aanbestedende dienst dan waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten.
Voorts is aan de latere aanvulling van de motivering het praktische bezwaar
verbonden dat ten aanzien van inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen voor
de gunningsbeslissing zijn medegedeeld, de opschortingstermijn al is gaan lopen
en zelfs al kan zijn verstreken op het moment waarop, na de latere aanvulling
van de motivering ten aanzien van andere inschrijvers, voor deze laatsten nog een
nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit kan tot rechtsonzekerheid en tot
onwenselijke complicaties leiden indien de overeenkomst inmiddels al door de
aanbestedende dienst is gesloten, zulks temeer als met de uitvoering daarvan al
een begin is gemaakt. Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe later een
aanvulling plaatsvindt, des te bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog
een maatregel treft die ertoe strekt dat een al gegunde opdracht wordt
geschorst, of dat de daartoe strekkende overeenkomst wordt opgezegd of
ontbonden. Verder is niet ondenkbaar dat erkenning van de in beginsel bestaande
mogelijkheid van aanvulling van de motivering, in de praktijk veelvuldig tot
een onvolledige motivering van de gunningsbeslissing zal leiden, hetgeen in
strijd zou komen met de strekking van art. 6 Wira, namelijk het openstellen van
de mogelijkheid van een effectief beroep tegen de gunningsbeslissing.
Ten slotte strookt de uitleg dat in beginsel een
gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter met de
eerdergenoemde beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Deze
beginselen verlangen immers dat door de motivering aan de overige inschrijvers
voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing
ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op eventueel
daartegen - in of buiten rechte - te ondernemen stappen.
Bijvoorbeeld in verband met:
Waarbij het naar huidig recht - zie artikel 55 lid 2 sub c Richtlijn
2014/24/EU en artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012, volgens pag. 88 van de MvT,
een wijziging van technische aard - om de ‘kenmerken en relatieve voordelen’ gaat.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten