HvJEU 10 november 2016 in zaak C-199/15 (Ciclat):
40 Gelet
op een en ander moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 45
van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet
tegen een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde, die de
aanbestedende dienst verplicht om een schending van de voorschriften inzake de
betaling van socialezekerheidsbijdragen die is vastgesteld in een door de
aanbestedende dienst ambtshalve aangevraagd en door de socialezekerheidsorganen
afgegeven getuigschrift, aan te merken als een uitsluitingsgrond, wanneer deze
schending bestond op het tijdstip van deelname aan een aanbesteding, en dit
zelfs indien zij op de datum van gunning of ambtshalve controle door de
aanbestedende dienst, niet meer bestond.
Hoeven we niet te onthouden. Is - naast een specifiek Italiaans
wetgevingsgeval - ‘oud recht’.
Ter zake de uitsluitingsgronden is met Richtlijn 2014/24/EU (immers) het
nodige veranderd ten opzichte van Richtlijn 2004/18/EG. Artikel 57 lid 2
Richtlijn 2014/24/EU bijvoorbeeld:
Een ondernemer wordt uitgesloten van deelname aan een
aanbestedingsprocedure wanneer de aanbestedende dienst ervan op de hoogte is
dat de ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot betaling van
belastingen of sociale premies en wanneer dit is vastgesteld bij een
rechterlijke of administratieve beslissing die onherroepelijk en bindend is
overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of
van de lidstaat van de aanbestedende dienst.
Voorts mogen aanbestedende diensten een ondernemer
uitsluiten, of door lidstaten worden verplicht dat te doen, van deelname aan
een aanbestedingsprocedure wanneer de aanbestedende dienst met elk passend
middel kan aantonen dat de ondernemer niet voldoet aan zijn verplichtingen tot
betaling van belastingen of socialezekerheidsbijdragen.
Dit lid is niet langer van toepassing indien de
ondernemer zijn verplichtingen is nagekomen door verschuldigde belastingen of
socialezekerheidsbijdragen, met inbegrip van lopende rente of boeten, indien
toepasselijk, te betalen of een bindende regeling tot betaling daarvan aan te
gaan.
De eerste alinea van artikel 57 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU voornoemd introduceert
een nieuwe (in beginsel) verplichte uitsluitingsgrond. De tweede alinea, (de
mogelijkheid van) een facultatieve uitsluitingsgrond.
In beide gevallen is, dus anders dan ‘Ciclat’, geen sprake meer van een uitsluitingsgrond “indien de ondernemer zijn verplichtingen is
nagekomen door verschuldigde belastingen of socialezekerheidsbijdragen, met
inbegrip van lopende rente of boeten, indien toepasselijk, te betalen of een
bindende regeling tot betaling daarvan aan te gaan.”
Zie over artikel 57 lid 2 Richtlijn 2014/24/EU, (onder meer) artikel
2.86 lid 4 en artikel 2.87 lid 1 sub j. Aanbestedingswet 2012.
Zie in het ARW 2016 (onder meer) artikel 2.13 (‘links’ en ‘rechts’
identiek).
Uit artikel 2.13.4 ARW 2016 blijkt:
[…] Hiervan wordt afgezien indien uitsluiting
kennelijk onredelijk zou zijn of indien de ondernemer de verschuldigde
belastingen of sociale zekerheidspremies, met inbegrip van eventuele lopende
rente of boetes, heeft betaald of een bindende regeling tot betaling daarvan is
aangegaan. […]
Uit artikel 2.13.11 ARW 2016 - dat in de eerste zin verwijst naar de
facultatieve uitsluitingsgronden ex artikel 2.13.7 ARW 2016 - volgt onder meer:
[…] in de gelegenheid te bewijzen dat hij voldoende
maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Indien de
aanbesteder dat bewijs toereikend acht, wordt de betrokken ondernemer niet
uitgesloten. […]
Maar er is (echter) niets concreet vermeld, omtrent “indien de ondernemer zijn verplichtingen is
nagekomen door verschuldigde belastingen of socialezekerheidsbijdragen, met
inbegrip van lopende rente of boeten, indien toepasselijk, te betalen of een
bindende regeling tot betaling daarvan aan te gaan.”
De artikelsgewijze toelichting op artikel 2.13.11 ARW 2016 verwijst ook
slechts naar artikel 2.87a Aanbestedingswet 2012.
Het zal wel loslopen. En een ‘betaling’ of een ‘bindende regeling’ zal
best een ‘voldoende maatregel’ (kunnen) zijn. Maar de Aanbestedingswet 2012
doet het met artikel 2.87 lid 3:
Artikel 2.86, vijfde lid, is van overeenkomstige
toepassing op het in het eerste lid, onderdeel j, bedoelde geval.
Een stuk beter / duidelijker, dan het ARW 2016 in kwestie.
Artikel 2.86 lid 5 Aanbestedingswet 2012 luidt immers:
Het vierde lid is niet van toepassing indien de gegadigde
of inschrijver zijn verplichtingen is nagekomen door de verschuldigde
belastingen of sociale zekerheidspremies te betalen, met inbegrip van lopende
rente of boetes indien toepasselijk, of een bindende regeling tot betaling
daarvan te treffen.
Maakt ‘Europees’ (‘links’) of ‘Nationaal’ (‘rechts’) in kwestie nog wat
uit?
Denk het niet, gelet op bijvoorbeeld de (strekking van de) MvT, Tweede
Kamer, vergaderjaar 2015-2016, 34 329, nr. 3, pag. 67-68:
[…] Het vijfde lid bewerkstelligt dat de onderneming
of natuurlijke persoon die inmiddels de verschuldigde belastingen of premies
heeft voldaan of een bindende afspraak tot betaling heeft gemaakt, niet wordt
uitgesloten op basis van het vierde lid. Er is immers geen reden (meer) tot
uitsluiting als dat het geval is. […]
Zo nodig in combinatie (gelezen) met de MvT op pag. 70-71 (de toelichting
op art. 2.87 lid 1 sub j.).
Geen opmerkingen:
Een reactie posten