Hoe en waarom een inschrijver de (oude) ‘Eigen verklaring voor
aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten’ slechts gedeeltelijk kan of
zou (moeten) ‘uploaden’, begrijp ik niet.
Maar bij het (wat mij betreft, qua uitkomst aannemelijke)
vonnis in Rechtbank Overijssel 12 december 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:4962:
Waar, naar het lijkt, ook de rechter de nodige inspanningen heeft moeten
verrichten.
Moest ik (toch) ook denken aan het Aanbestedingsreglement Werken (ARW).
Artikel 2.12.7 ARW 2012 luidde (‘links’ en ‘rechts’) als volgt:
In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of
de bewijsmiddelen stelt de aanbesteder de betreffende ondernemer in de
gelegenheid om het gebrek te herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te
rekenen vanaf de dag van verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder
verzendt dit bericht per fax of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het
gevraagde niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen of indien het
gebrek niet door het antwoord is hersteld, komt de ondernemer niet in
aanmerking voor opdrachtverlening.
Artikel 2.21.6 ARW 2016 luidt (‘links’ en ‘rechts’) als volgt:
In het geval van een gebrek in de eigen verklaring of
in geval van een gebrek met betrekking tot de bewijsmiddelen stelt de
aanbesteder de betreffende ondernemer in de gelegenheid om het gebrek te
herstellen binnen een termijn van 2 werkdagen, te rekenen vanaf de dag van
verzending van een verzoek daartoe. De aanbesteder verzendt dit bericht per fax
of elektronisch bericht. Indien de aanbesteder het gevraagde niet binnen de daartoe
gestelde termijn heeft ontvangen of indien het gebrek niet door het antwoord is
hersteld, komt de ondernemer niet in aanmerking voor verdere deelname aan de
procedure.
En is dus iets geredigeerd ten opzichte van artikel 2.12.7 ARW 2012.
De grootste verandering zit (echter) in Deel IV (Artikelsgewijze
toelichting) van het ARW 2016. Daar is (immers) opgenomen:
Artikel 56, lid 3 van de Richtlijn 2014/24/EU luidt:
"Wanneer de door de ondernemers in
te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn
of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten,
tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt; de
betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende
termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen,
mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de
beginselen van gelijke behandeling en transparantie."
En daarmee (“[…] met volledige
inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.")
lijkt het er op, dat feitelijk (ook) de ‘SAG-
en Manova-jurisprudentie’ is binnen gehaald in het ARW 2016.
Althans, een en ander zou als zodanig geïnterpreteerd kunnen worden.
Nadat het Hof (EU) concreet - zie daartoe r.o. 31 t/m 37 - op ‘SAG’
(zaak C-599/10) is ingegaan, volgt uit r.o. 38 t/m 40 van ‘Manova’ (zaak C-336/12):
38 Die
conclusie, die betrekking heeft op de door inschrijvers ingediende
inschrijvingen, kan worden toegepast op inschrijvingsdossiers die worden
ingediend in de fase van voorafgaande selectie van gegadigden in een niet-openbare
procedure.
39 Derhalve
kan de aanbestedende dienst verzoeken de gegevens van een dergelijk dossier
gericht te verbeteren of aan te vullen, voor zover dat verzoek betrekking heeft
op gegevens, zoals de gepubliceerde balans, waarvan objectief kan worden
vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om
deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure.
40 Evenwel
moet worden gepreciseerd dat dit anders zou zijn indien volgens de
aanbestedingsstukken het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op
straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Een aanbestedende dienst dient
immers nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen (zie in
die zin arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P,
Jurispr. blz. I-3801, punt 115).
En interessante overwegingen aangaande de betreffende lijn in de
Europese rechtspraak zijn bijvoorbeeld ook te vinden in de rechtsoverwegingen
36 t/m 37, 39, 42 en 49 van HvJEU 2 juni 2016 in zaak C-27/15 (Pippo Pizzo). In
welk verband (ook) duidelijk wordt, dat ter zake ook de arresten Cartiera
dell’Adda (C-42/13, r.o. 32, 42 t/m 44 en 46) en La Cascina e.a. (C-226/04 en
C-228/04, r.o. 32) relevant zijn.
Ik veronderstel (aldus), dat het ‘moet(en)’
in artikel 2.21.1 ARW 2016:
De aanbesteder geeft in de aankondiging of in de voor
inschrijving relevante aanbestedingsstukken aan:
a. dat
de ondernemer bij zijn inschrijving een door hem ingevulde eigen verklaring
moet indienen,
b. welke gegevens en inlichtingen in de
eigen verklaring moeten worden verstrekt, […]
En het ‘geeft aan’ in artikel
2.21.4 ARW 2016:
Met een eigen
verklaring geeft de ondernemer aan:
a. of de uitsluitingsgronden op hem van
toepassing zijn,
b. of hij voldoet aan de in de
aankondiging gestelde geschiktheidseisen, en
c. of
hij voldoet of zal voldoen aan de technische specificaties en uitvoeringsvoorwaarden
die milieu en dierenwelzijn betreffen of die gebaseerd zijn op sociale
overwegingen.
Gelezen in samenhang met artikel 2.32.1 ARW 2016:
Een inschrijving die niet voldoet aan de eisen gesteld
in dit reglement, de aankondiging en de voor inschrijving relevante aanbestedingsstukken,
is ongeldig.
Niet ziet op (het) “op straffe
van uitsluiting” uit, of als bedoeld in, de Europese rechtspraaklijn
voornoemd.
Anders zou artikel 2.21.6 ARW 2016 namelijk (volstrekt) zinledig zijn.
Hetgeen, denk ik, niet de bedoeling is van een bij algemene maatregel
van bestuur aangewezen richtsnoer (hoewel in beginsel slechts bedoeld (zie art.
1.22 lid 1 Aanbestedingswet 2012) voor onder de drempel).
En anders (ook) jammer zou zijn, omdat artikel 2.21.6 ARW 2016 (best)
een handige bepaling is, die feitelijk (deels) al vele jaren praktisch
‘werkbaar’ is gebleken (vergelijk bijvoorbeeld artikel 2.14.4 ARW 2005 en
artikel 2.12.7 ARW 2012).
Maar van de andere kant (bezien / geïnterpreteerd):
Artikel 2.21.6 ARW 2016 is duidelijk. En in beginsel op/voor een ieder,
op gelijke wijze, toepasbaar. Hetgeen dus (ook) overeenkomt met de
artikelsgewijze toelichting (die overigens waarschijnlijk toch niet door
‘ondernemers van andere lidstaten’, vergelijk naar analogie r.o. 46 van C-27/15
en r.o. 42 van C-171/15, zal worden gelezen).
En de ‘Manova-lijn’ (tot nu toe) is (daarbij) thans feitelijk (wel)
‘oud recht’. Het gaat daar namelijk om artikel 2 Richtlijn 2004/18/EG, dat
thans (echter) middels artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU (wel) in een nieuw
(evenredigheids-) jasje is gestoken. Zie namelijk:
Artikel 2 Richtlijn 2004/18/EG:
Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op
gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun
handelen.
En artikel 18 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU (gedeeltelijk):
Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op
gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en
proportionele wijze. […]
Vergelijk bijvoorbeeld ook r.o. 4.4 van het vonnis van Rechtbank
Overijssel hierboven. Of (in nagenoeg gelijke zin) Rechtbank Gelderland 18
april 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:3280:
4.7. Een
van de (andere) algemene beginselen van aanbestedingsrecht is het
evenredigheidsbeginsel. Dit beginsel geldt voor alle fasen van de
aanbestedingsprocedure en brengt onder meer mee dat de reactie van de
aanbestedende dienst op een verzuim van een inschrijver in verhouding tot dat
verzuim dient te staan. Het gaat daarbij in dit geval niet om de
disproportionaliteit van een gestelde eis/voorwaarde als zodanig, maar om de toepassing
van die eis/voorwaarde in een concreet geval. De stelling van de gemeente dat
[eiseres 1] haar bezwaren tegen de eis/voorwaarde dat ook indien ten aanzien
van één bestekpost de minimumprijs wordt onderschreden of de maximumprijs wordt
overschreden de inschrijving wordt uitgesloten, eerder kenbaar had moeten
maken, miskent dit verschil. Anders dan de gemeente betoogt, staat artikel
7.16.1 ARW 2012 aan deze toepassing van het proportionaliteitsbeginsel niet in
de weg, omdat het betreffende artikel de werking van het
proportionaliteitsbeginsel als algemeen beginsel van het aanbestedingsrecht
niet uitsluit.
En wellicht heeft het ‘formaliteitenrecht’ en ‘één (inschrijvings-)
kans’ (uiteindelijk) ook zijn grenzen. Want, waar gaat het inhoudelijk (nog) om
(bij een snel te herstellen gebrek in de Eigen verklaring)?
In welk verband bijvoorbeeld ook niet goed valt in te zien, waarom
(inhoud en strekking van) het bij algemene maatregel van bestuur aangewezen
richtsnoer artikel 2.21.6 ARW 2016 niet ook buiten de werken-sfeer, al dan niet
naar analogie, breed en effectief, en mogelijk zelfs ambtshalve, toepasbaar zou
kunnen / moeten / mogen zijn.
Maar goed, het is (natuurlijk) aanbestedingsrecht………..
En misschien zit ik (al) met te veel kerstgedachten (en -wensen)……….
Geen opmerkingen:
Een reactie posten