vrijdag 9 december 2016

(Intrekken bij) Onvoldoende budget


Rechtbank Den Haag 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:14439:


4.1.        Tussen partijen is in geschil of het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure in te trekken en de Opdracht niet te gunnen aan Omniform. Volgens Omniform is dit niet het geval, aangezien de begroting van de Provincie onzorgvuldig is en de inschrijfsom van Omniform ten onrechte als onaanvaardbaar hoog is aangemerkt.
4.2.        Anders dan Omniform kennelijk meent speelt de zorgvuldigheid van de begroting van de Provincie in het kader van het intrekken van een aanbestedingsprocedure geen rol. Zoals de Provincie terecht heeft betoogd zou de zorgvuldigheid van de begroting van de Provincie enkel relevant zijn indien het Aanbestedingsreglement Werken (ARW) op de onderhavige aanbestedingsprocedure van toepassing zou zijn, hetgeen niet het geval is, en de Provincie na ontvangst van de inschrijvingen zou willen ‘overstappen’ op de onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging, hetgeen evenmin het geval is.
4.3.        In het kader van de beantwoording van de vraag of het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure te staken staat voorop dat een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid heeft om een lopende aanbestedingsprocedure in te trekken. In verband met het beginsel van contractsvrijheid rust op een aanbestedende dienst immers geen rechtsplicht om een overeenkomst te sluiten. Bij de beantwoording van de vraag of de intrekking van een aanbestedingsprocedure stand kan houden heeft als uitgangspunt te gelden hetgeen door het Hof van Justitie EU (hierna ‘het Hof’) is overwogen en beslist in het arrest van 11 december 2014 (ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU). In dat arrest heeft het Hof de regel bevestigd dat de aanbestedende dienst niet slechts in uitzonderlijke gevallen van het plaatsen van een overheidsopdracht kan afzien en dat het besluit daartoe niet noodzakelijkerwijs op gewichtige redenen behoeft te berusten. Het Hof heeft verder overwogen dat een besluit tot intrekking van de aanbesteding kan zijn ingegeven door redenen die met name verband houden met de beoordeling of het uit een oogpunt van algemeen belang opportuun is om een aanbestedingsprocedure te voltooien, onder meer gelet op het feit dat de economische context of de feitelijke omstandigheden, dan wel de behoeften van de aanbestedende dienst zijn gewijzigd. Het Hof overwoog verder dat aan een dergelijk besluit ook de vaststelling ten grondslag kan liggen dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de betrokken opdracht nog slechts één geschikte inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren. Dit alles laat onverlet dat de aanbestedende dienst die besluit tot intrekking van een aanbesteding, verplicht is de redenen voor dit besluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen en gehouden is bij het intrekkingsbesluit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen. Daarbij dient het intrekkingsbesluit bovendien integraal door de rechter getoetst te kunnen worden.
4.4.        De Provincie heeft haar besluit om de aanbestedingsprocedure in te trekken bij brief van 13 april 2016 aan Omniform kenbaar gemaakt. In die brief heeft de Provincie aan Omniform meegedeeld dat zij slechts twee inschrijvingen voor de Opdracht heeft ontvangen, dat de enige andere inschrijving dan die van Omniform ongeldig was (omdat een verouderde versie van het inschrijfformulier was gebruikt) en dat de inschrijfsom van Omniform de raming van de Provincie ver te boven ging. De Provincie heeft onbetwist naar voren gebracht dat zij in alle nadien gevoerde correspondentie en besprekingen met Omniform naar voren heeft gebracht dat zij de inschrijfsom van Omniform eenvoudig niet kon betalen, aangezien zij voor de Opdracht een budget van € 212.000,-- beschikbaar had, terwijl de inschrijfsom van Omniform € 434.000,-- bedroeg. Naar voorlopig oordeel heeft de Provincie hiermee een voldoende duidelijke en transparante reden voor intrekking van de aanbestedingsprocedure aan Omniform meegedeeld. De omstandigheid dat de Provincie haar begroting nog heeft laten beoordelen door Nebest leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat de inschrijfsom van Omniform ook de door Nebest voorgestelde verhoging van de begroting tot € 245.000,-- ruimschoots te boven gaat, heeft de Provincie genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij Nebest slechts heeft ingeschakeld om te bezien of zij vergissingen heeft gemaakt in haar begroting en of zij voldoende budget voor de Opdracht heeft gereserveerd, een en ander mede met het oog op de toekomst. Naar voorlopig oordeel is niet gebleken dat de Provincie op enig moment de suggestie heeft gewekt dat het rapport van Nebest haar aanleiding zou kunnen geven om terug te komen op het besluit om de aanbestedingsprocedure in te trekken. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat van schending van het transparantiebeginsel geen sprake is. De herhaaldelijk door de Provincie aan Omniform gedane mededeling dat haar inschrijfsom ten opzichte van het voor de Provincie beschikbare budget te hoog was, was voldoende duidelijk. Dat de Provincie zich schuldig heeft gemaakt aan schending van het gelijkheidsbeginsel is evenmin gebleken. In dit verband heeft de Provincie ter zitting naar voren gebracht dat zij bij iedere andere inschrijver dan Omniform op dezelfde wijze gehandeld zou hebben, aangezien de intrekkingsbeslissing slechts is ingegeven door financiële overwegingen en niet door de kwaliteit van Omniform. Dit betekent, gelet op de hiervoor omschreven (contracts-)vrijheid voor een aanbestedende dienst, dat het de Provincie vrij stond de aanbestedingsprocedure in te trekken en dat zij niet verplicht was de Opdracht aan de enige overgebleven inschrijver, die voor haar te duur was, te gunnen. Dit geldt te meer nu de Provincie zich in paragraaf 2.9 en hoofdstuk 5 van het Beschrijvend Document uitdrukkelijk het recht heeft voorbehouden om de aanbestedingsprocedure definitief af te breken. De aanbestedingsstukken voorzien derhalve in de mogelijkheid dat de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken en door in te schrijven heeft Omniform met dit voorbehoud ingestemd.

Kan uit het vonnis - r.o. 4.2 - worden geconcludeerd, dat een zorgvuldige raming voorafgaande aan een aanbestedingsprocedure niet (meer) nodig is?

Nee.

Dat kan niet uit het vonnis worden geconcludeerd (vergelijk overigens ook r.o. 2.6). En daarbij moet ook (nog steeds) rekening worden gehouden met bijvoorbeeld:


Waaraan ik toevoeg, dat het niet ondenkbaar is, dat een aanbestedingsprocedure starten zonder een zorgvuldige raming leidt tot onrechtmatig (onzorgvuldig) handelen, en daarmee een schadevergoedingsplicht, jegens inschrijvers die (hoe dan ook) met inschrijvingskosten worden geconfronteerd, terwijl gunning (echt) onzeker is in verband met het benodigde budget, dat (slechts) uit de aanbestedingsprocedure volgt, in die gevallen dat gunning ook daadwerkelijk achterwege zal blijven als gevolg van onvoldoende budget.

Ook lijkt me relevant, hoe (en/of) ‘opportunisme’ zich verhoudt tot bijvoorbeeld de andere algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de pré-contractuele redelijkheid en billijkheid.

Overigens gaat het (zie r.o. 4.2 vonnis) onder het huidige recht - anders dan (letterlijk) in Richtlijn 2004/18/EG - niet slechts over het ARW, gelet op artikel 26 lid 4 sub b Richtlijn 2014/24/EU:

[…] Met name inschrijvingen van inschrijvers die niet over de vereiste kwalificaties beschikken, en inschrijvingen waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag, vastgesteld en gedocumenteerd vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure, overschrijdt, worden als onaanvaardbaar beschouwd.

Ervan uitgaande, dat het ‘door de aanbestedende dienst begrote bedrag’ niet onzorgvuldig kan zijn vastgesteld, want anders zou de betreffende bepaling feitelijk niets zeggen, in de zin dat (dan) in beginsel wel erg ‘makkelijk’ tot ‘onderhandelen’ kan worden overgegaan.


Geen opmerkingen:

Een reactie posten