De Conclusie van de AG in zaak C-567/15 („LitSpecMet”), mede vanuit een
‘organisch perspectief’:
84. Al
met al stel ik het Hof voor om op de eerste vraag van de Vilniaus apygardos
teismas te antwoorden dat artikel 2, lid 1, onder a), van richtlijn 2004/17 en
artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden
uitgelegd dat een onderneming die zodanige materiële en functionele banden
onderhoudt met een aanbestedende dienst dat toepassing van de inhouse
uitzondering gerechtvaardigd is voor hun interne transacties, niettemin aan die
richtlijnen is onderworpen wanneer zij opdrachten voor werken, leveringen of
diensten plaatst bij derden ter vervulling van de taak waarmee zij door de
aanbestedende dienst is belast.
Wordt niet gevolgd in HvJEU 5 oktober 2017 in zaak C-567/15 („LitSpecMet”):
48 Bijgevolg
moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 1, lid 9, tweede
alinea, van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een onderneming
die enerzijds volledig in handen is van een aanbestedende dienst die voorziet
in behoeften van algemeen belang en anderzijds zowel transacties voor die
aanbestedende dienst als transacties op een concurrerende markt verricht, moet
worden aangemerkt als een „publiekrechtelijke instelling” in de zin van die
bepaling voor zover de aanbestedende dienst zonder de activiteiten van die
onderneming zijn eigen activiteit niet kan uitoefenen, en deze onderneming zich
bij het vervullen van behoeften van algemeen belang laat leiden door andere dan
economische overwegingen. Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of
dat zo is. Dienaangaande is het niet van belang dat de waarde van de
inhousetransacties in de toekomst mogelijk minder dan 90 % of niet meer
het grootste gedeelte van de totale omzet van de onderneming uitmaakt.
Toch biedt de Conclusie handvatten voor de praktijk. Een en ander in het kader van (vergelijk r.o. 46 van het arrest), ‘het
verrichten van activiteiten ter vervulling van behoeften van algemeen belang in
een situatie van concurrentie, en met name of een entiteit zich in de concrete
omstandigheden kon laten leiden door andere dan economische overwegingen’:
51. Al
bij al moet worden vastgesteld dat, ook al zou in theorie worden aangenomen dat
de activiteit van VLRD ertoe strekt behoeften van algemeen belang te vervullen,
daaruit nog niet kan worden afgeleid dat VLRD een „publiekrechtelijke
instelling” in de zin van richtlijn 2004/18 is. Het is immers niet voldoende
dat wordt voorzien in behoeften van algemeen belang: die behoeften mogen
bovendien niet van industriële of commerciële aard zijn. En volgens de
rechtspraak van het Hof is dat pas het geval wanneer zij worden vervuld onder
voorwaarden die vreemd zijn aan de marktlogica.
53. In
die omstandigheden zal een lichaam dat voornemens is dat soort behoeften te
vervullen (die niet mogen worden verward met behoeften waarin niet kan worden
voorzien door particuliere ondernemingen), dat risico gemakkelijk lopen wanneer
het niet werkt onder marktvoorwaarden, dat wil zeggen actief is buiten het
kader van de vrije mededinging. Ondervindt het daarentegen concurrentie van
rivalen, dan zal het dat gevaar minder gemakkelijk lopen, aangezien een gedrag
waaraan andere dan economische motieven ten grondslag liggen, er uiteindelijk
toe zou leiden dat het van de markt wordt verdreven.
55. Ik
herhaal dat dit zo is omdat het er in de geest van de richtlijnen voor het
plaatsen van overheidsopdrachten op aankomt, de vrije mededinging op de markt
te waarborgen en te beschermen tegen verstoringen door marktdeelnemers die
ontsnappen aan de logica van de vrije handel. Beslissend is dus niet of VLRD
met het verstrekken van goederen en diensten aan LG zelf een behoefte van
algemeen belang vervult dan wel een dergelijke behoefte indirect vervult, maar
of zij haar activiteiten in het ene of het andere geval onder dezelfde
voorwaarden ontplooit als haar eventuele particuliere concurrenten, dat wil
zeggen zonder dat zij ertoe wordt gebracht nationale producenten
ongerechtvaardigde voordelen te bieden.
59. Uit de
informatie in het dossier en die welke ter terechtzitting is verschaft, kan in
elk geval worden opgemaakt dat VLRD het merendeel van haar activiteiten (90%
daarvan in de relevante periode) verricht binnen het economische kader van een
monopolie voor de levering van treinen aan LG, dat wil zeggen onder andere dan
marktvoorwaarden. LG betrekt rollend materieel van haar dochteronderneming,
zonder een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht uit te
schrijven waardoor de concurrentiedruk op VLRD zou toenemen. VLRD kan zich
bijgevolg laten leiden door andere dan marktcriteria, met de zekerheid (of
zonder dienaangaande enig risico te lopen) dat zij niet méér hoeft te doen om
te voldoen aan de bestellingen die LG haar in elk geval garandeert.
Een gemeentelijke BV oprichten (denk daarbij ook aan artikel 160 leden
2 en 3 Gemeentewet: “[…] bijzonder
aangewezen moet worden geacht voor de behartiging van het daarmee te dienen
openbaar belang […]”) die wel de aankopen ten behoeve van de gemeente zal
verrichten, maar dan, althans dat is de bedoeling, zonder Europees aan te
(moeten) besteden, waarna de gemeente het aangekochte vervolgens ‘quasi
inhouse’ bij de BV aankoopt, zal het bij een rechterlijke toetsing waarschijnlijk
‘niet redden’.
Zo’n BV (met winstoogmerk, op (een) markt (-en) actief, en in beginsel verantwoordelijk voor de eigen verliezen) zal waarschijnlijk (geacht worden) werkzaam zijn ‘onder voorwaarden die vreemd zijn aan de
marktlogica’ c.q. vreemd zijn aan ‘de
logica van de vrije handel’, zal waarschijnlijk actief zijn ‘buiten het kader van de vrije mededinging’,
en kan zich waarschijnlijk ‘laten leiden
door andere dan marktcriteria, met de zekerheid (of zonder dienaangaande enig
risico te lopen) dat zij niet méér hoeft te doen om te voldoen aan de
bestellingen die de gemeente haar in elk geval garandeert’.
Als zo’n BV zich al niet per definitie zou moeten laten leiden door overwegingen
die de (belangen van de) gemeente aangaan, en dus per definitie door ‘andere
dan economische overwegingen’.
Is HvJEG 16 oktober 2003, C-283/00 (Commissie/Spanje) ‘aangescherpt’
door onderhavig arrest (r.o 43 t/m 45)?
Ik denk het niet. Rechtsoverweging 92 van HvJEG 16 oktober 2003,
C-283/00 (Commissie/Spanje) vermeldt immers (al):
Onder die omstandigheden heeft SIEPSA de
mogelijkheid om zich in een procedure voor plaatsing van een overheidsopdracht
door andere dan zuiver economische overwegingen te laten leiden. Het is echter
juist om een dergelijke mogelijkheid tegen te gaan dat de communautaire
richtlijnen inzake overheidsopdrachten moeten worden toegepast (in die zin met
name reeds aangehaalde arresten Adolf Truley, punt 42, en Korhonen e.a., punten
51 en 52).
Zie over de publiekrechtelijke instelling ook het laatste deel van deze
blog:
Geen opmerkingen:
Een reactie posten