Rechtbank Limburg 10 oktober 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:9783:
4.3 Duursma
beroept zich niet op een van de in art. 4:15 Aw lid 1 2012 genoemde gronden,
maar op vernietigbaarheid op grond van bedrog als bedoeld in art. 3:44 lid 3
BW, en op nietigheid op grond van strijd met de openbare orde en de goede
zeden, als bedoeld in art. 3:40 BW.
4.4 De
voorzieningenrechter overweegt dat - zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad
van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) - een overeenkomst als bedoeld in
art. 4:15 lid 1 Aw 2012 wegens strijd met het aanbestedingsrecht slechts aantastbaar
is indien een van de gronden in art. 4:15 lid 1 sub a, b of c Aw 2012 van
toepassing is, en in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van
wilsgebreken of van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW op
een andere grond dan strijd met aanbestedingsregels.
Uit genoemd arrest blijkt voorts dat de in art. 4:15
lid 2 Aw 2012 opgenomen periode waarbinnen ingevolge art. 4.15 lid 1
Aanbestedingswet 2012 vernietiging kan worden gevorderd, te weten (maximaal) 6
maanden na de datum waarop de overeenkomst is gesloten, óók van toepassing is
op vorderingen van derden die zijn gebaseerd op wilsgebreken of van nietigheid
of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW op een andere grond dan strijd met
aanbestedingsregels.
4.5 Duursma
heeft haar vordering ingesteld op 7 september 2017, nadat zij de Gemeente op 31
juli 2017 een sommatiebrief heeft gestuurd. Dat is op grond van art. 4:15 lid 2
aanhef en sub b Aw 2012 zonder meer te laat. De vordering om de Gemeente te
verplichten tot vernietiging van de concessie over te gaan, is dus niet
toewijsbaar.
Ik veronderstel, dat de voorzieningenrechter met (r.o. 4.4) “óók van toepassing is op vorderingen van
derden die zijn gebaseerd op wilsgebreken of van nietigheid of
vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW op een andere grond dan strijd met
aanbestedingsregels” doelt op de laatste alinea van r.o. 3.7.3 van het
arrest van de Hoge Raad van 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638:
3.7.3 Uit
deze toelichting volgt dat is beoogd dat de als resultaat van de
gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst wegens strijd met
aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15
lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar
is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of
vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd
met aanbestedingsregels). Dit strookt met het blijkens de toelichting
nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een
aanbesteding betrokken belangen en de bedoeling om, in verband daarmee, ten
behoeve van de aanbestedende dienst en degene aan wie deze de opdracht gunt, te
waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de
vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. Dit strookt ook met
het hiervoor weergegeven stelsel.
Een ruimere mogelijkheid voor derden om de
overeenkomst aan te tasten zou voorts op gespannen voet staan met de beperking
van de periode waarbinnen volgens art. 4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012
vernietiging op grond van art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 kan worden
gevorderd. Die ruimere mogelijkheid zou immers ertoe leiden dat in geval van
minder ernstige inbreuken op de aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15
lid 1 Aanbestedingswet 2012, een langere termijn zou gelden om de overeenkomst
aan te tasten. Dat ligt niet in de rede.
Maar dat haal ik er (dan) niet uit.
Volgens mij laat de Hoge Raad zich slechts uit over ‘minder ernstige inbreuken op de
aanbestedingsregels dan vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012’.
En ‘dat ligt niet in de rede’ (dat (ook)
‘gekoppeld’ is aan de ‘minder ernstige inbreuken’ voornoemd) duidt er naar mijn
mening niet op, dat (daarmee) een alles omvattende, dus ook voor het geval van
wilsgebreken en voor het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge
artikel 3:40 BW, (verjarings-) rechtsregel is gegeven. Wat (immers) allemaal wel in de rede zou kunnen liggen ter
waarborging van een eerlijke en onvervalste mededinging en/of vanwege (doel en
strekking van) artikel 3: 40 BW…….
En, lex specialis artikel
4.15 lid 2 Aanbestedingswet 2012, slechts bedoeld voor de gevallen genoemd in
artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, derogeert toch niet aan alle
verjaringstermijnen uit het BW? Meedoen aan een aanbestedingsprocedure levert (dus)
meer bescherming op, dan bescherming volgens het BW?
Handelen in strijd met artikel 6 lid 1 Mededingingswet is (dus) gevrijwaard
van nietigheid na een periode van 6 maanden ingaande op de dag na de datum
waarop de overeenkomst is gesloten? Handelen in strijd met artikel 101 lid 1
VWEU is (dus) gevrijwaard van nietigheid na een periode van 6 maanden ingaande
op de dag na de datum waarop de overeenkomst is gesloten?
En, ook de belangen van de bewust niet zorgvuldig handelende
inschrijver moeten (dus) beschermd worden? Ook de inschrijver die bewust zijn
zorgvuldigheidsplicht jegens de aanbesteder schendt, moet (dus) beschermd
worden, mag niet in onzekerheid verkeren?
Dat is me (dan) wat….
Ligt het wel in de rede, om r.o. 3.7.3 van het arrest van de Hoge Raad
van 18 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2638 te interpreteren zoals Rechtbank
Limburg 10 oktober 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:9783 dat (klaarblijkelijk) doet?
Geen opmerkingen:
Een reactie posten