‘Balkjes’ zijn geen ‘voorschriften’

Op de pagina’s 31 en 32 van de Gids Proportionaliteit (april 2016) vinden we (groen, oranje, rood) gekleurde ‘balkjes’.

In de praktijk leeft niet zelden de idee, dat die ‘balkjes’ concrete (rechts-) regels / voorschriften zijn waarvoor (het) ‘pas toe of leg uit’ (‘comply or explain’) geldt.

Dat is niet zo.

Relevant in kwestie is bijvoorbeeld artikel 1.10 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012:

3.            Bij algemene maatregel van bestuur wordt een richtsnoer aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanbestedende diensten of speciale sectorbedrijven uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid.

4.            De aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf past de in het derde lid bedoelde voorschriften toe of motiveert een afwijking van een of meer van die voorschriften in de aanbestedingsstukken.

De artikelleden noemen dus ‘voorschriften’.

Zie ook artikel 1.13 leden 3 en 4 en artikel 1.16 leden 3 en 4 Aanbestedingswet 2012.

De in lid 3 genoemde ‘algemene maatregel van bestuur’ is het ‘Aanbestedingsbesluit’ zoals laatst gewijzigd bij Staatsblad 2016, 242. Artikel 10 van dat besluit luidt als volgt:

1.            Als richtsnoer, bedoeld in de artikelen 1.10, derde lid, 1.13, derde lid, en artikel 1.16, derde lid, van de wet wordt aangewezen: de Gids proportionaliteit, zoals gepubliceerd in Staatscourant, 2016, nr. 32830.

2.            Als aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven, bedoeld in de artikelen 1.10, derde lid, 1.13, derde lid, en 1.16, derde lid, van de wet worden aangewezen: alle aanbestedende diensten en speciale-sectorbedrijven als bedoeld in artikel 1.1 van de wet.

Op pag. 6 van de - nog steeds relevante - Nota van toelichting bij het (oude) Aanbestedingsbesluit (Staatsblad 2013, 58) is vermeld:

[…] Als gevolg van het genoemde amendement heeft de Gids een redactieslag ondergaan en heeft een aantal aanpassingen plaatsgehad van wetstechnische aard. Dat was nodig omdat de Gids thans op grond van de genoemde bepalingen wordt aangewezen als richtsnoer en de daarin vervatte voorschriften, zoals in paragraaf 1 al is vermeld, in beginsel moeten worden nageleefd. Afwijkingen van een of meer voorschriften moeten in de aanbestedingsstukken worden gemotiveerd. Een en ander heeft ertoe geleid dat deze voorschriften uit de tekst van de Gids zijn gedestilleerd, met het oog op de kenbaarheid en uitvoerbaarheid ervan. Op deze wijze is voor aanbestedende diensten duidelijk wat voorschriften zijn (afwijking waarvan moet worden gemotiveerd) en wat overweging en toelichting is. […]

En zie daartoe bijvoorbeeld ook pag. 4 van de Gids Proportionaliteit (april 2016):

[…] De Gids Proportionaliteit beoogde in zijn oorspronkelijke vorm handvatten te geven voor een redelijke toepassing van het proportionaliteitsbeginsel. Gedurende het wetgevingstraject heeft de Gids Proportionaliteit een andere status gekregen dan in het oorspronkelijke wetsvoorstel opgenomen. Om die reden zijn in de definitieve versie ‘voorschriften’ opgenomen. […]

De voorschriften zijn genummerd naar de paragraaf waarin ze zijn opgenomen. Waar in deze Gids meerdere voorschriften in een paragraaf zijn opgenomen zijn deze alfabetisch geletterd. […]

Praktisch zijn de ‘voorschriften’ (her-) ‘kenbaar’ in ‘zwart’ en ‘zwart-cursief’ in de Gids Proportionaliteit opgenomen. Zie daartoe bijvoorbeeld:

Voorschrift 3.4 A:

De aanbestedende dienst beziet per opdracht welke aanbestedingsprocedure geschikt en proportioneel is, daarbij slaat hij in ieder geval acht op de volgende aspecten:

·        omvang van de opdracht;

·        transactiekosten voor de aanbestedende dienst en de inschrijvers;

·        aantal potentiële inschrijvers;

·        gewenst eindresultaat;

·        complexiteit van de opdracht;

·        type van de opdracht en het karakter van de markt.

Op pag. 31 van de Gids Proportionaliteit (april 2016) is dan ook boven de ‘balkjes’ opgenomen:

“Onderstaande balkjes geven aan op welke wijze voorschrift 3.4A in beginsel wordt uitgevoerd.”

‘Balkjes’ zijn (dus) geen ‘voorschriften’.

Overigens, maar praktisch niet onbelangrijk, lijkt de concrete inkleuring van de ‘balkjes’ voor werken (pag. 32) op een laagconjunctuur gebaseerd.