Artikel 72 lid 1 onder d) sub ii) Richtlijn 2014/24/EU luidt als volgt:
Opdrachten en raamovereenkomsten kunnen in
overeenstemming met deze richtlijn zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd
in de volgende gevallen:
[…]
d) wanneer
een nieuwe aannemer de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht
aanvankelijk had gegund, vervangt ten gevolge van:
[…]
ii) rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in
de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van
de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie,
door een andere ondernemer die voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde
criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke
wijzigingen in de opdracht meebrengt en niet is bedoeld om de toepassing van
deze richtlijn te omzeilen
En artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012 bepaalt:
Een overheidsopdracht kan zonder nieuwe
aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet worden gewijzigd
indien een nieuwe opdrachtnemer de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende
dienst de overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund, vervangt ten gevolge
van:
[…]
b. rechtsopvolging
onder algemene of bijzondere titel in de positie van de aanvankelijke
opdrachtnemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, waaronder
door overname, fusie, acquisitie of insolventie, door een andere ondernemer die
voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen, mits dit geen
andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g, derde lid, in de
opdracht meebrengt en dit niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken
aan de toepassing van deel 2 van deze wet.
Er zijn dus, minst genomen, tekstuele verschillen tussen de twee artikelen voornoemd.
Kan zonder wezenlijke wijziging uit een failliete boedel slechts één raamovereenkomst worden overgenomen?
Ja, dat kan in beginsel volgens HvJEU 3 februari 2022 in zaak C-461/20 (Advania Sverige en Kammarkollegiet):
Artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn
2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014
betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van
richtlijn 2004/18/EG dient aldus te worden uitgelegd dat een ondernemer die na
de faillietverklaring van de aanvankelijke aannemer - die tot diens liquidatie
heeft geleid - slechts de rechten en verplichtingen van deze laatste aannemer
heeft overgenomen die voortvloeien uit een met een aanbestedende dienst
gesloten raamovereenkomst, moet worden geacht onder gedeeltelijke titel in de
positie van deze aanvankelijke aannemer te zijn getreden ten gevolge van
herstructurering van de onderneming in de zin van die bepaling.
Voor Nederland volgt dat (eigenlijk) al uit (de) ‘rechtsopvolging onder bijzondere titel’ uit artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012. ‘Onder bijzondere titel’ is bijvoorbeeld (door) ‘koop’. Zie artikel 3: 80 BW. En men kan activa, waaronder overeenkomsten, uit een failliete boedel kopen van de curator.
Wat kan dat concreet betekenen voor een eerder Europees openbaar aanbestede overheidsopdracht voor werken tot realisatie van het nieuwe gemeentehuis volgens een STABU-bestek wanneer de wederpartij van de gemeente, de aannemer, failleert?
Dan zal de gemeente toepassing (kunnen) geven aan het bepaalde in § 46 lid 3 UAV 2012:
Ingeval de aannemer in staat van faillissement wordt
verklaard, is de opdrachtgever bevoegd de curator te sommeren om binnen acht
dagen te verklaren of hij bereid is het werk voort te zetten onder zodanige
genoegzame zekerheidstelling als de opdrachtgever blijkens de sommatie
verlangt. In afwachting van de beslissing omtrent de voortzetting van het werk
is de opdrachtgever in dringende gevallen gerechtigd voor rekening van de
aannemer zodanige maatregelen te nemen als hij ten nutte van het werk dienstig
oordeelt. Indien de curator zich bereid verklaart het werk voort te zetten, is
hij verplicht bij die verklaring de verlangde zekerheid te stellen. Indien de
curator niet bereid is het werk voort te zetten, is de opdrachtgever gerechtigd
het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien,
onverminderd des opdrachtgevers recht op schadevergoeding.
Indien de curator zich bereid verklaart het werk voort te zetten, dan kan de curator, wanneer hij in het kader van de vereffening van de failliete boedel een (overnemende) aannemer heeft gevonden, de gemeente een verzoek tot (medewerking aan) contractsoverneming doen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6: 159 lid 1 BW:
Een partij bij een overeenkomst kan haar
rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste overdragen
aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte.
De gemeente moet dan overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012 haar medewerking afhankelijk stellen van het bewijs, dat de door de curator aangedragen aannemer ‘voldoet aan de oorspronkelijk vastgestelde geschiktheidseisen’.
Volgens artikel 2.90 lid 2 Aanbestedingswet 2012 gaat het bij ‘geschiktheidseisen’ om:
De geschiktheidseisen, bedoeld in het eerste lid,
kunnen betreffen:
a. de
financiële en economische draagkracht;
b. technische
bekwaamheid en beroepsbekwaamheid;
c. beroepsbevoegdheid.
Zie daartoe de artikelen 2.90 t/m 2.98 Aanbestedingswet 2012.
Artikel 72 lid 1 onder d) sub ii) Richtlijn 2014/24/EU noemt echter: ‘(die) voldoet aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie’.
En dat gaat waarschijnlijk verder dan slechts ‘geschiktheidseisen’. Zie daartoe bijvoorbeeld artikel 27 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:
“In een openbare procedure kan elke belangstellende
ondernemer naar aanleiding van een oproep tot mededinging een inschrijving
doen.
[…]
De inschrijving moet vergezeld gaan van de door de
aanbestedende dienst gevraagde informatie voor de kwalitatieve selectie.”
En/of artikel 28 lid 1 Richtlijn 2014/24/EU:
“In een niet-openbare procedure kan elke ondernemer
naar aanleiding van een oproep tot mededinging een verzoek tot deelname
indienen die de in bijlage V, deel B of deel C, bedoelde informatie bevat, door
verstrekking van de door de aanbestedende dienst gevraagde informatie voor de
kwalitatieve selectie. […]”
Ik denk, dat aldus tenminste ook getoetst moet worden aan de aanvankelijk in de Europese aanbestedingsprocedure vastgestelde ‘uitsluitingsgronden’.
Wordt het bewijs door de overnemende aannemer geleverd, dan is een contractsoverneming aanbestedingsrechtelijk mogelijk, want (dan) geen wezenlijke wijziging, mits dit volgens artikel 2.163f sub b Aanbestedingswet 2012 geen andere wezenlijke wijzigingen als bedoeld in artikel 2.163g lid 3 Aanbestedingswet 2012 in de opdracht meebrengt, en een en ander (ook) niet gebeurt met het oogmerk om zich te onttrekken aan de toepassing van deel 2 van de Aanbestedingswet 2012.
Hetgeen doorgaans niet onoverkomelijk is, en het nieuwe gemeentehuis dus (ook) afgebouwd kan worden door een nieuwe aannemer.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten